Pubblicato il 16/04/2025

N. 03293/2025REG.PROV.COLL.

N. 06990/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6990 del 2024, proposto da
INWIT s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Zucchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Dragoni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Barbieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Caserta e Benevento, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per la Trasformazione Digitale, non costituiti in giudizio.

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Settima) n. 4128/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Dragoni e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Giovanni Pascuzzi. Nessuno è comparso per le parti costituite;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso del 2024 Infrastrutture Wireless Italiane (INWIT) s.p.a. ha chiesto al Tar per la Campania l’annullamento:

- del provvedimento del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Dragoni recante l’ordine di rispristino dello stato dei luoghi n. 2-2024 (pervenuto il 17.5.2024);

- del verbale di sopralluogo della Polizia Locale prot. n. 2343 del 5.4. 2024;

- di ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente.

2. Le premesse in fatto possono essere così sintetizzate:

- INWIT s.p.a. è una Tower Company che realizza in proprio, dietro commissione dei gestori del servizio di telefonia mobile, tutti i tralicci ed i pali destinati ad ospitare le nuove antenne da installare;

- nel caso di specie, la TIM Italia s.p.a. ha commissionato alla INWIT s.p.a. la realizzazione, in un terreno agricolo sito nel comune di Dragoni, alla via Sposarche, di un’infrastruttura costituita da un palo poligonale metallico, su cui successivamente installare le antenne necessarie per l’erogazione del proprio servizio di telefonia mobile e, in particolare, di quello con la tecnologia 5G;

- l’infrastruttura è stata finanziata con fondi PNRR;

- al fine di realizzare la predetta infrastruttura, INWIT ha presentato al Comune di Dragoni, in data 10.11.2023, un’istanza di autorizzazione unica, ai sensi degli artt. 43, 44 e 49 del d.lgs. n. 259/03;

- in data 13.11.2023 l’istanza, corredata dalla relativa documentazione, è stata trasmessa alla Soprintendenza ABAP per le province di Caserta e Benevento;

- INWIT, decorsi i termini di cui all’art. 44, commi 7 e 10, del d.lgs. 259/2003 (ritenendo di aver legittimamente conseguito il titolo perfezionato per silenzio assenso, come da comunicazione inviata il 14.3.2024) ha intrapreso i lavori;

- il Comune ha, dapprima, sospeso i lavori con l’ordinanza n. 1 del 14.4.2024;

- con l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi n. 2-2024 (adottato sulla scorta del verbale della Polizia Locale prot. n. 23433 del 5.4.2024), l’ente locale ha poi intimato la rimozione, ai sensi dell’art. 27 d.pr. 380/2001, delle opere già eseguite (uno scavo di m. 4 x 4 e m. 2 di profondità), adducendo sia l’ubicazione dell’area di intervento all’interno della zona E - agricola per come individuata dal vigente P.R.G., sia la sottoposizione dell’area medesima al vincolo paesaggistico (in particolare, al vincolo di cui all’art. 142, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 42/2004, per l’esistenza del torrente Belvedere a 125 m. di distanza).

3. A sostegno dell’impugnativa avverso gli atti appena richiamati venivano formulati i seguenti motivi di ricorso:

I) Violazione dell’art. 43, comma 4, del d.lgs. n. 259/003 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà.

Si sosteneva che l’impianto, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, fosse perfettamente compatibile con la zona agricola, alla stregua del costante orientamento della giurisprudenza ammnistrativa.

II) Violazione dell’art. 44, comma 10, del d.lgs. n. 259/03 – Violazione del principio di buona amministrazione - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà.

Si sosteneva che si fosse formato il silenzio-assenso sull’istanza della società ricorrente, in base all’art. 44, comma 10, del d.lgs. n. 259/03, non essendo intervenuto, nei sessanta giorni successivi alla presentazione, alcun provvedimento espresso di rigetto, o un parere negativo dell’ARPA, o un dissenso congruamente motivato da parte di un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali.

III) Violazione dell’art. 44, comma 9, del d.lgs. n. 259/03 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà.

Si sosteneva che fosse stato reso per silenzio-assenso il parere della Soprintendenza, essendo decorso infruttuosamente il relativo termine perentorio di cui all’art. 14- bis della legge n. 241/90, da ritenersi dimezzato nel caso di specie, in base all’art. 44, comma 9, del d.lgs. n. 259/03.

4. Nel giudizio di primo grado si costituivano il Comune di Dragoni, il Ministero della Cultura -Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Caserta e Benevento e la Presidenza del Consiglio dei Ministri chiedendo il rigetto del gravame.

5. Con sentenza n. 4128/2024 il Tar per la Campania ha rigettato il ricorso.

5.1 Il Tar ha ritenuto che:

- il titolo autorizzativo non può essersi formato per silenzio assenso;

- l’assenso tacito si forma allorquando dopo la presentazione della domanda, se corredata di tutti gli elementi occorrenti alla valutazione della P.A., sia decorso il termine di legge senza che questa abbia provveduto;

- nel caso in esame è la medesima società INWIT a riconoscere l’incompletezza documentale allegata all’istanza, rinviando a successiva documentazione sulle modalità di realizzazione del progetto (per di più risultando carenti aspetti rilevanti ai fini dell’espressione della presupposta autorizzazione paesaggistica);

- in assenza di titolo abilitativo, il provvedimento impugnato resiste alle censure della ricorrente in quanto l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi è stato adottato ai sensi dell’art. 27 d.p.r. 380/2001, norma volta espressamente a reprimere la realizzazione di opere prive di titolo abilitativo;

- le precedenti considerazioni risultano assorbenti ed idonee comunque a determinare l’infondatezza del ricorso.

6. Avverso la sentenza del Tar per la Campania n. 4128/2024 ha proposto appello INWIT per i motivi che saranno più avanti esaminati.

7. Si sono costituiti il Comune di Dragoni e il Ministero della Cultura chiedendo il rigetto dell’appello.

8. Con ordinanza n. 3668/2024 la Sezione ha accolto l’appello cautelare proposto da INWIT ai soli fini della sollecita fissazione della udienza di trattazione ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a. (senza sospensione della efficacia della sentenza impugnata).

9. All’udienza del 3 aprile 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando – Difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti ».

L’appellante critica la sentenza nella parte in cui formula l’assorbente rilievo della mancata formazione del silenzio assenso sull’istanza per incompletezza della documentazione allegata, sostenendo che:

- nella sentenza n. 15/2024 il Consiglio di Stato ha affermato che il perfezionamento di un titolo mediante silenzio-assenso non richiede l’assenza di eventuali vizi o la completezza della documentazione richiesta, dal momento che tali eventuali carenze e vizi possono essere tutt’al più contestati mediante l’esercizio del potere di annullamento in autotutela;

- anche nella sentenza n. 5746/2022 il Consiglio di Stato aveva avuto modo di chiarire che il silenzio-assenso si forma anche in caso di dichiarazioni incomplete e di difformità dalla disciplina di settore, fatta salva l’ipotesi della radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza, residuando in capo alla P.A. solo il potere di annullamento in autotutela;

- di conseguenza, diversamente da quanto ritenuto nella sentenza appellata, dovendosi prescindere dalla asserita carenza documentale (attinente, peraltro, solo ai dettagli costruttivi, essendo comunque il plinto di fondazione previsto nel progetto delle opere allegato), sull’istanza della società ricorrente si è formato il silenzio-assenso;

- la società ricorrente, in data 10.11.2023, ha presentato al Comune di Dragoni un’istanza unica ai sensi degli art. 43, 44 e 49 del d.lgs. n. 259/03, idonea, quindi, a richiedere contestualmente tutti i titoli abilitativi necessari;

- nei successivi sessanta giorni non le è stato comunicato un provvedimento espresso di rigetto, o un parere negativo dell’ARPA, o un dissenso, congruamente motivato, da parte di un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico–territoriale o dei beni culturali;

- pertanto, in data 9.1.2024 (ossia prima sia dell’ordinanza di demolizione 2-2024 pervenuta il 17.5.2024 e sia dell’ordinanza di sospensione dei lavori n. 1 del 14.4.2024), sull’istanza si è formato il silenzio-assenso, con conseguente ottenimento in forma tacita del titolo abilitativo;

- il predetto silenzio-assenso non è stato poi annullato in autotutela dal Comune prima dell’adozione del provvedimento demolitorio, che, pertanto, risulta illegittimo.

2. Il secondo motivo di appello è rubricato: « Error in iudicando – Difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti ».

L’appellante sostiene che:

- in base all’art. 44, comma 6, del d.lgs. n. 259/03, il responsabile del procedimento può chiedere, per una sola volta entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza, l’integrazione della documentazione prodotta, con conseguente paralisi del termine di formazione del silenzio-assenso sull’istanza fino all’effettivo soddisfacimento della richiesta;

- il predetto termine quindicinale ha natura perentoria, per cui, una volta che sia decorso, non può più essere contestata alcuna carenza documentale e, quindi, il termine di formazione del silenzio-assenso continua a decorrere e ciò anche nel caso in cui la richiesta sia stata formulata tardivamente, dovendo considerarsi tamquam non esset ;

- nel caso di specie, la società ricorrente ha presentato la propria istanza in data 10.11.2023 ed il Comune avrebbe dovuto ravvisare la carenza documentale e, quindi, nei successivi quindici giorni, avrebbe dovuto avanzare apposita richiesta di integrazione, ma si è astenuto dal farlo, per cui il termine di formazione del silenzio-assenso ha continuato a decorrere fino a perfezionarsi;

- non può valere a mettere in discussione l’avvenuta formazione del silenzio-assenso, il fatto che la Soprintendenza, con la nota del 18.12.2023, avesse chiesto al Comune l’acquisizione, in via integrativa, di taluni documenti concernenti l’esistenza del vincolo paesaggistico sull’area di intervento e le caratteristiche delle fondazioni del palo da installare, ritenendo, in tal guisa sospesi i termini del procedimento;

- tale nota della Soprintendenza oltre ad essere successiva alla scadenza del predetto termine quindicinale, è stata trasmessa direttamente al solo Comune che, a sua volta, non l’ha affatto trasmessa alla società ricorrente, che ne ha avuto conoscenza solo al momento della sospensione dei lavori attraverso la relativa ordinanza e, quindi, dopo che sull’istanza si era formato il silenzio-assenso.

3. L’appellante, quindi, reitera i motivi del ricorso di primo grado (sintetizzati in narrativa) ritenuti assorbiti dalla sentenza appellata: a) “Violazione dell’art. 43, comma 4, del d.lgs. n. 259/003 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà; b) “Violazione dell’art. 44, comma 9, del d.lgs. n. 259/03 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà.

4. L’appello è infondato.

Tale conclusione esime il Collegio dalla necessità di esaminare (perché assorbita) l’eccezione di inammissibilità dell’appello (per la mancata contestazione della circostanza per cui, nel caso in esame, si fosse al cospetto di una istanza carente di documentazione essenziale) formulata dal Comune di Dragoni nella memoria depositata il 18 marzo 2025.

5. Nel caso di specie è pacifico e non contestato che l’istanza di autorizzazione unica proposta da INWIT ai sensi degli artt. 43, 44 e 49 del d.lgs. n. 259/03 non fosse completa.

In detta istanza, infatti, testualmente si legge (pag. 5): « Il presente progetto prevede la realizzazione di un’infrastruttura di proprietà della INWIT S.p.A., sulla quale saranno installati gli impianti di telecomunicazioni elettroniche di proprietà della TIM spa. Nella fattispecie, il palo poligonale di altezza di 36.00 m con pennone sommitale H=4.00m, sarà realizzato all’interno di un’area recintata, 10.00m x 10.00m, alla quale si accede mediante cancello pedonale, sarà inoltre realizzata una strada in misto stabilizzato per accedere fino all’area della SRB. Il palo sarà ancorato ad una fondazione plinto, interrata, i cui dettagli costruttivi saranno meglio esplicitati nella successiva fase di progettazione esecutiva ».

6. Secondo la giurisprudenza di questa Sezione in subiecta materia, affinché possa operare il meccanismo di semplificazione procedimentale del silenzio assenso è necessario che l'istanza sia completa in tutti i suoi elementi, quod non est , come detto, in questo caso (si veda da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2023, n. 11203, secondo cui l'assenso tacito sull'istanza per l'installazione di una stazione radio base per telefonia mobile si forma allorquando sulla domanda, se corredata di tutti gli elementi occorrenti alla valutazione della pubblica amministrazione, sia decorso il termine di legge senza che questa abbia provveduto, mentre non può essere escluso per difetto delle condizioni sostanziali per il suo accoglimento, ossia, per contrasto della richiesta con la normativa di riferimento): così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 29/07/2024, n.6797.

In particolare, Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2023, n. 11203 ha statuito che:

« Va da sé tuttavia che, per l'espletamento di una efficace istruttoria, l'istanza debba essere corredata da tutti gli elementi necessari a consentire l'accertamento della spettanza del bene della vita, per cui il silenzio assenso può formarsi solo in tale ipotesi, nel qual caso l'eventuale discrasia della fattispecie rispetto al modello legale di riferimento determina l'illegittimità dell'atto tacito, ma non ne impedisce il venirne ad esistenza.

L'opzione ermeneutica più idonea alla tutela degli interessi in conflitto, in altri termini, deve essere individuata nel fatto che l'assenso tacito si forma allorquando sulla domanda, se corredata di tutti gli elementi occorrenti alla valutazione della P.A., sia decorso il termine di legge senza che questa abbia provveduto, mentre non può essere escluso per difetto delle condizioni sostanziali per il suo accoglimento, ossia, per contrasto della richiesta con la normativa di riferimento.

Diversamente, ove l'istanza non sia stata corredata da tutta la documentazione necessaria ovvero si presenti imprecisa o foriera di possibili equivoci, in modo tale che l'amministrazione destinataria sia stata impossibilitata per il comportamento dell'istante a svolgere un compiuto accertamento di spettanza del bene, il silenzio assenso non può formarsi, per cui si avrà un'ipotesi di inesistenza dello stesso e non di sua illegittimità.

In tale direzione, militano sia la ratio del sistema, atteso che, come sottolineato, il concetto di semplificazione amministrativa non coincide con quello di deresponsabilizzazione amministrativa, ma, anzi ne è l'esatto contrario, tutelando l'esigenza di certezza delle posizioni giuridiche dei cittadini, ma non facendo affatto venire meno l'obbligo per l'amministrazione di accertare in fase istruttoria la presenza dei presupposti e requisiti di legge necessari all'attribuzione del bene, sia il dato normativo letterale, in quanto l'art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990, dispone che, con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20, l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti.

Né può ritenersi applicabile alla fattispecie il comma 5 dell'art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, secondo cui "il responsabile del procedimento può richiedere per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta", atteso che la norma si riferisce evidentemente ad una documentazione prodotta che necessita di essere integrata, non già ad una documentazione totalmente carente o carente in una sua parte rilevante, di cui l'Amministrazione può ignorare l'esistenza al momento della presentazione della domanda.

Sulla base di tali considerazioni, quindi, deve ritenersi che l'istanza idonea a far decorrere il termine per la formazione del silenzio assenso sia solo ed esclusivamente quella corredata dalla dichiarazione di sussistenza dei presupposti e requisiti di legge previsti e, quindi, quella corredata dalla documentazione necessaria al corretto espletamento dell'attività istruttoria da parte dell'Amministrazione.

In assenza di tale essenziale documentazione, infatti, la volontà provvedimentale dell'Amministrazione procedente non può compiutamente formarsi e, di conseguenza, non può essere effettivamente manifestata né in forma espressa, né in forma tacita.

In definitiva, il silenzio assenso è un istituto giuridico alternativo al provvedimento conclusivo, ma non certo allo svolgimento del procedimento e, in particolare, alla sua fase istruttoria ».

Non scalfisce il ragionamento appena esposto la sentenza del Consiglio di Stato n. 15/2024 citata da INWIT a sostegno della propria tesi.

Cons. Stato n. 15/2024 (che pure cita Cons. Stato n. 11203/2023 prima richiamata e, quindi, ad essa si ricollega) riguarda una fattispecie diversa da quella esaminata in questa sede. In quel caso non si discuteva della mancanza (come nella specie) di documentazione a completamento dell’istanza originaria ma della presentazione di documentazione ultronea e non richiesta dalla normativa.

Nella specie, si torna a dire, risultavano mancanti i dati progettuali della fondazione del traliccio, dati che avrebbero dovuto far parte dell’istanza originaria al fine di individuare con certezza l’opera che si sarebbe voluto realizzare, ossia l’oggetto di quanto si sarebbe dovuto assentire.

In considerazione di detta specifica carenza, e dell’indeterminatezza del suo oggetto, l’istituto del silenzio assenso non può dirsi formato.

7. Alla luce di quanto esposto, appare infondato anche il secondo motivo di appello.

La norma citata dall’appellante si riferisce ad una documentazione prodotta che necessita di essere integrata, non già ad una documentazione totalmente carente o carente in una sua parte rilevante.

8. INWIT ha reiterato i motivi del ricorso di primo grado ritenuti assorbiti dalla sentenza appellata.

8.1 Il primo dei motivi reiterati è rubricato: « Violazione dell’art. 43, comma 4, del D. Lgs. n. 259/003 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà ».

L’appellante sostiene l’infondatezza del provvedimento demolitorio nella parte in cui contesta, che l’infrastruttura della società ricorrente ricade all’interno della zona E- agricola per come individuata dal vigente P.R.G, laddove non sarebbe suscettibile di ubicazione.

L’appellante sostiene che le infrastrutture per le comunicazioni elettroniche, essendo equiparate a tutti gli effetti alle opere di urbanizzazione primaria, sono realizzabili in qualsiasi parte del territorio comunale, per cui sono compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche, compresa quella agricola.

8.1.1 Il motivo è infondato.

La realizzazione dell’impianto presuppone comunque il rilascio di un titolo autorizzatorio. Nella specie, non essendosi formato il silenzio assenso sull’istanza presentata da INWIT, non esisteva nessun titolo autorizzatorio: questa circostanza impedisce di considerare illegittimo l’atto impugnato.

8.2 Il secondo dei motivi reiterati è rubricato: « Violazione dell’art. 44, comma 9, del d.lgs. n. 259/03 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà ».

L’appellante sostiene che:

- la Soprintendenza ha ricevuto il 13.11.2023 la richiesta di parere e avrebbe dovuto rendere il suo parere nel termine perentorio dimezzato di 23 giorni, ossia entro la data del 6.12.2023 (art. 44, comma 9, del d.lgs. n. 259/03 e artt. 14, 14- bis , 14- ter , 14- quater e 14- quinqies della legge n. 241/90;

- con la nota del 18.12.2023, la Soprintendenza ha chiesto l’integrazione documentale, sospendendo i termini del procedimento, quando, però, gli stessi non potevano più essere sospesi, poiché il suo parere risultava già espresso per silenzio-assenso, essendo decorso il relativo termine dimezzato perentorio;

- essendo tale parere favorevole della Soprintendenza vincolante, il Comune non poteva in alcun modo esimersi dal recepirlo e dal rilasciare l’autorizzazione paesaggistica (in Campania di sua competenza), per cui la stessa era, in pratica, già intervenuta, contrariamente a quanto ritenuto dal provvedimento impugnato.

8.2.1 Il motivo è infondato.

Non potendosi ritenere validamente presentata l’istanza di autorizzazione unica, da parte di INWIT, per le ragioni esposte, non può considerarsi validamente trascorso il termine di cui all’art. 44, comma 9, d.lgs. 259/03.

9. Per le ragioni esposte l’appello deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Dragoni e del Ministero della Cultura, liquidate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori dovuti per legge, da suddividere tra gli stessi in parti eguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pascuzzi	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO