Pubblicato il 03/02/2025

N. 00838/2025REG.PROV.COLL.

N. 06919/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6919 del 2020, proposto dalla Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Lidia Buondonno e Massimo Consoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Commissario Straordinario Unico ex d.P.C.M. del 26 aprile 2017, non costituito in giudizio;
la Limparo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Isidoro Di Meglio e Marina Scotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

Interviene ad adiuvandum :
il Comune di Ischia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Valerio Barone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, Sezione Quinta, n. 2359/2020

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Limparo S.r.l.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum del Comune di Ischia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 15 gennaio 2025 il Cons. Daniela Di Carlo;

Viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La Regione Campania, sostenuta dall’intervento ad adiuvandum del Comune di Ischia, appella, chiedendone la riforma, la sentenza di cui in epigrafe, con la quale il TAR della Campania, sede di Napoli, previa riqualificazione della domanda proposta dalla società ricorrente da azione avverso il silenzio ad azione di esatto adempimento:

(i) ha accertato l'illegittimità dell'occupazione del fondo di proprietà della ricorrente dal 30 giugno 2016 fino all'attualità;

(ii) ha condannato l’Amministrazione alla restituzione, previo ripristino dello status quo ante , dei cespiti occupati, liberi da persone o cose, entro il termine di tre mesi dalla comunicazione ovvero notificazione della presente sentenza;

(iii) ha condannato l’Amministrazione al pagamento dell’indennità di occupazione in favore della ricorrente, da quantificarsi, ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a., secondo i criteri indicati in motivazione;

(iv) ha condannato l'Amministrazione soccombente a rimborsare alla parte ricorrente le spese di giudizio, liquidate complessivamente in € 2.000,00 (duemila/00), oltre ad oneri accessori, come per legge, oltre alla refusione del contributo unificato.

1.1.- In particolare, i criteri indicati al punto 3.4. della motivazione prevedono:

a ) l'amministrazione soccombente dovrà proporre alla parte ricorrente, entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente sentenza, il pagamento delle somme dovute per il periodo di occupazione decorrente dal 1° gennaio 2010 fino alla sua riconsegna alla ricorrente;

b) la suindicata indennità dovrà quantificarsi in ragione delle effettive possibilità di utilizzazioni intermedie tra l'agricola e l'edificatoria (parcheggi, depositi, attività sportive e ricreative, chioschi per la vendita di prodotti ecc.), sempre che siano assentite dalla normativa vigente, sia pure con il conseguimento delle opportune autorizzazioni amministrative (cfr.: Cassazione civile - sez. VI, 01/02/2019, n. 3168);

c) gli interessi, nella misura legale, dovuti per la ritardata corresponsione delle somme spettanti a titolo di indennità di occupazione, in ragione della loro natura e funzione compensativa, decorreranno dal momento di maturazione dei corrispondenti diritti, ovvero più specificamente, dalla scadenza di ciascuna annualità di occupazione fino al soddisfo .

2.- Nell’appellare la sentenza, la Regione Campania ha dedotto (i) error in iudicando – violazione dell'art. 42 –bis, d.P.R. n. 327 del 2001- falsa rappresentazione della realtà – contraddittorietà; (ii) error in iudicando - violazione e falsa applicazione dell'art. 63, comma 2, e 64, comma 3, c.p.a..

In buona sostanza, ritiene la Regione Campania che il primo giudice, condannando l’Amministrazione ad un facere specifico consistente nell’obbligo di restituire al privato le aree occupate entro il termine di tre mesi, abbia ingiustamente precluso all’Amministrazione l’ulteriore esercizio del potere, tra cui quello di disporre l’acquisizione delle aree ai sensi dell’art. 42-bis, d.P.P.R. n. 327 del 2001, malgrado le aree stesse siano state irreversibilmente trasformate e asservite all’opera pubblica (primo motivo).

Secondo la Regione, inoltre, il primo giudice avrebbe anche trascurato di considerare, in via istruttoria, che, sulla base della documentazione versata agli atti (relazione istruttoria del RUP, documentazione fotografica, stati di avanzamento lavori e relazione del Direttore lavori), nel corso degli anni sono stati eseguiti lavori per un importo pari a circa € 10.795.146,57, come riportato nella relazione dello stato di consistenza al 1° ottobre 2015 del Direttore dei Lavori. In particolare, la documentazione fotografica comproverebbe che l'opera si trova in avanzato stato di realizzazione e che è assolutamente impossibile retrocedere al privato il compendio immobiliare, in quanto i luoghi hanno subito ormai una irreversibile trasformazione (secondo motivo).

3.- Ha resistito all’appello l’originaria società ricorrente, anzitutto deducendo il difetto di legittimazione ad causam e ad processum della Regione Campania, essendo di contro all’uopo legittimato, a suo dire, l’organo statale nella figura del Commissario Straordinario Unico per la depurazione.

Sempre in via preliminare, ha eccepito la inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Comune di Ischia.

Nel merito, ha invece eccepito l’infondatezza dei rilievi della Regione circa la ritenuta violazione dell’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001, oltre alla insussistenza di un perdurante interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, non essendosi la Regione mai attivata per instaurare tale procedimento.

4.- Il Comune di Ischia ha insistito a ché il suo intervento venga dichiarato ammissibile, sul rilievo che l’impianto di depurazione è destinato a servire anche il suo bacino territoriale, oltre quello del Comune di Barano, con la conseguenza che sussiste il suo pieno interesse giuridico, non di mero fatto, al completamento dell’opera pubblica.

Nel merito, ha instato per l’accoglimento del gravame, assumendo che l’interesse pubblico al completamento dell’opera sarebbe ictu oculi evidente anche per il fatto che il Presidente del Consiglio dei Ministri, con d.P.C.M. dell’11 maggio 2020, ha nominato il Commissario Straordinario Unico per l’attuazione dell’intervento; inoltre, già da tempo sono stati concessi ingenti finanziamenti per la sua realizzazione: con delibera del CIPE n. 36/2002 per l’importo di euro 23.287.557,62; e con delibera n.79/2012 per l’ulteriore importo di euro 7.280.245,04.

5.- Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive, ribadendo la Regione Campania la propria legittimazione a presentare l’odierno appello.

6.- Dopo rinvio della trattazione della causa su richiesta delle parti per un tentativo di bonario componimento della lite, accordato dal Collegio alla udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 3 luglio 2024 con ordinanza interlocutoria n. 5999 del 2024, la causa è infine passata in decisione alla odierna udienza, non essendo finora le parti riuscite a porre fine alla controversia.

7.- In ordine logico vanno esaminate le eccezioni preliminari concernenti la corretta instaurazione del rapporto processuale.

7.1.- Va anzitutto respinta l’eccezione di difetto di legittimazione della Regione Campania a proporre l’odierno appello, non potendosi condividere l’assunto della società appellata secondo cui legittimato attivo in tal senso sarebbe il Commissario straordinario.

A questo proposito, è sufficiente rilevare, come peraltro risulta per tabulas dai documenti di causa, che l’accordo di asservimento delle aree datato 30 gennaio 2010, è sì stato stipulato tra il Commissario straordinario e la società ricorrente, ma con la successiva ordinanza commissariale del 3 novembre 2011, il Commissario straordinario ha trasferito l’intervento edilizio in capo all’Agenzia regionale AD, tanto è vero che il successivo accordo del 2013, modificativo di quello del 2010, è stato stipulato tra la predetta AD e la società ricorrente.

Nelle more del giudizio, è poi accaduto che la Regione Campania sia succeduta alla AD, così divenendo inconfutabilmente la titolare sostanziale del rapporto controverso, e per ciò stesso legittimata, sostanzialmente e processualmente, alla proposizione dell’odierno appello.

Va dunque affermata la legittimazione ad causam e ad processum della Regione Campania.

7.2.- Pure da respingere è l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Comune di Ischia.

Ritiene infatti il Collegio che il Comune in questione vanti un interesse giuridico proprio, e non di mero fatto o di riflesso, al completamento dell’opera pubblica, in quanto la stessa è destinata a servire anche il suo bacino territoriale, oltre a quello del vicino Comune di Barano.

8.- Nel merito, osserva il Collegio come l’appello sia fondato sotto entrambi i profili censurati.

9.- È anzitutto fondato il primo motivo con il quale la Regione Campania rivendica l’esercizio del proprio potere discrezionale, ivi compreso quello di valutare l’acquisizione delle aree asservite e irreversibilmente trasformate ai sensi dell’art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001, in luogo della loro retrocessione al privato ai sensi degli artt. 46 e 47 del medesimo d.P.R. n. 327/2001.

Risulta, infatti, per tabulas , che la società ricorrente abbia proposto una azione avverso il silenzio ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., volta principaliter a far accertare e dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione in ordine alle numerose istanze e diffide, con cui la società medesima reiteratamente le domandava di prendere atto dell’inadempimento agli obblighi assunti con l’atto di asservimento rep. 83 del 10 ottobre 2010, in conseguenza della mancata realizzazione dell’opera pubblica nel termine del 31 dicembre 2012, poi prorogato con la stipula dell’atto integrativo del 2013 alla data definitiva del 30 giugno 2016; per poi ottenere, quindi, che l’Amministrazione si pronunci attraverso un provvedimento formale ed espresso, con il quale retroceda le aree in favore del privato ai sensi degli artt. 46 e 47, d.P.R.n. 327 del 2001; corrisponda la indennità di occupazione nell’importo di euro 58.286,73 fino al 31 dicembre 2009; disponga il pagamento della indennità maturata dal 1° gennaio 2010 e fino all’attualità, secondo i criteri fissati dalla legge; il tutto, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

La società ricorrente chiedeva anche che il giudice si pronunciasse sulla fondatezza della pretesa ai sensi del comma 3, del cit. art. 31, c.p.a., oltre a immediatamente nominare un Commissario ad acta , Riqualificando officiosamente la domanda proposta, da azione avverso il silenzio ad azione di esatto adempimento, e condannando direttamente l’Amministrazione ad un facere specifico di contenuto esclusivamente restitutorio, il primo giudice ha esautorato ogni margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione, sia con riferimento al potere di retrocedere le aree ai sensi degli artt. 46 e 47, d.P.R. n. 327/2001, come espressamente richiesto dalla società ricorrente in ricorso, sia con riferimento al potere autonomo, anch’esso di natura discrezionale, previsto dall’art. 42-bis, del medesimo d.P.R. n. 327 del 2001.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla società appellata, quindi, la Regione Campania aveva tutto l’interesse ad impugnare siffatta statuizione di condanna, anche perché, ove non l’avesse fatto, sarebbe inesorabilmente calato il giudicato sull’obbligo restitutorio, con definitiva preclusione, pro futuro , anche dell’esercizio del potere previsto dall’art. 42-bis, cit..

Anche il TAR, invero, si è avveduto del fatto che nel ricorso la società avesse domandato, fra le altre cose, la retrocessione delle aree ai sensi del Testo unico espropri, ma ha tuttavia superato il rilievo proprio attraverso l’operazione officiosa di riqualificazione dell’azione, come se cioè si trattasse di una generica domanda restitutoria tesa ad ottenere l’esatto adempimento di un accordo di diritto pubblico ex art. 11, legge n. 241 del 1990.

Come noto, tuttavia, i principi che governano i contratti e le obbligazioni, ivi comprese quelle di natura restitutoria, si applicano agli accordi di diritto pubblico solo ove compatibili.

Nel caso all’esame, invece, non di domanda restitutoria ai sensi dell’art. 11, legge n. 241/1990 si trattava, bensì di vera e propria azione avverso il silenzio e di retrocessione delle aree ai sensi del Testo unico espropri.

Tali provvedimenti, come si è poc’anzi detto, implicano esercizio di potestà di natura pubblicistica discrezionale, e il primo giudice non avrebbe potuto direttamente assumerli, né disattenderli, sostituendosi –come invece ha fatto- alla riserva di amministrazione.

Del resto, è principio generale del processo, quello secondo cui “ In nessun caso il giudice può pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ” (art. 34, comma 2, c.p.a.).

Con riferimento, poi, in particolare, all’azione avverso il silenzio, va rammentato come, sulla base della espressa previsione contenuta all’art. 31, c.p.a., la richiesta a ché il giudice si pronunci sulla fondatezza della pretesa dedotta può essere avanzata solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione .

Il caso all’esame non rientra nella prefata descrizione, dal momento che, in fatto, vanno accertati dall’Autorità amministrativa i presupposti per dare luogo a restituzione, soprattutto quando, come nel caso che ci occupa, sia previsto che l’opera venga collocata nel sottosuolo e che il privato non effettui escavazioni al di sotto di una certa quota.

Spetta infatti all’Amministrazione valutare lo stato dell’immobile, la possibilità di restituire la parte che non sia stata utilizzata, ovvero, in alternativa, disporre la acquisizione ‘sanante’ in ragione della irreversibile trasformazione.

Sulla base degli atti processuali e dei documenti di causa, è difatti emerso che la società ricorrente è divenuta proprietaria, nell’anno 2004, di un complesso immobiliare sito nel Comune Ischia, località San Pietro, già oggetto di una procedura espropriativa avviata nel 2001 con ordinanza commissariale n. 533 del 26 gennaio 2001, cui ha fatto seguito il decreto di occupazione di urgenza n. 289/2004, finalizzata alla realizzazione di un impianto di depurazione a servizio delle fognature di Ischia e di Barano d’Ischia.

In data 30 gennaio 2010, è stato sottoscritto tra il Commissario di Governo delegato per la risoluzione dello stato di criticità in materia di bonifiche e tutela delle acque nella Regione Campania e la società ricorrente un atto transattivo, ossia l’atto di asservimento rep. n. 83 per cui è causa, che prevedeva la retrocessione alla società della parte superficiale delle aree occupate, con asservimento della sola area interrata.

L’atto stabiliva, in particolare, che l’intera proprietà sarebbe stata restituita alla società ricorrente, qualora l’opera non fosse stata realizzata entro il 31 dicembre 2012.

Il corrispettivo per l’asservimento e per l’occupazione fino al 31 dicembre 2009 era stato determinato nell’importo complessivo di € 58.286,73.

Le parti convenivano, altresì, che, con riferimento al successivo periodo di occupazione, l’indennità sarebbe stata corrisposta secondo i criteri di legge.

Successivamente, con verbale del 25 novembre 2013, l’Agenzia regionale campana difesa suolo – AD (subentrata alla gestione commissariale) e la società ricorrente concordavano la proroga del termine di ultimazione delle opere fino al 30 giugno 2016.

A detta della ricorrente, nemmeno entro il termine così prorogato l’opera pubblica sarebbe stata ultimata, versando anzi le aree in totale stato di abbandono.

La ricorrente si doleva, di conseguenza, dell’inadempimento da parte dell’Agenzia AD in ordine a tutti gli obblighi derivanti dall’atto di asservimento rep. 83 del 30 gennaio 2010 e dal verbale di concordamento del 25 novembre 2013, in quanto la suddetta Agenzia non avrebbe né corrisposto l’indennità di occupazione, né eseguito l’opera pubblica entro il termine stabilito.

È per questa ragione che la società si determinava ad inoltrare all’Amministrazione ripetuti inviti (da ultimo, l’atto di diffida e costituzione in mora del 27 luglio 2016) per sciogliersi dai prefati accordi e per ottenere la retrocessione totale o perlomeno parziale delle aree, oltre a vedersi corrispondere il pagamento della indennità di occupazione.

Tali inviti, tuttavia, rimanevano senza risposta, ed è stato così che la società ha proposto il ricorso avverso il silenzio, da cui è scaturito l’odierno giudizio.

10.- Va inoltre accolto il secondo motivo di appello, teso a dimostrare che, nell’ambito delle valutazioni poc’anzi illustrate, l’Amministrazione, anche al fine di comprovare l’avvenuta irreversibile trasformazione delle aree, debba tenere conto della spesa pubblica già effettuata per collocare nel sottosuolo delle aree del privato l’impianto di depurazione.

In particolare, il riferimento è alla relazione istruttoria del RUP, alla documentazione fotografica, agli stati di avanzamento lavori e alla relazione del Direttore lavori, sulla base dei quali si afferma che, nel corso degli anni, siano stati eseguiti lavori per un importo pari a circa € 10.795.146,57, come riportato nella relazione dello stato di consistenza datato 1° ottobre 2015, a firma del direttore dei lavori.

11.- Così ricostruita la vicenda di causa, ritiene il Collegio che la decisione del TAR di riqualificare ex officio la domanda proposta, da azione avverso il silenzio ad azione di esatto adempimento, sia errata e abbia ingiustamente influenzato l’esito della decisione, comportando la non corretta applicazione, al caso all’esame, dei principi generali che governano i contratti e le obbligazioni di diritto civile, applicabili agli accordi di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 11, legge n. 241 del 1990, solo nei limiti della compatibilità.

Nel caso di specie, in particolare, l’osservanza del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (artt. 39 c.p.a. e 112, c.p.c.) avrebbe richiesto sì di accogliere il ricorso di primo grado, ma sulla base di una motivazione diversa da quella adottata dal primo giudice.

12.- In definitiva, alla luce delle considerazioni appena illustrate, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va statuito che la sentenza impugnata sia confermata solo nella parte in cui ha accertato l'illegittimità dell'occupazione del fondo di proprietà della ricorrente dal 30 giugno 2016 e fino all'attualità.

La sentenza va invece riformata nella parte in cui ha condannato l’Amministrazione alla restituzione, previo ripristino dello status quo ante , dei cespiti occupati, liberi da persone o cose, entro il termine di tre mesi dalla comunicazione ovvero notificazione della presente sentenza.

Tale statuizione, in particolare, va sostituita con la condanna dell’Amministrazione a pronunciarsi sulle istanze del privato, come protocollate in atti, mediante un provvedimento formale ed espresso, assumendo immediatamente la decisione se retrocedere le aree al privato ai sensi degli art7. 46 e 47, d.P.R. n. 327 del 2001, sussistendone i presupposti, ovvero, in alternativa, disporne la immediata acquisizione ai sensi dell’art. 42-bis, del medesimo d.P.R. n. 327.

La sentenza impugnata va inoltre riformata nella parte in cui ha condannato l’Amministrazione al pagamento dell’indennità di occupazione in favore della ricorrente dal 1° gennaio 2010 e fino all’attualità, oltre interessi e rivalutazione monetaria, in quanto la somma dovuta andrà determinata non sulla base dei criteri di liquidazione previsti dal TAR al punto 3.4. della motivazione, bensì secondo i criteri fissati dalla legge, ai quali le parti si sono richiamati nell’atto di asservimento del 2010.

12.- Le spese del primo grado vanno confermate, avendo la società ricorrente sostanzialmente vinto la lite, sebbene per ragioni diverse da quelle individuate dal TAR, in conseguenza della riqualificazione officiosa dall’azione dalla medesima proposta.

13.- Le spese del presente grado possono compensarsi, stante la complessità della ricostruzione in fatto e in diritto della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata:

accoglie il ricorso ai sensi degli artt. 31 e 117, c.p.a. e, per l’effetto, accerta e dichiara l’obbligo della Regione Campania di pronunciarsi sulle istanze del privato, come protocollate in atti, mediante un provvedimento formale ed espresso, assumendo immediatamente, e comunque non oltre il termine di 90 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, la decisione se retrocedere le aree al privato ai sensi degli artt. 46 e 47, d.P.R. n. 327 del 2001, ovvero, in alternativa, disporne la immediata acquisizione ai sensi dell’art. 42-bis, del medesimo d.P.R. n. 327, effettuando la proposta ai sensi dell’art. 34, c.p.a. per il pagamento degli indennizzi dal medesimo previsti;

decorso tale termine senza che la Regione Campania abbia provveduto, vi provvederà in sua sostituzione e a sue spese il Commissario ad acta , nominato fin d’ora nella persona del Commissario Straordinario Unico per l’attuazione dell’intervento in Campania, immediatamente insediandosi alla scadenza del prefato termine;

accerta e dichiara l'illegittimità dell'occupazione del fondo di proprietà della ricorrente dal 30 giugno 2016 e fino all'attualità;

condanna l’Amministrazione al pagamento dell’indennità di occupazione in favore della ricorrente dal 1° gennaio 2010 e fino all’attualità, oltre interessi e rivalutazione monetaria, secondo i criteri fissati dalla legge, come richiamati nell’atto di asservimento datato 30 gennaio 2010, come modificato nel 2013;

conferma la condanna alle spese del primo grado come statuito nella sentenza impugnata;

compensa le spese del presente grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Dispone che la presente sentenza sia comunicata a cura della Segreteria della Sezione a tutte le parti del giudizio e al Commissario Straordinario Unico, quale Commissario ad acta .

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Daniela Di Carlo, Presidente FF, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Daniela Di Carlo

IL SEGRETARIO