Pubblicato il 29/07/2025

N. 06710/2025REG.PROV.COLL.

N. 02371/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2371 del 2025, proposto da ER S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9651313371, rappresentato e difeso dall'Avvocato Anna Polito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ente Autonomo Volturno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato Antonio D'Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Pulisan S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 01668/2025;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ente Autonomo Volturno S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2025 il Cons. Francesca Picardi;

preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli Avvocati Polito e D'Angelo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Gameservices s.r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione alla Pulisan s.r.l. e gli altri atti connessi alle operazioni della gara, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia del parco veicoli e degli immobili dell’Ente Autonomo Volturno s.r.l., lamentando l’invalidità del contratto di avvalimento prodotto, l’irregolarità dell’offerta economica e l’anomalia dell’intera offerta.

2.Il ricorso è stato accolto in primo grado.

La decisione è stata confermata da questo Consiglio di Stato (Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9042) con diversa motivazione. Il giudice di appello, dopo aver accolto i motivi dell’appello principale ed incidentale autonomo relativi alla validità del contratto di avvalimento prodotto, ha esaminato le altre censure dell’originario ricorso, assorbite in primo grado e riproposte dall’appellata: in particolare ha rigettato la prima (con cui si è dedotta l’inammissibilità dell’offerta della Pulisan per la violazione dell’art. 59, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e, cioè, per avere presentato un’offerta economica in aumento rispetto all’importo posto a base di gara.) ed ha accolto la seconda (con cui si è dedotto che il costo della manodopera dichiarato dall’aggiudicataria non ha preso in considerazione gli aumenti salariali derivanti dal rinnovo del Contratto collettivo nazionale di lavoro per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia, applicabili da luglio 2022, con ulteriori aumenti nel 2023 e nel 2024). Nella sentenza di appello si legge che l’accoglimento di tale censura “comporta il parziale rinnovo della procedura di verifica dell’attendibilità dell’offerta della Pulisan da parte della stazione appaltante, la quale dovrà accertare se l’applicazione degli aumenti salariali previsti dal rinnovo del CCNL confermi la sostenibilità dell’offerta sotto il profilo economico-finanziario. La verifica dovrà essere estesa anche all’altro profilo di censura sollevato dalla ricorrente ER (e qui riproposto, come si è veduto), vale a dire la corretta applicazione della maggiorazione per il lavoro notturno, posto che anche per questi si dovrà appurare in qual misura incidano su di essi, e quindi sulla complessiva affidabilità dell’offerta, i nuovi livelli retributivi”.

3. Il servizio è stato nuovamente aggiudicato alla Pulisan s.r.l., all’esito del rinnovato procedimento di verifica dell’anomalia, in cui l’incremento dei costi della manodopera da rinnovo contrattuale e da lavoro notturno, quantificato in euro 141.842,09, è stato giustificato, da un lato, con l’ulteriore sconto del 50% concesso dalla Vemac s.r.l., fornitrice di macchinari, attrezzature e materiali, subordinato alla stipula con la Pulisan s.r.l. di un accordo di esclusiva per gli appalti gestiti in Campania, e, dall’altro lato, con una quota parte delle spese generali e dell’utile, ridotto da euro 50.702,23 ad euro 933,41.

4.La Gameservice s.r.l. ha impugnato il nuovo provvedimento di aggiudicazione, unitamente agli atti connessi, deducendo la inammissibile modifica dell’offerta; l’inattendibilità dell’offerta migliorativa del fornitore, subordinata ad un avvenimento futuro e imprevedibile e, cioè, la stipula dell’accordo di esclusiva; l’irrisorietà dell’utile; la mancanza della motivazione del nuovo provvedimento; la formulazione dell’offerta sulla base di un monte ore totale erroneo e con riferimento, ai fini del ribasso, all’intero importo dell’appalto, pur non essendo scontata né la proroga tecnica nè l’applicazione dell’art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016.

5. Il T.a.r. per la Campania ha rigettato il ricorso, evidenziando che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, in sede di verifica dell’anomalia, sono consentite le modifiche delle giustificazioni delle singole voci di costo, così come gli aggiustamenti di tali voci per sopravvenienze di fatto o normative ovvero per porre rimedio a originari errori di calcolo, purché resti ferma l’entità dell’offerta economica in ossequio alla regola dell’immodificabilità dell’offerta, e che l’esiguità dell’utile non dimostra l’inattendibilità dell’offerta, in quanto la prosecuzione della commessa può, comunque, determinare un vantaggio significativo in termini di qualificazione, pubblicità e curriculum. Inoltre, nella sentenza si è precisato che l’offerta di un ulteriore sconto del fornitore Vemac s.r.l. è dimostrata ed attendibile, sia pure subordinata ad una condizione potestativa (concessione di esclusiva da parte della stessa Pulisan per gli appalti nella regione Campania); che non sussiste alcun difetto di motivazione nel provvedimento impugnato e che l’ultima censura formulata, avente ad oggetto l’intrinseca inattendibilità dell’offerta in ordine al monte ore calcolato su 30 mesi (anziché su 24) e al ribasso effettuato sull’intero imposto dell’appalto, è tardiva, perché riferita all’originaria verifica di anomalia oggetto del primo provvedimento annullato, e inammissibile perché coperta dal giudicato, stante il rigetto del primo motivo dell’originario ricorso da parte del Consiglio di Stato (nella precedente sentenza n. 9042 del 2024, avente ad oggetto il primo provvedimento di aggiudicazione).

6. Avverso tale sentenza la Gameservices s.r.l. ha proposto appello, deducendo la erroneità della sentenza per violazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016 e dei principi generali in materia di pubbliche gare, della lex specialis di gara, dell’art. 97 Cost., in quanto 1) la Pulisan non si è limitata a diminuire le voci di costo sopravvalutate e, cioè, ad apportare delle mere spiegazioni o delle ammissibili e limitate correzioni, ma ha completamente stravolto l’offerta originaria, con la riduzione del 50% dei costi dei macchinari, delle attrezzature e dei materiali, in base, peraltro, ad una mera dichiarazione di intenti del fornitore Vemac, priva di valore vincolante, e con l’annullamento dell’utile, unitamente al fondo rischio di impresa, mentre la stazione appaltante si è limitata, senza alcuna motivazione, a recepire le giustificazioni fornite dalla Pulisan s.r.l.; 2) è stata fraintesa l’ultima censura, con cui si è denunciato che l’offerta di Pulisan s.r.l. prende in considerazione il ricavo collegato ai servizi obbligatori ed opzionali, ma non ne valuta i costi e quantifica il monte ore lavoro in n. 173.134,15 ore (invece che in n. 203.835,15 ore), senza tenere conto di n. 3000 ore necessarie per gli interventi a richiesta e n. 27.701 ore per la possibile estensione delle superfici da pulire –costi la cui copertura, già oggetto di richiesta di chiarimenti nel primo procedimento di verifica dell’anomalia, è stata garantita con l’eventuale riduzione dei costi di produzione, oggi divenuta impossibile (“l’odierna appellante …..senza tuttavia entrare nel merito della legittimità del giudizio di congruità ivi espresso dalla S:A. perché per l’appunto coperto da giudicato – aveva, ben diversamente evidenziato che le condizioni inizialmente addotte dalla società controinteressata nel primo procedimento di verifica dell’anomalia al fine di giustificare la sua offerta …oggi alla luce dell’intervenuta …. rimodulazione delle voci di costo che hanno concorso a formulare l’offerta, non sono evidentemente disponibili. Tutto, insomma, già utilizzato per assorbire l’incremento del costo della manodopera derivante dall’applicazione del rinnovo del CCNL e dal computo delle ore di lavoro notturno”).

7. L’Ente autonomo Volturno si è costituito contestando la fondatezza dell’appello, mentre la controinteressata Pulisan s.r.l., pure ritualmente evocata in giudizio, non si è costituita.

8.L’appellante ha rinunciato all’istanza cautelare.

9. All’udienza pubblica del 10 luglio 2025, la causa è passata in decisione, preso atto dell’istanza dei difensori e delle ulteriori memorie depositate.

DIRITTO

10. Il primo motivo è infondato, in quanto deve escludersi che le giustificazioni fornite dalla Pulisan s.r.l. si traducano in una inammissibile modifica dell’offerta formulata, pur essendosi tradotte in una significativa riduzione di alcune voci di costo. Difatti, come correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, nell'ambito di una gara pubblica, nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche per porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo (Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1624). Invero, l’immodificabilità dell’offerta economica attiene esclusivamente al complessivo corrispettivo richiesto ed eventualmente a quelle specifiche voci che la lex specialis impone di precisare, mentre le altri voci di costo sono elementi che restano nella piena disponibilità dell’offerente e che possono essere modificati sia in sede di chiarimenti e giustificazioni, sia nel corso dell’esecuzione del rapporto, rientrando tale potere nella libertà negoziale ed imprenditoriale. Neppure può ritenersi sintomatica dell’anomalia dell’offerta la consistente contrazione dell’utile, visto che, come chiarito dalla giurisprudenza, nelle gare pubbliche, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti essere nullo, non è lecito stabilire un determinato livello di profitto al di sotto del quale un’offerta debba necessariamente considerarsi incongrua; viceversa, deve essere presa in considerazione la serietà dell’offerta contrattuale, poiché anche un margine di profitto apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2024, n. 7603).

Del resto, lo sconto offerto dal fornitore risulta dimostrato alla luce della documentazione prodotta, da cui si desume l’impegno assunto dalla Vemac, subordinato alla condizione potestativa, da parte dell’aggiudicataria, della concessione dell’esclusiva relativamente ad una serie di rapporti - condizione che risponde ad apprezzabili interessi dei contraenti senza pregiudizio per quelli dei terzi e che non è meramente potestativa, dato che la scelta di concedere l’esclusiva non dipende dal mero arbitrio dell’aggiudicataria, ma è l'esito di una ponderazione di vantaggi e svantaggi (in senso analogo in ordine alla condizione di adempimento, v. Cass., Sez. 3, 12, marzo 2024, n. 6535). A ciò si aggiunga che è irrilevante la circostanza che l’offerta dello sconto sia sopravvenuta rispetto alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta e rispetto alla prima valutazione di anomalia, in quanto, da un lato, le singole voci di costo, di cui la lex specialis non impone la specificazione, non sono immodificabili e, dall’altro lato, l’annullamento della prima aggiudicazione ha comportato la regressione del procedimento, per cui le nuove giustificazioni risultano del tutto ammissibili e possono essere fondate su nuove circostanze.

Infine, l'obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo della verifica di anomalia dell'offerta, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo; in tale eventualità, quando cioè la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell'offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l'aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole o travisata (Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2024, n. 7629).

11. Neppure può trovare accoglimento la seconda censura, con cui si è denunciato che l’offerta di Pulisan s.r.l. prende in considerazione il ricavo collegato ai servizi obbligatori ed opzionali, ma non ne valuta i costi e quantifica il monte ore lavoro in n. 173.134,15 ore (invece che in n. 203.835,15 ore), senza tenere conto di n. 3000 ore necessarie per gli interventi a richiesta e n. 27.701 ore per la possibile estensione delle superfici da pulire –costi la cui copertura, già oggetto di richiesta di chiarimenti nel primo procedimento di verifica dell’anomalia, è stata garantita con l’eventuale riduzione dei costi di produzione, oggi divenuta impossibile (“l’odierna appellante … aveva… evidenziato che le condizioni inizialmente addotte dalla società controinteressata nel primo procedimento di verifica dell’anomalia al fine di giustificare la sua offerta …oggi alla luce dell’intervenuta …. rimodulazione delle voci di costo che hanno concorso a formulare l’offerta, non sono evidentemente disponibili. Tutto, insomma, già utilizzato per assorbire l’incremento del costo della manodopera derivante dall’applicazione del rinnovo del CCNL e dal computo delle ore di lavoro notturno”).

Il giudice di primo grado ha ritenuto che tale doglianza sia tardiva, in quanto riferita al primo procedimento di verifica di anomalia, ed ormai coperta dal giudicato, in virtù del rigetto, nella sentenza del Consiglio di Stato n. 9042/2024 del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio dinanzi al T.a.r. per la Campania (r.g. n. 5840/2023). Invero, la censura, in tutta la prima parte, ha ad oggetto solo ed esclusivamente la precedente valutazione ed una serie di rilievi ormai definitivamente preclusi. Ad ogni modo, anche l’ultima parte della doglianza è infondata, in quanto l’attuale procedimento di verifica dell’anomalia non può considerarsi incompleto o lacunoso. Difatti, l’appellante ha completamento trascurato che l’aggiudicataria, nel primo procedimento di verifica dell’anomalia, ha indicato, a copertura delle ulteriori ore di lavoro eventualmente necessarie per l’estensione della superficie e per i servizi a richiesta, non solo e non tanto l’utile (oggi eroso in considerazione dei nuovi costi emersi), ma piuttosto la somma conseguente al risparmio di spesa per il costo della manodopera collegato alla decontribuzione sud, di cui all’art. 27 d.l. n. 104 del 2020 (vedi i giustificati della Pulisan s.r.l., trascritti nel ricorso introduttivo del presente giudizio e nell’atto di appello).

12. In definitiva, l’appello deve essere rigettato. Le spese devono essere integralmente compensate in considerazione della complessità di alcune delle questioni affrontate e della parziale integrazione della motivazione della sentenza di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Picardi	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO