Pubblicato il 23/12/2019

N. 08684/2019REG.PROV.COLL.

N. 03706/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3706 del 2019, proposto da
OL UR, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Porto Cesareo non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 00426/2019, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Giannini Giuliano per delega di Manelli Gianluigi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 426 del 2019 con cui il Tar Lecce aveva respinto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento recante ordinanza di ingiunzione a demolire n. 64 del 23 aprile 2018, emessa dal Comune di Porto Cesareo, in relazione ad alcuni presunti abusi edilizi sull’immobile di proprietà del medesimo ricorrente, sito in agro del Comune interessato, località “Punta Prosciutto”.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava le seguenti censure in termini di: error in iudicando, violazione delle norme in tema di condono (38 e 44 l. 47 del 1985), diversi profili di eccesso di potere, avendo adottato ordine demolitorio in pendenza di domande di condono; error in procedendo per difetto di motivazione circa le ragioni che indotto ad adottare ordinanza in pendenza delle predette domande; error in procedendo per omessa pronuncia sul dedotto difetto di istruttoria in ordine alla unicità dell’immobile ed al presunto sconfinamento; mancanza della comunicazione di avvio del procedimento.

2. L’amministrazione comunale appellata non si costituiva in giudizio.

Con ordinanza cautelare n. 2823 del 2019 veniva accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata, con ordine all’amministrazione di depositare una relazione istruttoria.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2019 la causa passava in decisione.

DIRITTO

3. L’appello è prima facie fondato in relazione al primo motivo di appello, avente carattere assorbente, con conseguente applicabilità dell’art. 74 cod. proc. amm.

4.1 In linea di diritto va ribadito come sia illegittima l'ordinanza di demolizione di opere abusive emessa in pendenza del termine o in presenza della già avvenuta presentazione della istanza di condono edilizio, poiché l'art. 44 comma ultimo l. 28 febbraio 1985, n. 47 prevede che, in pendenza del termine per la presentazione di tali domande, tutti i procedimenti sanzionatori in materia edilizia sono sospesi (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. IV, 21 maggio 2010, n.3230).

Analogamente, l’art. 38 l. 47 cit. prevede che la presentazione della domanda di condono sospende il procedimento per l'applicazione di sanzioni amministrative.

Ne consegue che, nella pendenza della definizione di tali domande, non può essere, tra l'altro, adottato alcun provvedimento di demolizione. Tale disposizione si applica anche ai condoni presentati ai sensi dell’art. 39 l. 724\1994 (che richiama direttamente la disciplina previgente del 1985) e dell'art. 32 d.l. 30 settembre 2003 n. 26 (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 29 novembre 2016, n. 5028).

4.2 Nel caso di specie, se da un canto non è invocabile, da parte privata, il silenzio assenso, dall’altro canto neppure è applicabile il silenzio rigetto, ordinariamente previsto per la sanatoria generale di cui agli artt. 13 l. 47 cit e ora 36 d.P.R. 380del 2001.

Sul primo versante, è noto come, a norma del combinato disposto degli art. 32 l. n. 47 cit. e 39 l. 724 cit. il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo sia subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 28 settembre 2012, n. 5125).

Sul secondo versante, appare illegittima l’adozione dell’atto sanzionatorio in pendenza della domanda di condono, sulla scorta dei principi sopra riassunti.

5.1 In linea di fatto, relativamente alla prova in ordine alla pendenza delle domande di condono ed alle connesse deduzioni formulate da parte appellante, in sede cautelare l’accoglimento della relativa domanda veniva accompagnato dall’ordine, al Comune appellato, di svolgere una verificazione da cui emergano gli elementi di eventuale difformità tra manufatti descritti nelle diverse istanze di condono e quelli effettivamente realizzati.

La stessa ordinanza onerava il Comune odierno appellato di depositare la relazione di verificazione “ entro il termine di trenta giorni liberi prima dell’udienza di discussione, precisando che la mancata ottemperanza sarà valutata a norma dell’art. 64 comma 4 del codice del processo amministrativo ”.

5.2 In assenza del relativo deposito, va fatta applicazione del principio già paventato, a mente del quale, anche nel giudizio d’appello, il giudice può legittimamente trarre argomenti di prova in favore della fondatezza della pretesa dell'appellante dal comportamento omissivo tenuto dall'Amministrazione appellata (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2013, n. 3134).

5.3 Nel caso di specie, parte appellante ha fornito il necessario principio di prova, in specie in merito alla pendenza di due domande di condono: domanda presentata dalla Sig.ra EP IA con riferimento all’immobile che insiste sulla p.lla 3655 (prot. n. 16945 del 24 settembre 1986); domanda presentata dal Sig. OL UR per l’immobile che insiste sulla p.lla 3656 (prot. n. 3753 dell’1 marzo 1995).

Conseguentemente, in combinato disposto con l’applicazione del principio di cui all’art. 64 comma 4 cit., va accolto il primo motivo di appello che, inficiando in radice ed in termini di carenza di presupposto procedimentale l’adozione dell’ordine demolitorio, assume carattere assorbente.

6. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello è fondato in relazione al vizio indicato, con conseguente riforma della sentenza appellata ed accoglimento del ricorso di primo grado.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO