Pubblicato il 10/09/2025

N. 07274/2025REG.PROV.COLL.

N. 02108/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2108 del 2025, proposto da
IO Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A043B4E978, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini e Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Estar - EN di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

A.- quanto all’APPELLO PRINCIPALE:

-della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 230/2025, resa tra le parti, nel giudizio promosso per l’annullamento degli esiti della gara esperita per la fornitura dei sistemi analitici automatizzati per l’esecuzione di antibiogramma fenotipo rapido diretto da emocoltura positiva (CIG A043B4E978) e di tutta la lex specialis laddove interpretata nel senso di ammettere un’offerta per un verso parziale ed incompleta e, per altro verso, alternativa e multipla, nelle parti in cui ha respinto il ricorso incidentale proposto da IO Italia s.p.a. in primo grado ed accolto i motivi aggiunti proposti da EA s.r.l. e così annullato l’aggiudicazione della gara (Lotto 5) con rinvio alla commissione per la riattribuzione dei punteggi tecnici;

B.- quanto all’ APPELLO INCIDENTALE presentato da Q-LINEA s.r.l. in data 26 marzo 2025:

-della stessa sentenza nella parte in cui ha respinto il primo e terzo motivo del ricorso principale in primo grado.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Estar - EN di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e della controinteressata EA s.r.l. nonché il ricorso incidentale da quest’ultima proposto;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2025 il Cons. Giacinta Serlenga e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il presente giudizio ha ad oggetto gli esiti della gara esperita da Estar - EN di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (Regione Toscana) per l’appalto della fornitura dei sistemi analitici automatizzati per l’esecuzione di antibiogramma fenotipo rapido diretto da emocoltura positiva (CIG A043B4E978), con riferimento al lotto 5, originariamente aggiudicato all’odierna appellante IO Italia s.p.a. (d’ora in poi solo IO).

Quest’ultima ha proposto appello, con atto notificato in data 8 marzo 2025 e depositato il successivo 13 marzo, avverso la sentenza del Tar Toscana n. 230/2025 nella parte in cui ha accolto i primi motivi aggiunti della odierna controinteressata EA s.r.l. (d’ora in poi solo EA) e respinto il suo ricorso incidentale, annullando l’aggiudicazione disposta originariamente in proprio favore.

In data 25 marzo 2025 si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione appellata e la controinteressata EA; quest’ultima ha altresì presentato appello incidentale il successivo 26 marzo, impugnando la stessa sentenza nella parte in cui ha disatteso il primo e il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, concernenti –rispettivamente- l’omessa presentazione di un documento ritenuto parte essenziale ELofferta economica di IO e la carenza del requisito minimo ELaccesso random con caricamento continuo nel prodotto dalla stessa offerto.

La sentenza in questione ha, dunque, accolto i motivi aggiunti proposti dall’odierna controinteressata ma respinto il ricorso introduttivo dalla stessa presentato e il ricorso incidentale ELodierna appellante; per completezza, ha altresì dichiarato “ inammissibile il secondo ricorso per motivi aggiunti ” originato dal deposito in data 24 ottobre 2024 della relazione della Commissione, sul presupposto che “ redatta per esigenze difensive ELEN … non costituisce un provvedimento né si inserisce nel procedimento di gara quale atto istruttorio ” e “ in quanto mera esplicazione dei motivi già proposti con i primi motivi aggiunti del 2 settembre 2024, si presenta anche strutturalmente inidoneo a determinare un ampliamento del thema decidendum” .

Alla camera di consiglio del 27 marzo 2025, su accordo delle parti, la causa è stata rinviata per la trattazione nel merito; discussa all’udienza pubblica del 3 luglio 2025, è stata quindi trattenuta in decisione.

2.- L’appello principale va accolto e quello incidentale respinto.

Complessivamente, le posizioni difensive di EA (sia per resistere all’appello principale, sia dedotte a sostegno ELappello incidentale) restano confinate su di un piano meramente formalistico.

2.1.-Prendendo le mosse dall’appello principale, il Tar RE ha annullato –come detto- l’aggiudicazione in favore di IO, accogliendo i primi motivi aggiunti e individuando il perimetro ELeffetto conformativo derivante dal predetto accoglimento nella riedizione dei poteri, ossia nella “ rivalutazione ELofferta ELaggiudicataria quanto al criterio m) previsto dal capitolato tecnico per il Lotto n. 5 allegato al disciplinare di gara sulla base esclusivamente del Categorical agreement..” . Con i menzionati motivi, infatti, era stata dedotta la violazione del disciplinare di gara e l’illogicità ELattribuzione a IO del giudizio di “buono” e del punteggio di 4,5 per il criterio di valutazione di cui al “punto m” in parola, sul presupposto che la Commissione di gara abbia utilizzato un parametro di valutazione diverso da quello prescritto dalla lex specialis .

La questione centrale attiene, dunque, all’individuazione dei criteri utilizzabili per valutare la performance del sistema offerto dai concorrenti ai fini della corretta individuazione ELaggiudicatario, considerato che la lex specialis si è limitata a richiamare il modello indicato dalla norma ISO 20776-1:2006 con riferimento ai cd. categorical agreement (d’ora in poi CA), laddove la IO ha adeguato il suo sistema alla sopravvenuta versione della stessa norma ISO, che rinvia ai cd. essential agreements (EA).

Chiarisce IO –e il dato è in sé incontestato- che il sistema ISO 2006 funziona attraverso l’individuazione dei cd. “valori soglia” di riferimento (i breakpoint ), da aggiornare periodicamente, pena l’inadeguatezza del sistema rispetto alle continue variazioni dei microrganismi; e che proprio per risolvere tale inconveniente, dal 2021, la norma ISO sia stata fatta oggetto di aggiornamento con lo sviluppo di un modello più avanzato, i cd . essential agreements (E.A.), il quale utilizza –dichiaratamente- uno standard tecnico che supera e migliora le criticità connesse ai categorical agreements precedenti.

In estrema sintesi, quindi, il nodo da sciogliere è se nell’ambito della procedura per cui è causa la performance degli strumenti offerti potesse essere valutata non solo avuto riguardo alla tecnologia di riferimento richiamata dalla disposizione posta a base di gara (in questo caso i C.A.) ma anche considerando le tecnologie più innovative che, secondo la scienza e le norme internazionali, hanno superato la tecnologia precedente.

La questione va risolta in senso affermativo. Diversamente opinando invero: a) verrebbe vanificato il principio del risultato (espressamente invocato da IO) che, a seguito ELentrata in vigore del nuovo codice, permea l’intera materia; b) e si otterrebbe l’effetto paradossale di precludere alla Commissione di gara di avvalersi di un sistema di controllo più affidabile rispetto a quello codificato nella precedente versione della stessa norma richiamata dalla lex specialis , con evidente compromissione della garanzia di una più ampia tutela della salute pubblica.

In una condivisibile ottica sostanzialista, dunque, l’offerta IO è stata valutata anche secondo la più recente versione della stessa norma ISO; sicché possono trovare accoglimento i motivi 2 e 3 ELappello principale, lasciando sullo sfondo la diversa questione della ragionevolezza del punteggio –identico- assegnato dalla Commissione alle due offerte –rispettivamente di IO e Q- Linea- applicando esclusivamente i C.A., di cui al primo motivo di gravame. Quest’ultimo può, quindi, essere assorbito.

2.2.- L’accoglimento ELappello principale impone poi l’esame ELappello incidentale, i cui due motivi ripropongono le censure dedotte sub 1 e 3 del ricorso in primo grado, respinte dal Tar.

Più in dettaglio, EA cerca di sostenere che l’offerta di IO avrebbe dovuto essere esclusa per due ragioni: a) mancata allegazione del prospetto riepilogativo per Estar, unitamente all’offerta; 2) insufficienza dei requisiti minimi del sistema offerto da IO, non essendo consentito –in tesi— il richiesto “caricamento in continuo dei campioni”.

Ancora una volta, gli argomenti utilizzati dalla controinteressata restano arginati su di un piano che non intercetta la dimensione sostanziale della scelta operata dalla Pubblica Amministrazione. Ed invero: a) l’allegato all’offerta –come ben chiarito nella sentenza di primo grado- era meramente riepilogativo, sicché i dati ivi contenuti erano in ogni caso evincibili dal complesso ELofferta; tanto più che, per principi pacifici in subiecta materia , le cause di esclusione dalle gare sono tassative; b) il dispositivo offerto da IO è dotato di due cassetti e non si rivela –in sostanza- dissimile da quello offerto da EA che presenta due postazioni: in entrambi i casi, infatti, il sistema può lavorare senza sosta, raggiungendo lo scopo della prescrizione di gara in questione.

3.- In sintesi, assorbita ogni altra censura, l’appello principale va accolto sulla scorta dei motivi 2 e 3 e il ricorso incidentale, invece, respinto alla luce delle suesposte considerazioni; conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado va respinto.

4. Considerata, tuttavia la novità delle questioni, si dispone la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

accoglie l’appello principale;

respinge l’appello incidentale;

compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giacinta Serlenga	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO