Pubblicato il 26/02/2025

N. 01668/2025REG.PROV.COLL.

N. 06462/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6462 del 2023, proposto da
Comune di Santa Marinella, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Tricamo, Angelo Annibali, Andrea Ruffini e Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

WI - Infrastrutture Wireless AL S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Jacopo D'Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47;

per quanto riguarda l’appello principale

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma n. 7455/2023, resa tra le parti, limitatamente al suo paragrafo 6.3;

per quanto riguarda l’appello incidentale presentato da WI - Infrastrutture Wireless AL S.p.A. il 17 ottobre 2023

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma n. 7455/2023, resa tra le parti, nella parte in cui la stessa ha rigettato (ai par. 6.1 e 6.2 della pronuncia) i primi due profili del primo motivo del ricorso originario.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale autonomo e l'atto di costituzione in giudizio di WI - Infrastrutture Wireless AL S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2025 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Marco Orlando e Francesco Saverio Cantella in sostituzione dell'avv. Filippo Lattanzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 4 agosto 2022, Infrastrutture Wireless AL S.p.A. (di seguito anche solo “WI”), operatore di comunicazione titolare di apposita autorizzazione generale rilasciata dal Ministero dello Sviluppo Economico del d.lgs. n. 259/03 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche, di seguito anche CCE), ha presentato al Comune di Santa Marinella ai sensi dell’art. 44 CCE un’istanza per la realizzazione di un’infrastruttura tecnologica (un palo predisposto per ospitare gli apparati e per i collegamenti necessari per la telefonia mobile cellulare) commissionata dall’operatore Vodafone, con interesse anche di T.I.M., al fine di consentire al gestore di assicurare la corretta copertura del segnale radio per la fornitura dei servizi di tlc nella zona.

1.1 Il 6 ottobre 2022 con nota prot. n. 38370 dell’ufficio tecnico comunale di Santa Marinella, sono stati comunicati ad WI i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di autorizzazione ai sensi dell’art. 10-bis della l. n. 241/90. In sintesi, il Comune ha contestato all’operatore:

- la mancata allegazione all’istanza del contratto di locazione dell’area privata utilizzata per l’installazione;

- la contrarietà del progetto all’art. 3 del “Regolamento comunale per il controllo delle installazioni, delle modifiche, del risanamento e delle localizzazioni degli impianti radioelettrici” del 2002, ai sensi del quale l’installazione delle S.R.B. era consentita solo nei siti specifici indicati nell’allegato 1, essendo vietato localizzare antenne in tutte le altre zone del territorio comunale;

- la violazione del citato art. 3 del Regolamento del 2002 nella parte in cui lo stesso prescriveva, in ogni caso, l’utilizzo prioritario di aree pubbliche e di proprietà comunale;

- il fatto che l’istanza contrastava anche con le previsioni contenute nello schema del nuovo “Regolamento comunale per l’installazione di impianti di tele radiocomunicazione”, solamente adottato dalla Giunta, che imponeva in via prioritaria la co-locazione degli impianti su pali già esistenti, in alternativa l’uso di aree comunali, disponendo in ogni caso la localizzazione solo nei siti preindividuati e indicati nelle tavole allegate;

- la violazione dell’art. 6 punto n. 2 della deliberazione della Giunta Comunale n. 155 6 del 20.9.2022 di adozione del predetto schema di Regolamento, ai sensi del quale, nelle more del perfezionamento dell’iter di approvazione, la localizzazione degli impianti doveva comunque avvenire nel rispetto delle previsioni dettate dal Regolamento adottato.

1.2 A seguito di osservazioni di WI, con provvedimento prot. n. 40738 del 21 ottobre 2022, il Comune di Santa Marinella, ritenendo superata solo la questione della mancata allegazione del contratto di locazione, ha disposto il diniego definitivo dell’istanza ex art. 44 CCE presentata dall’operatore, reiterando i motivi già esposti nella comunicazione dei motivi ostativi.

2. Con ricorso notificato il 12 febbraio 2022 e depositato il 14 febbraio 2022 WI ha impugnato dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, domandandone l’annullamento, i seguenti atti:

- la suddetta nota prot. n. 40738 del 21 ottobre 2022 del settore IV del Comune di Santa Marinella con cui è stato disposto il diniego definitivo all’istanza presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 44 del d.lgs. n. 259/03 (ex art. 87), per la realizzazione di un’infrastruttura tecnologica per telecomunicazioni (SRB);

- la nota prot. n. 38370 del 6 ottobre 2022 con cui la medesima amministrazione ha comunicato i motivi ostativi ai sensi dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990;

- il “Regolamento comunale per il controllo delle installazioni, delle modifiche, del risanamento e delle localizzazioni degli impianti radioelettrici”, in particolare l’art. 3 e l’Allegato 1, e la coeva deliberazione di approvazione del Consiglio Comunale n. 51/2002 e s.m.i., ove occorrer possa anche mediante disapplicazione;

- lo schema del “Regolamento comunale per l’installazione di impianti di tele-radiocomunicazione” solamente adottato, in particolare dell’art. 6, e la coeva delibera di adozione della Giunta Comunale n. 155 del 20.9.2022, tra cui l’art. 2, ove occorrer possa anche mediante disapplicazione.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto le censure così rubricate:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 44 e 51 del d.lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della Legge quadro n. 36/2001. Eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza, arbitrarietà e ingiustizia manifesta. Incompetenza. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione ;

2) Violazione dell’art. 11, disp. prel., del principio del tempus regit actum, del principio del legittimo affidamento e del principio di irretroattività delle leggi e degli atti e provvedimenti amministrativi. Violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 44 e 51 del d.lgs. n. 259/03. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della Legge n. 36/2001. Eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza, arbitrarietà, ingiustizia manifesta. Incompetenza. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Carenza assoluta di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione dell’art. 10 bis della Legge n. 241/90 .

3. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, l’adito T.A.R. ha accolto in parte, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso di primo grado e, per l’effetto, ha annullato la nota prot. n. 40738 del 21 ottobre 2022 del Comune di Santa Marinella.

4. Ora, con ricorso notificato il 24 luglio 2023 e depositato il 25 luglio 2023 il Comune di Santa Marinella ha proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone la riforma limitatamente al paragrafo 6.3.

4.1 Ha affidato il gravame ai motivi così rubricati:

1) Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 e 2 L. 241/1990. Violazione dei principi di leale collaborazione e buona fede. Violazione dell’art. 97 Cost..

5. Il 31 luglio 2023 si è costituita in giudizio WI .

6. Con ricorso notificato il 17 ottobre 2024 e depositato lo steso giorno WI ha proposto appello incidentale autonomo avverso la medesima sentenza nella parte in cui la stessa ha rigettato (ai par. 6.1 e 6.2 della pronuncia) i primi due profili del primo motivo del ricorso originario, incentrati sulla inefficacia e/o illegittimità dell’art. 3 del Regolamento approvato con delibera consiliare n. 51/2002, osservando come tale prescrizione non contrasti con il CCE.

6.1 Con l’atto di gravame sono stati dedotti seguenti motivi:

1) Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 44 e 51 del d.lgs. n. 259/2003, dell’art. della legge quadro n. 36/2001, dell’art. 97 cost siccome espressione 8 del principio di buon andamento. insufficienza e contraddittorietà della motivazione ;

6.3 Parte appellante incidentale ha riproposto, infine, ex art. 101, comma 2 c.p.a., per il solo caso in cui fosse accolto l’appello principale proposto dal Comune avverso la parte della sentenza che ha accolto il primo profilo del secondo motivo del ricorso di primo grado, il seguente motivo non esaminato dal giudice di prime cure:

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 44 e 51 del d.lgs. n. 259/03. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della Legge n. 36/2001. Eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza, arbitrarietà, ingiustizia manifesta. Incompetenza. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Carenza assoluta di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione dell’art. 10 bis della Legge n. 241/90 .

7. In data 13 gennaio 2025 WI ed il Comune di Santa Marinella hanno depositato memorie difensive.

7.1 Nelle date, rispettivamente, del 22 e del 23 gennaio 2025 le stesse parti hanno depositato memorie in replica.

8. All’udienza pubblica del 13 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Per ragioni di priorità logico giuridica occorre muovere dall’esame dell’appello incidentale autonomo proposto da WI.

2. Con il primo (ed unico motivo) di appello incidentale, WI censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato (ai par. 6.1 e 6.2 i primi due profili del primo motivo del ricorso originario, incentrati sulla inefficacia e/o illegittimità dell’art. 3 del Regolamento approvato con delibera consiliare n. 51/2002, osservando come tale prescrizione non contrasti con il CCE.

Si deduce, in particolare, che il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere che la norma regolamentare gravata in prime cure non introdurrebbe un divieto generalizzato di localizzazione di impianti di t.l.c. sulle aree del territorio comunale, limitandosi, nell’esercizio del potere conferito agli enti locali dall’art. 8 comma 6 l. n. 36/2001, a individuare “le aree del territorio dove meglio è possibile contemperare gli interessi di salute, paesaggio, ambiente e diritti di comunicazione”; in altri termini, il Regolamento avrebbe dettato un criterio preferenziale consistente nella utilizzazione prioritaria di aree e opere pubbliche.

Detta statuizione non sarebbe condivisibile in quanto l’art. 3, comma 1, del Regolamento de quo avrebbe un contenuto articolato che, per quanto qui rileva, può essere scisso in due parti, prevedendosi che:

- “Per la localizzazione degli impianti il richiedente deve utilizzare le aree individuate a tale scopo dal Comune e specificate in allegato 1 del presente regolamento”;

- nell’ambito delle “aree individuate a tale scopo dal Comune” di cui all’allegato 1 al Regolamento, “In via prioritaria, ed a titolo oneroso, devono essere utilizzate le aree e le opere pubbliche”.

Ebbene, secondo parte appellante in via incidentale, a differenza di quanto affermato dal primo giudice, il Regolamento de quo porrebbe un palese divieto generalizzato di installazione delle infrastrutture di tlc nelle aree diverse da quelle “individuate a tale scopo dal Comune e specificate in allegato 1”.

In questo senso deporrebbe la costante giurisprudenza di questo Consiglio nonché la considerazione che il potere comunale riconosciuto dall’art. 8 comma 6 della l. n. 36/2001 dovrebbe essere esercitato in negativo ossia individuando siti sensibili, per ragioni legate a interessi paesaggistici, ambientali, storico-artistiche, dove non è possibile ubicare gli impianti, non potendo pertanto ostare all’esame di un’istanza di autorizzazione il solo fatto che il sito proposto dall’operatore non sia stato previamente approvato dall’amministrazione comunale.

Si aggiunge che un esame della relazione tecnica esplicativa della modalità di individuazione delle aree (allegata al Regolamento) farebbe emergere la portata fortemente limitativa dei vincoli ubicativi imposti, sulla base del quali la maggior parte delle aree individuate sono estremamente circoscritte (ad esempio l’Area n. 1 ossia la zona dei vecchi pozzi di captazione delle acque), talvolta a carattere quasi puntuale (ad esempio l’Area n. 2 coincidente con lo svincolo autostradale della A12 per Santa Marinella/Santa Severa; Area n. 5 ossia il depuratore Nord del Comune; Area n. 6, vale a dire l’area militare nella zona Torre Chiaruccia; Area n. 8 coincidente con il cimitero), oppure autorizzanti solo una specifica tecnologia trasmissiva (Aree n. 7 e n. 8 consentite solo per l’UMTS).

Sotto altro profilo si osserva che il criterio preferenziale ritenuto legittimo dal T.A.R. (per cui “In via prioritaria, ed a titolo oneroso, devono essere utilizzate le aree e le opere pubbliche”) dovrebbe essere necessariamente letto in combinato disposto con la prima parte del medesimo articolo, derivandone che le “aree e opere pubbliche” da utilizzarsi prioritariamente per l’installazione dovranno essere obbligatoriamente riconducibili a quelle pre-individuate dalla Amministrazione nel Piano allegato al Regolamento del 2002. Sicchè, in aderenza al dato letterale della previsione, il carattere asseritamente preferenziale del predetto criterio resterebbe, per così dire, assorbito dal divieto generalizzato di localizzazione posto dalla prima parte della disposizione, non essendo libero l’operatore di tlc di individuare un’area od opera pubblica in qualsiasi altra zona del territorio comunale.

Inoltre, si osserva che detto criterio sarebbe in sé illegittimo in quanto l’art. 43 CCE prevede che gli impianti, le infrastrutture e le opere accessorie per le tlc possono essere realizzate indistintamente “su proprietà pubbliche o private ovvero al di sopra o al di sotto di esse”. Detto criterio preferenziale sarebbe, poi, intrinsecamente irrazionale e illegittimo perché slegato dalle esigenze di sviluppo armonioso del territorio ma semplicemente legato alla natura pubblica o privata degli edifici utilizzati per l’installazione dell’infrastruttura. L’irragionevolezza della prescrizione sarebbe ulteriormente aggravata in relazione a due ulteriori profili:

- per un verso, essa fa riferimento alle “aree” pubbliche, senza considerare che tutte le aree ricomprese nel territorio sono per definizione pubbliche;

- per un altro, il Regolamento sottolinea la necessità che l’utilizzo di aree e opere pubbliche avvenga “a titolo oneroso”, facendo emergere l’unica vera e sostanziale ratio sottostante il criterio, ossia l’ottenimento di introiti da parte degli operatori di tlc.

2.1 L’appello incidentale proposto da WI è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato nei sensi e termini appresso precisati.

In limine , infatti, va accolta, in parte, l’eccezione, sollevata dalla difesa comunale, di inammissibilità del gravame per carenza originaria di interesse ad impugnare.

Non sussiste, in particolare, un interesse concreto ed attuale di WI ad ottenere la riforma della sentenza di prime cure nella parte in cui la stessa ha respinto il motivo con cui è stata dedotta l’illegittimità della prima parte dell’art. 3 del Regolamento approvato con delibera consiliare n. 51/2002 (a mente del quale “Per la localizzazione degli impianti il richiedente deve utilizzare le aree individuate a tale scopo dal Comune e specificate in allegato 1 del presente regolamento”).

In proposito è sufficiente rilevare che nel diniego definitivo gravato in prime cure il Comune di Santa Marinella ha dato atto che l’intervento de quo ricade “all’interno di un’area idonea tra quelle indicate dalla mappatura allegata al succitato Regolamento comunale di cui alla Deliberazione del Consiglio Comunale n. 51/2002”.

È, quindi, evidente che il diniego gravato in prime cure non si fonda sull’applicazione della prima parte dell’art. 3 del Regolamento ma, viceversa, sull’applicazione della seconda parte della medesima disposizione (a mente della quale, nell’ambito delle aree individuate a all’allegato 1 al Regolamento, “In via prioritaria, ed a titolo oneroso, devono essere utilizzate le aree e le opere pubbliche”). Tanto è evincibile anche dal tenore letterale del suddetto provvedimento il quale, in particolare, al punto 1) di pag. 2, chiarisce, nel richiamare i motivi ostativi già comunicati nelle forme dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 che “L’intervento in oggetto, in considerazione della sua ubicazione all’interno di un sito o privato sebbene ricadente all’interno di un’area idonea tra quelle indicate dalla mappatura allegata […] si pone tuttavia in contrasto con l’art. 3 «Disposizioni per il corretto insediamento urbanistico e territoriale» […] il quale dispone che per la localizzazione degli impianti in via prioritaria ed a titolo oneroso devono essere utilizzate le aree e le opere pubbliche”.

L’appello incidentale autonomo proposto da WI è, quindi, nella misura in cui è rivolto a censurare la legittimità della prima parte dell’art. 3 del Regolamento, inammissibile per carenza di interesse ad impugnare.

2.2 Per contro WI vanta un interesse alla decisione del motivo dedotto in via incidentale nella parte in cui contesta il criterio posto dalla seconda parte dell’art. 3 del Regolamento.

Benché ammissibile in questa parte l’appello incidentale proposto da WI è, tuttavia, infondato e va respinto.

E, infatti, la seconda parte dell’art. 3 del Regolamento, in sé considerata, non pone un criterio di localizzazione irragionevole.

Ciò in quanto, come condivisibilmente osservato dal T.A.R., esso ha natura solo preferenziale e trova adeguata giustificazione nell’esigenza di limitare, per quanto possibile, l’installazione degli impianti, che costituiscono opere di urbanizzazione, su aree che non siano già destinate alla soddisfazione di un interesse pubblico (e a consentirlo prioritariamente a titolo oneroso, come è naturale che accada ove si tratti di godimento individuale di proprietà pubbliche).

Per completezza, pur trattandosi di profilo più propriamente attinente la legittimità della prima parte dell’art. 3 del Regolamento (in relazione alla cui impugnazione WI, come visto, difetta di interesse ad impugnare), va rilevato che non risulta essere stata puntualmente dedotta la concreta consistenza dell’effetto restrittivo che discenderebbe dalla combinazione tra criterio localizzativo proritario e previa individuazione delle aree idonee anche in ragione della circostanza che, come ammesso dalla stessa parte appellante in via incidentale, l’allegato al Regolamento ha impiegato tecniche diverse (talvolta anche piuttosto lasche) per la perimetrazione delle zone in cui è consentita l’installazione dei stazione radio base.

3. È ora possibile procedere all’esame dell’appello principale proposto dal Comune di Santa Marinella.

Con il suo unico motivo si deduce che la sentenza impugnata sarebbe errata nella parte in cui ha accolto il ricorso della WI rilevando “l’illegittimità del gravato provvedimento in quanto «ingiusto e sproporzionato», avendo fondato il diniego sul mancato utilizzo di aree comunali, senza che il Comune avesse mai fornito riscontro all’istanza dell’operatore con cui era stata chiesta la disponibilità di siti comunali (cfr. pagg. 9-10 del ricorso)”. Ciò in quanto la mancata indicazione all’interno del procedimento autorizzatorio di un sito pubblico alternativo a quello privato proposto dalla WI, “finisce, in sostanza, per «trasformare» il criterio preferenziale contemplato dalla suddetta previsione regolamentare [art. 3] (che si è detto essere legittimo nella misura in cui prevede l’utilizzo prioritario, e non già esclusivo, di siti pubblici) in un divieto generalizzato di utilizzo di altre tipologie di localizzazioni (rectius, siti privati)”.

Secondo parte appellante in via principale detta statuizione si fonderebbe su un’errata valutazione del comportamento tenuto dalla WI nel procedimento autorizzatorio nonché delle istanze presentate dalla stessa e, soprattutto e del contenuto di quest’ultime.

In proposito si osserva che:

- con l’istanza del 25 luglio 2022 presentata dalla WI quest’ultima ha dato avvio ad un procedimento amministrativo ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 della l n. 241/1990 specificando che “Per assicurare ai Gestori del settore delle telecomunicazioni un tempestivo adeguamento del Piano di copertura ed al fine di valutare la disponibilità delle aree comunali, si prega di voler fornire riscontro entro 30 (trenta) giorni”;

- per stessa ammissione della WI, l’Amministrazione avrebbe avuto sino a trenta giorni per indicare a quest’ultima un sito pubblico ove poter eventualmente posizionare la S.R.B., affinché l’odierna appellata potesse effettuare ogni più opportuna valutazione prima di presentare l’istanza autorizzatoria ai sensi del d.lgs. n. 259/2003;

- dopo appena dieci giorni, la WI ha presentato una nuova istanza, con la quale ha manifestato l’intenzione di realizzare la medesima SRB ma su un’area privata;

- la contraddittorietà tra le due istanze (stessa S.R.B. ma realizzata su area pubblica/area privata) unitamente alle tempistiche della loro presentazione (dieci giorni dopo) costituirebbero indici chiari, univoci e concludenti di come la WI volesse rinunciare al primo procedimento avviato a favore del secondo;

- sarebbe questo il motivo per cui l’amministrazione non ha fornito riscontro.

Parimenti errata sarebbe, poi, la sentenza nella parte in cui il T.A.R. ha statuito che:

- “non può legittimamente pretendersi che la richiesta ex art. 44 del Codice possa essere presentata solo dopo che il Comune si sia pronunciato in merito all’esistenza o meno di un sito pubblico disponibile, non essendovi, nella disciplina di fonte legislativa, alcun addentellato normativo a tale interpretazione”;

- “in ogni caso dirimente il fatto che il Comune comunque avrebbe dovuto istruire l’istanza unica di autorizzazione del 4.08.2022 alla luce della disciplina dettata dal vigente Regolamento, e dunque verificando d’ufficio, in via preventiva, la presenza, all’interno della zona geografica individuata per la localizzazione dell’impianto di un sito di proprietà pubblica su cui collocare l’infrastruttura”.

Osserva, per contro, parte appellante in via principale che con la nota del 25 luglio 2022 sarebbe stata la stessa WI ad esplicitare la volontà di conoscere le aree pubbliche disponibili prima di presentare l’istanza autorizzatoria e che la stessa società avrebbe dato avvio al procedimento in questione in forza dell’art. 3 del Regolamento comunale, il quale prevede che le SRB siano localizzate, in via prioritaria, in co-siting o su aree pubbliche.

Si aggiunge, poi, che laddove l’istanza non fosse stata rinunciata, il Comune avrebbe indicato alla WI - entro il termine di trenta giorni - eventuali siti pubblici disponibili, favorendo così un’istruttoria completa e celere, poiché la WI avrebbe potuto:

- elaborare un progetto della S.R.B. che, oltre a soddisfare le proprie esigenze tecniche, fosse maggiormente conforme alle specificità del sito in questione;

- indicare sin dall’avvio del procedimento le motivazioni sottese all’inidoneità dello stesso sito a favore di un’area privata.

Infine, si osserva che nemmeno in sede di controdeduzioni ex art. 10-bis della l. n. 241/1990 l’odierna appellata avrebbe manifestato qualsivoglia rilievo in ordine alla sussistenza di siti pubblici disponibili e mai avrebbe esplicitato le ragioni tecniche per cui soltanto l’area privata dalla stessa autonomamente individuata potesse ritenersi idonea allo scopo perseguito.

4. L’appello principale proposto dal Comune di Santa Marinella è infondato e va respinto.

L’accertata infondatezza nel merito del medesimo consente, peraltro, di prescindere dallo scrutinio delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa di WI.

4.1 L’unica doglianza proposta da parte appellante in via principale non coglie nel segno atteso che:

-come correttamente rilevato dal T.A.R. nella sentenza appellata, l’art. 44 del CCE non pone a carico dell’operatore l’onere di presentare prima dell’istanza, o in allegato alla stessa, una relazione che dimostri l’indispensabilità del sito indicato nei progetti e l’insussistenza di soluzioni alternative, nè in esso è appositamente previsto un sub-procedimento preliminare volto a verificare l’esistenza di aree o opere pubbliche disponibili nell’area indicata;

- WI, in un’ottica di collaborazione, ha quindi spontaneamente, senza esservi tenuta, formulato in data 25 luglio 2022 n. prot. 00028290 la “richiesta di ospitalità per la realizzazione di una infrastruttura di tlc inwit s.p.a. su area comunale - c/o località cimitero comunale”;

- il Comune di Santa Marinella, da par suo, non ha mai dato riscontro a tale richiesta nè ha avviato alcuna interlocuzione con l’operatore limitandosi ad adottare, a seguito di comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis della l. n. 241 del 1990, un diniego fondato, come detto, sulla circostanza che l’impianto ricadrebbe all’interno di un sito o privato seppure ricompreso all’interno di un’area idonea tra quelle indicate dalla stessa amministrazione comunale;

- l’amministrazione comunale è, quindi, incorsa nella palese violazione del canone di buona fede e collaborazione che deve improntare i reciproci rapporti tra p.a. e cittadino ex art., 1, comma 2-bis, della l. n. 241 del 1990 e che costituisce, nella giurisprudenza anche di questa Sezione, un parametro di validità dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2023, n. 9986);

- secondo il prefato canone di buona fede e collaborazione ciascuna parte del rapporto amministrativo è, infatti, tenuta a porre in essere tutte quelle condotte che, nei limiti dell’apprezzabile sacrificio, consentano di meglio soddisfare l’interesse di cui è portatrice l’altra parte;

- nel caso di specie, l’osservanza dei doveri di collaborazione da parte dell’amministrazione assumeva primario rilievo vista la natura solo prioritaria del criterio di localizzazione di cui alla seconda parte dell’art. 3 del Regolamento e dell’atteggiamento di apertura manifestato dall’istante;

- in particolare, il Comune prima di pronunciarsi in senso negativo sull’istanza ex art. 44 CCE presentata da WI il 4 agosto 2022 avrebbe dovuto prendere atto della richiesta formulata dalla stessa il precedente 25 luglio 2022 e comunicare l’esistenza (o meno) di siti rispondenti al criterio prioritario di localizzazione;

- non ha pregio la tesi, sostenuta dalla difesa comunale, secondo cui WI, nell’indicare nella richiesta del 25 luglio 2022 il termine di trenta giorni, abbia assunto un autovincolo posto che, al di là della circostanza che quest’ultimo istituto non è riferibile alla posizione del privato ma solo all’amministrazione che spenda la propria capacità autoritativa di diritto pubblico, va osservato che, da un alto, era comunque dovere dell’amministrazione la verifica anche d’ufficio della esistenza di siti rispondenti al criterio preferenziale di localizzazione e, dall’altro, che al momento della comunicazione dei motivi ostativi (il 6 ottobre 2022) e, a fortiori , dell’adozione del diniego definitivo, tale termine era comunque ampiamente spirato;

- non si può, del resto, pretendere che, a fronte dell’inerzia serbata dall’amministrazione su una richiesta formulata spontaneamente dalla parte interessata, quest’ultima sia tenuta ad attendere lo spirare di un termine praeter legem (che la stessa si è data volontariamente), prima di presentare un’istanza formale di autorizzazione;

- né infine può sostenersi che la parte privata, nel presentare formale istanza, abbia, in maniera inequivoca, abdicato alla volontà originariamente manifestata di localizzare l’opera, in conformità al criterio preferenziale espresso dalla disciplina regolamentare comunale, su area di proprietà pubblicata indicata dall’amministrazione.

5. L’intervenuta reiezione nel merito dell’appello principale proposto dal Comune di Santa Marinella esonera dallo scrutinio dei motivi riproposti in via subordinata ex art. 101, comma 2, c.p.a. da parte di WI..

6. In conclusione, per le ragioni sopra esposte:

- l’appello incidentale autonomo proposto da WI va, in parte, dichiarato inammissibile e, in parte, respinto in quanto infondato, nei termini sopra indicati;

- l’appello principale proposto dal Comune di Santa Marinella è infondato e va respinto.

7. Sussistono nondimeno, anche in ragione della reciproca soccombenza, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

- dichiara, in parte, inammissibile e, in parte, respinge, nei sensi e termini di cui in motivazione, l’appello incidentale autonomo proposto da WI - Infrastrutture Wireless AL S.p.A.;

- respinge l’appello principale proposto dal Comune di Santa Marinella.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO