Pubblicato il 20/05/2025

N. 04318/2025REG.PROV.COLL.

N. 03619/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3619 del 2023, proposto da
-OMISSIS--OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Amerigo Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n.-OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2025 il Cons. Marco Morgantini;

Viste le conclusioni del Comune appellato, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1. Parte appellante impugnava il provvedimento del Dirigente della Gestione – Tutela e Sicurezza del Territorio – Urbanistica ed Edilizia del Comune di Pozzuoli prot. 0098228 datato 05.12.2017 notificato in data 18.12.2017, con il quale la P.A. diffida la demolizione e ripristino dello stato dei luoghi per le opere realizzate in Pozzuoli (NA) alla via-OMISSIS-.

In particolare veniva contestata la realizzazione delle seguenti opere abusive:

“occupazione abusiva di locale commerciale, con cambio di destinazione d’uso e diversa destinazione interna. Inoltre nella parte esterna e in aderenza a tale appartamento è in fase di realizzazione un manufatto in blocchi di lapil-cemento di mq. 16 per un’altezza di mt. 3 circa allo stato grezzo con la costruzione di solo due pareti. Tale manufatto è stato realizzato sotto il portico del fabbricato. Successivamente in data 05/11/2017 con C.N.R prot. 87879 è stato rilevato la prosecuzione dei lavori da parte della sig.ra -OMISSIS-. La violazione consiste nell'aver rimosso la muratura che impediva il passaggio dall'abitazione al manufatto, e nell'aver installato a chiusura di questo varco una porta in ferro a due ante tipo napoletana, 'con inferriata soprastante.”

Il Comune di Pozzuoli osservava che:

- le opere edilizie sono state intraprese senza il prescritto permesso di costruire e per ciò abusive;

- lo stato delle opere è riconducibile a quello contemplato dall'art 35 D.P.R. 380/01 essendo interventi realizzati su suoli di proprietà di Enti pubblici;

- l'intero territorio comunale con D.M. del 12.09.1957 è stato dichiarato di notevole interesse pubblico e che, in quanto tale, è sottoposto a tutte le disposizioni contenute nella legge medesima.

A sostegno del proposto ricorso parte ricorrente deduceva quanto segue:

-per le opere realizzate era necessario solo presentare la SCIA trattandosi di opere di manutenzione straordinaria e di volumi tecnici;

-dato che le opere sono di modestissime dimensioni e che non determinano un aggravio del carico urbanistico per Comune, la P.A. poteva ben considerare l’ipotesi di irrogare una sanzione diversa da quella demolitoria così come previsto dall’art. 37 del DPR 380/01;

- il Comune di Pozzuoli, nel contestare l’esecuzione dei presunti lavori edili abusivi, non ha qualificato i suddetti illeciti alla stregua della normativa di settore, sì da giustificarne la sussunzione nell’ambito della fattispecie più grave di cui all’art. 31 del d.p.r. 380/2001 per cui avrebbe dovuto applicare solo una sanzione pecuniaria;

- l’ordinanza di demolizione sarebbe priva di qualsivoglia motivazione e sarebbe viziata per violazione delle norme in tema di garanzie procedimentali.

2. Il Tar ha respinto il ricorso, motivando come segue.

Le opere realizzate sono prive di titolo edilizio, realizzate su territorio dichiarato di notevole interesse pubblico e realizzate su area di proprietà IACP, di qui l’atto assunto legittimamente ex art. 35 del d.P.R. 380/2001.

L’art. 35 del d.P.R. 380/01, che dispone la demolizione delle costruzioni abusive eseguite su suoli demaniali, è una norma notoriamente di particolare rigore, in quanto l’abuso, se commesso ai danni del suolo pubblico, è ancor più grave che se commesso su suolo privato in assenza di titolo.

Per quanto concerne i motivi di ricorso questi sono da respingere tenuto conto che:

-non può condividersi l’assunto di parte ricorrente secondo cui il manufatto dovrebbe ascriversi all’interno della tipologia dei cc.dd. volumi tecnici. Secondo la giurisprudenza detta nozione in realtà si adatta solo alle opere completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti al servizio di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali di quest’ultima. Come univocamente chiarito dalla giurisprudenza, pertanto, il volume tecnico consiste in un locale funzionalmente asservito ad una oggettiva esigenza della costruzione principale, privo di valore autonomo di mercato, tale da non consentire una diversa destinazione da quella a servizio dell’immobile a cui accede. Pertanto la creazione di volumi mirati a creare nuove utilità funzionali determina comunque un ampliamento subordinato a permesso, e nei territori vincolati anche ad autorizzazione paesaggistica;

- a prescindere dalla natura delle opere realizzate per le stesse non risulta richiesta o rilasciata alcuna SCIA; e comunque per le opere edilizie realizzate in area vincolata, quand'anche si ritenessero assentibili con una D.I.A., trova applicazione la sanzione demolitoria, ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica e la qualificazione, in ipotesi, di un intervento incidente sugli esterni non comporta affatto che per la sua realizzazione, o per il suo ampliamento, possa prescindersi dall'autorizzazione paesaggistica”;

- l’immobile oggetto di abusiva trasformazione ricade in zona, da un lato, soggetta ai vincoli di cui al D.M. del 12.9.1957 e al D.lgs n.42/04 e, dall’altro, rientrante nel Piano Paesistico dell’Area Flegrea, approvato do D.M. 6.11.95, per cui alcun incremento di volumi poteva essere consentito;

-tenuto conto delle opere realizzate, correttamente ne è stata ingiunta la demolizione, dovendosi escludere la possibilità di applicare sanzioni meno gravi non ricorrendone all’evidenza i presupposti; in particolare deve escludersi che l’ampliamento potesse eseguirsi in base a s.c.i.a. e che pertanto la sua realizzazione abusiva fosse sanzionabile ex articolo 37 D.P.R. n. 380;

- l’ingiunzione alla demolizione e al ripristino non richiede d’altro lato una peculiare motivazione in punto di esistenza dell’interesse pubblico al ripristino e della sua prevalenza sull’interesse privato; l’interesse pubblico all’ordinato svolgimento dell’attività urbanistico-edilizia e all’armonico sviluppo del territorio è infatti “in re ipsa” (tanto più nei casi di edificazione abusiva in ambito soggetto a vincolo paesaggistico, come nel caso di specie) e non può trovare limite nell’interesse al mantenimento di opere abusive da parte di chi le abbia realizzate; né può parlarsi di tutela dell’affidamento dato che non è meritevole un affidamento che si basi su un’attività illecita;

- relativamente alla censura riguardante la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990 in tema di partecipazione, questa risulta destituita di fondamento, in quanto l’applicazione di simili garanzie va esclusa in ragione della vincolatività del provvedimento impugnato e per l’applicazione dell’art. 21 octies co. 2 L. 241/1990 secondo cui «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

3. Secondo parte appellante sarebbe erronea la sentenza appellata in riferimento al motivo di gravame avente ad oggetto la qualificazione delle opere, ossia l’erronea presupposta ed asserita necessità di acquisire il permesso di costruire da parte dell’appellante.

Si tratterebbe di lavori di manutenzione straordinaria di una preesistenza edilizia. Non sarebbe stato necessario il permesso di costruire.

Con riferimento ai vincoli ambientali e alle norme di attuazione del piano paesistico l’opera non determinerebbe modifiche di vedute panoramiche e dello skyline dello stato dei luoghi e si porrebbe nel rispetto del contesto paesistico – ambientale, in sintonia con il piano territoriale paesistico vigente.

L’intervento non creerebbe volumetria e dovrebbe essere qualificato come pertinenza non soggetta a rilascio del permesso di costruire.

Parte appellante ritiene che la sentenza appellata sarebbe erronea in quanto motivata sul presupposto erroneo della necessità di acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica.

Infatti, secondo parte appellante, si tratterebbe di opere di manutenzione straordinaria di preesistenza edilizia pertinenziale al manufatto per le quali non occorre il permesso di costruire ma, al massimo, era necessaria la presentazione di una denuncia d’Inizio Attività, oggi SCIA.

Parte appellante lamenta che la sentenza appellata avrebbe argomentato in maniera errata il motivo di doglianza riguardante la carenza descrittiva dei presupposti giustificativi del provvedimento demolitorio, cui risulterebbe ancorata l’avversata opzione di comminare una misura sanzionatoria di tipo ripristinatorio in luogo di quella pecuniaria.

Parte appellante lamenta difetto di motivazione legato, soprattutto, alla circostanza che tale atto repressivo è stato adottato molto tempo dopo (almeno da circa 20 anni). Tale situazione avrebbe creato un legittimo affidamento del privato cittadino.

4. L’appello è infondato.

La censura di difetto di motivazione dell’ordinanza di demolizione è infondata.

Il Comune di Pozzuoli ha descritto le opere abusive nell’ordinanza impugnata in primo grado e nel presupposto verbale del 10 ottobre 2007 come segue: “occupazione abusiva di locale commerciale, con cambio di destinazione d’uso e diversa distribuzione interna. Inoltre nella parte esterna in aderenza a tale appartamento è in fase di realizzazione un manufatto in blocchi di lapil-cemento di mq. 16,00 per un’altezza di mt. 3,00 circa, allo stato grezzo con la costruzione di solo due pareti. Tale manufatto è stato realizzato sotto il portico del fabbricato. Successivamente in data 5.11.2007 con CNR prot. 87879 è stata rilevata la prosecuzione dei lavori da parte della sig.ra-OMISSIS-. La violazione consiste nell’avere rimosso la muratura che impediva il passaggio dall’abitazione al manufatto, e nell’aver installato a chiusura di questo varco una porta in ferro a due ante tipo napoletana, con inferriata soprastante”.

Parte appellante non smentisce in concreto la tipologia degli abusi riscontrati che consistono nel cambio di destinazione d’uso e diversa distribuzione interna di locale commerciale destinato ad appartamento e nella creazione di volumetria aggiuntiva (metri quadrati 16 per 3 di altezza) a servizio dell’appartamento.

Tale intervento che trasforma il territorio, mutando la destinazione d’uso del fabbricato e creando un nuovo manufatto a servizio dello stesso.

Trattasi dunque di intervento di trasformazione edilizia del territorio che, ai sensi dell’art. 10 del Testo Unico dell’Edilizia, è soggetto al previo rilascio del permesso di costruire.

Anche il solo cambio di destinazione d’uso da commerciale a residenziale ha trasformato il territorio dal punto di vista edilizio.

Inoltre il Comune di Pozzuoli ha altresì motivato che l’intervento abusivo è stato posto in essere su area di proprietà pubblica delle I.A.C.P. e che per tale fattispecie di abusi commessi su aree di proprietà pubblica il doveroso ripristino è imposto dall’art. 35 del Testo Unico dell’Edilizia (norma peraltro richiamata nell’impugnato provvedimento).

Infatti l'abuso realizzato su suolo di proprietà dello Stato determina l'applicazione dell'art. 35, D.P.R. n. 380 del 2001 che, in tale ipotesi, prevede quale unica ed esclusiva conseguenza la demolizione a spese del responsabile. La norma non contempla alcuna ipotesi alternativa alla demolizione, essendo evidentemente preordinata a evitare l'indebito utilizzo del bene demaniale per cui, nei casi di edificazione contra legem, non occorre alcun accertamento ulteriore e occorre verificare solo che trattasi di suolo di proprietà pubblica e che nessun titolo è stato rilasciato. Pertanto, dall'abusività dell'opera scaturisce con carattere vincolato l'ordine di demolizione, che in ragione di tale sua natura non esige una specifica motivazione o la comparazione dei contrapposti interessi, né deve tenere conto del lasso di tempo intercorso (così Consiglio di Stato VII n° 1653 del 19 febbraio 2024, II n° 2816 del 2 aprile 2025).

Sono pertanto prive di pregio le censure dell’appellante che fanno riferimento alla natura pertinenziale del fabbricato, all’assoggettabilità dell’intervento a d.i.a o s.c.i.a. (comunque non richieste o non rilasciate), alla natura di vano tecnico del manufatto in blocchi di lapil-cemento di mq. 16,00 per un’altezza di mt. 3,00 circa (vano che, invece, non può essere considerato volume tecnico perché volto, come evidenziato dal Tar, a creare nuove autonome utilità funzionali), alla invocata possibilità di applicare la sola sanzione pecuniaria.

Inoltre non è ravvisabile la natura pertinenziale delle opere, aventi autonoma destinazione abitativa, in quanto, come da consolidato orientamento, il vincolo pertinenziale è riconoscibile soltanto a opere di modestissima entità e accessorie rispetto a quella principale, quali i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici "et similia", ma non anche a opere che, come nel caso di specie, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto a quella considerata principale e non siano coessenziali alla stessa. (così Consiglio di Stato VI n° 7326 del 30 agosto 2024).

Correttamente il Comune di Pozzuoli ha richiamato i vincoli esistenti che ostano alla possibilità di creare manufatti delle dimensioni sopra descritte.

Infatti l’immobile oggetto di abusiva trasformazione ricade in zona, da un lato, soggetta ai vincoli di cui al D.M. del 12.9.1957 e al D.lgs n.42/04 e, dall’altro, rientrante nel Piano Paesistico dell’Area Flegrea, approvato con D.M. 6.11.95, laddove non è consentito alcun incremento dei volumi esistenti realizzati invece nel caso di specie.

L'art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 impone di adottare un provvedimento di demolizione per tutte le opere che siano, comunque, costruite senza titolo in aree sottoposte a vincolo paesistico. Infatti, per le opere abusive eseguite in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica in aree vincolate, vige un principio di indifferenza del titolo necessario all'esecuzione di interventi in dette zone, essendo legittimo l'esercizio del potere repressivo in ogni caso, a prescindere, appunto, dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l'intervento edilizio nella zona vincolata; ciò che rileva, ai fini dell'irrogazione della sanzione ripristinatoria, è il fatto che lo stesso è stato posto in essere in zona vincolata e in assoluta carenza di titolo abilitativo, sia sotto il profilo paesaggistico che urbanistico (così Consiglio di Stato VII n° 9557 del 6 novembre 2023).

L’appello è pertanto infondato.

La condanna alle spese dell’appello segue la soccombenza con liquidazione nella misura di Euro 4.000 oltre accessori di legge, da distrarsi in favore dell’Avvocato Giuseppe Sartorio, dichiaratosi antistatario.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese dell’appello con liquidazione nella misura di Euro 4.000 oltre accessori di legge, da distrarsi in favore dell’Avvocato Giuseppe Sartorio, dichiaratosi antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Morgantini	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO