N. 05651/2012REG.PROV.COLL.

N. 03712/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3712 del 2012, proposto da:
Fisia Italimpianti Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Riccardo Farnetani, con domicilio eletto presso DA OT in Roma, piazza dei Caprettari, n. 70;

contro

Regione Toscana, rappresentata e difesa dagli avv. Lucia Bora e Nicola Gentini, con domicilio eletto presso Giovanni Pasquale Mosca in Roma, corso D'Italia, n. 102;
Comune di Capannori, rappresentato e difeso dagli avv. Lida Celli e Giovanni Pasquale Mosca, con domicilio eletto presso Giovanni Pasquale Mosca in Roma, corso d'Italia, n. 102;

per l'ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI n. 04196/2011, resa tra le parti, concernente - realizzazione termovalorizzatore

Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Toscana e di Comune di Capannori;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Riccardo Farnetani e Pasquale Mosca, anche su delega dell'avv. Lucia Bora;

Rilevato che:

-con la sentenza della cui ottemperanza si tratta questo Consiglio ha respinto le censure proposte dalla Fisia Italimpianti s.p.a., aggiudicataria nel corso del 1996 dell’appalto pubblico per la realizzazione di un termovalorizzatore al servizio dei Comuni della Provincia di Lucca, avverso gli atti con cui il Comune di Capannori, la Regione Toscana e il Ministero per i beni e le attività culturali avevano nel corso degli anni adottato atti e provvedimenti tali da rendere definitivamente impossibile la realizzazione dell’impianto in parola mentre ha accolto in parte le doglianze volte ad ottenere il riconoscimento della responsabilità precontrattuale del Comune e della Regione;

-la Sezione ha ritenuto, infatti, provata l’esistenza di una serie di comportamenti, posti in essere dalle amministrazioni intimate nel corso della fase precontrattuale, in contrasto con il richiamato canone di buona fede in senso oggettivo;

-in sede di fissazione dei criteri di cui al comma 4 dell’art. 34, c.p.a., la decisione in parola, facendo uso del canone equitativo di cui all’art. 1226, cod. civ., ha ritenuto congrua la determinazione del quantum del risarcimento nella misura del quaranta per cento delle spese effettivamente sostenute dall’impresa ai fini della partecipazione alla gara, ivi comprese le spese di progettazione, distribuendo il complessivo onere risarcitorio nella misura del 60 per cento a carico del Comune di Capannori e del 40 per cento a carico della Regione Toscana;

-con il ricorso in epigrafe specificato la Fisia Impianti ha chiesto l’esecuzione della sentenza in esame, chiedendo la corresponsione di una somma di euro 312.030,46 o, in subordine, di euro 253.486,85, oltre al rimborso delle spese sostenute per la produzione della fideiussione avente contenuto di cauzione definitiva e al computo di interessi e rivalutazione monetaria;

-nelle more del giudizio le amministrazioni resistenti hanno offerto, in data 29 maggio 2012, la somma complessiva di euro 92.579,32, comprensiva di interessi e rivalutazione monetaria;

-con le memorie da ultimo depositate le parti hanno confermato il permanere delle divergenze in ordine alla quantificazione del pregiudizio;

Reputato che il mancato intervento dell’accordo tra le parti interessate rende necessaria la nomina di un Commissario ad acta ai sensi dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, che, esaminata tutta la documentazione versata in atti e acquisito ogni ulteriore elemento, provveda, nel contraddittorio con le parti, alla quantificazione del danno;

- il Commissario dovrà attenersi al rispetto dei parametri fissati nella sentenza della cui ottemperanza si tratta, prendendo in considerazione, alla stregua degli elementi di prova forniti dalla parte ricorrente, gli oneri economici da quest’ultima effettivamente sopportati ai fini della partecipazione alla gara, comprensivi delle spese sostenute per l’attività di progettazione in relazione alle risorse all’uopo concretamente utilizzate;

- il rivendicato rimborso delle spese per il rilascio della cauzione definitiva, sussumibile nel novero dei danni precontrattuali patiti per effetto della partecipazione alla gara, va riconosciuto con riferimento al solo arco temporale compreso tra il momento dell’accensione della garanzia e quello del venir meno della sua causa giustificativa, con conseguente diritto allo svincolo esercitabile ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., coincidente con l’annullamento/revoca dell’aggiudicazione definitiva;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, nomina quale Commissario ad acta , con facoltà di delega, il Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri di Roma, assegnando allo stesso il termine di sessanta giorni, decorrente dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, ai fini del deposito presso la segreteria della Sezione della determinazione in motivazione specificata.

Fissa per la prosecuzione la camera di consiglio del 21 maggio 2013.

Spese al definitivo.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)