Pubblicato il 10/02/2025

N. 01013/2025REG.PROV.COLL.

N. 09822/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9822 del 2022, proposto dalla Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IR S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;
A.R.E.R.A. Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, A.G.C.M. - Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Azienda Sanitaria Locale di Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 13695/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IR S.p.a., dell’Asl Roma 2, di Arera - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società IR S.p.a., aggiudicataria di uno dei lotti della gara indetta dalla Regione Lazio con bando pubblicato in data 12 aprile 2014, ha stipulato con le ASL Roma 2 e Roma 6 il contratto avente ad oggetto il “ Multiservizio tecnologico e fornitura dei vettori energetici agli immobili in proprietà o nella disponibilità delle Aziende Sanitarie della Regione Lazio ”, di durata novennale con decorrenza dal 15 novembre 2016 e scadenza al 15 novembre 2025.

2. Ai sensi dell’art. 5 del Capitolato Tecnico allegato agli atti di gara “ l’Appalto ha per oggetto tutte le attività di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici asserviti agli immobili in proprietà o nella disponibilità delle Aziende Sanitarie della Regione Lazio, la fornitura dei vettori energetici e l’implementazione degli interventi di riqualificazione ed efficientamento energetico del sistema edificio - impianto. Obiettivo principale del servizio è raggiungere e conservare, per tutta la durata del contratto e con continuità, gli standard ospitalità … di volta in volta richiesti, nelle strutture cui è applicato il contratto ”.

L’art. 5 del contratto prevede che il corrispettivo convenuto sia adeguato con le modalità previste nel Capitolato agli artt. 10 e seguenti (c.d. “revisione prezzi”), ove si dispone, tra le altre cose, che “ Annualmente la Regione Lazio invierà formalmente ad ogni Assuntore gli indici revisionali di riferimento per il ricalcolo dei prezzi unitari. Gli Assuntori, entro e non oltre 15 giorni (solari) produrranno eventuali osservazioni ed entro e non oltre 30 giorni (solari) trasmetteranno alle Aziende Sanitarie ed alla Regione i prezzi unitari da applicare alle prestazioni contrattuali ” (art. 10 comma 1).

Per quanto concerne in particolare la revisione prezzi del servizio di climatizzazione invernale (con approvvigionamento del vettore energetico Gas) e del servizio di fornitura di energia elettrica, gli artt. 10.2 ss. del Capitolato disciplinano nel dettaglio le modalità e i criteri dell’adeguamento e, per quanto più rileva in questa sede, prevedono formule di aggiornamento del corrispettivo contrattuale che tengono conto dell’indice di incremento dei prezzi unitari definiti dall’ARERA per le utenze domestiche.

3. Nel corso dell’anno 2021 i prezzi del gas naturale e dell’energia elettrica hanno subìto un significativo incremento indotto dalla improvvisa crescita delle quotazioni internazionali delle materie prime, attenuato da misure calmieratrici (si pensi, a titolo esemplificativo, all’art. 3, d.l. n. 99/2021, all’art. 5bis, d.l. n. 73/2021 e all’art. 1, d.l. n. 130/2021), non fruibili tuttavia dagli operatori economici attivi (come la IR) su mercati diversi da quello domestico.

4. In data 20 dicembre 2021, tutte le imprese aggiudicatarie dei lotti oggetto del Multiservizio Tecnologico in questione hanno comunicato mediante pec alla Regione Lazio “ l’assoluta necessità di procedere, nei contratti in corso, ad una Revisione dei prezzi - con specifico riferimento ai servizi di climatizzazione invernale e di fornitura di energia elettrica – adeguata all’attuale grave contingenza energetica che ha determinato un considerevole incremento dei costi delle commodities e che ha destabilizzato l’equilibrio economico/finanziario dei contratti ”.

A questa richiesta, e in particolare all’istanza di IR, la Regione ha risposto con le note reg. 1644410959551 del 9 febbraio 2022 e reg. 1646823039968 del 9 marzo 2022, con cui ha trasmesso gli indici per la revisione dei prezzi relativi all’anno 2022 e al conguaglio canoni dell’anno 2021 e ha eccepito la propria incompetenza a gestire gli impatti degli interventi governativi di mitigazione dei prezzi del gas ed energia elettrica nell’ambito della revisione dei corrispettivi contrattuali, trattandosi a suo dire di materia rientrante nelle competenze della singola ASL sottoscrittrice del contratto.

5. Con il ricorso definito con la sentenza qui impugnata, IR ha chiesto l’annullamento delle predette note oltre che dell’art. 10 (revisione prezzi) del capitolato tecnico di appalto, deducendo in particolare la violazione dell’art. 115 d.lgs. 163/2006, nonché degli articoli 1339 e 1419 del cod. civ., in quanto la Regione, facendo applicazione del detto art. 10, le avrebbe ingiustamente negato il diritto all’effettivo adeguamento dei corrispettivi contrattuali alla variazione dei costi dei fattori produttivi, senza procedere alla etero-integrazione di detta clausola negoziale con le prescrizioni di cui all’art. 115 del d.lgs. n.163/2006.

In altri termini, la ricorrente - sull’assunto (dedotto nel primo motivo) per cui è la Regione il soggetto competente in materia - ha lamentato la “inadeguatezza” delle pattuizioni revisionali contrattuali che, a suo dire, in quanto nulle in parte qua , avrebbero dovuto essere etero-integrate con le prescrizioni di cui all’art. 115, d.lgs. n.163/2006.

6. Si sono costituite la Regione Lazio, la ASL Roma 2, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, contestando nel merito gli assunti avversari ed eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice adito e la tardività del ricorso. La Regione ha ribadito, altresì, la propria incompetenza a disporre la revisione dei prezzi, sostenendo che questa, ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, viene applicata dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi della Committente, e quindi, nella specie, dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi della ASL.

7. La sentenza di primo grado ha affrontato distintamente i profili di ritualità (capo 2) e fondatezza del ricorso (capo 3).

7.1. Quanto ai primi, il TAR:

-- ha respinto l’eccezione di carenza di giurisdizione;

-- ha respinto l’eccezione di tardività proposta dalla Regione sulla base dell’assunto per cui, essendo stata dedotta la nullità degli atti impugnati, il ricorso avrebbe dovuto essere proposto entro 180 giorni dalla conoscenza della clausola capitolare (stipulata il 15 febbraio 2017): in proposito il collegio di primo grado ha osservato che “ il ricorso è stato proposto in data 11.4.2022, dunque entro i 60 giorni dalla conoscenza della nota reg. 1644410959551 del 9.2.2022 impugnata, dunque deve essere ritenuto tempestivo ”;

-- ha infine accolto in parte il primo motivo, e quindi respinto l’eccezione contraria sollevata dalla Regione, concernente l’asserita incompetenza dell’ente regionale ad effettuare la revisione dei prezzi.

Secondo il TAR, infatti:

(i) “ l’art. 115 del D.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis ex art. 216 delle disposizioni transitorie e di coordinamento del nuovo codice alla fattispecie in esame, in quanto il bando de quo è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del nuovo codice, anche se il contratto è stato stipulato a gennaio 2017), ha natura di norma imperativa e pertanto inderogabile. Detta norma prevede che sia l’amministrazione responsabile dell’acquisizione di beni e servizi a dover condurre le attività anche istruttorie dirette a determinare la revisione prezzi nei rapporti con gli operatori economici contraenti, prevedendo in particolare che “la revisione viene operata…dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi…” ”;

(ii) “ nello stesso senso si pongono le norme del Capitolato. In particolare, l’art. 10.1 prevede testualmente che: “Annualmente la Regione Lazio invierà formalmente ad ogni Assuntore gli indici revisionali di riferimento per il ricalcolo dei prezzi unitari. Gli Assuntori, entro e non oltre 15 giorni (solari) produrranno eventuali osservazioni ed entro e non oltre 30 giorni (solari) trasmetteranno alle Aziende Sanitarie ed alla Regione i prezzi unitari da applicare alle prestazioni contrattuali”.

Nella fattispecie in esame, il disciplinare di gara disponeva che: “La Regione Lazio, in qualità di Stazione Appaltante, è responsabile della pubblicazione e successiva aggiudicazione della gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all’affidamento del Multiservizio Tecnologico e fornitura dei vettori energetici agli immobili in proprietà o nella disponibilità delle Aziende Sanitarie della Regione Lazio, nell’interesse delle Aziende Sanitarie stesse. Queste ultime provvederanno, a seguito dell’aggiudicazione, ciascuna per proprio conto, a stipulare singoli contratti con la ditta aggiudicataria, secondo le indicazioni contenute nello Schema di Contratto allegato al presente Disciplinare di gara” o almeno scorrere tra i documenti di gara per osservare che tutt’al più è presente uno schema di contratto tra l’azienda sanitaria contraente e l’operatore economico”.

Da detta previsione si evince che la procedura concorsuale è stata indetta dalla Regione che ha predisposto tutti gli atti di gara, ed i singoli contratti di fornitura sono poi stati stipulati con le singole ASL sulla base di quanto previsto dal capitolato predisposto, appunto, dall’Ente Territoriale ed uguale per tutti i lotti ”;

(iii) “ Pertanto, facendo applicazione del predetto art. 115 D.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 10.1 del capitolato, è evidente che l’intervento di revisione prezzi debba essere fatto dalla Regione che dovrà poi fornire alla ASL le direttive per adeguare i costi ”.

7.2. Venendo al merito dell’impugnativa (sempre intercettato dal primo motivo del ricorso introduttivo), il TAR ne ha riconosciuto la fondatezza, annullando le note regionali impugnate ed osservando in tal senso che:

-- “ l’art. 10 del Capitolato Tecnico, come visto, prevede che la formula per la revisione prezzi debba tener conto, tra l’altro, dell’incremento del prezzo delle materie prime utilizzate dall’appaltatore ai fini della produzione del servizio, utilizzando, però, come indice di riferimento per il gas naturale e per l’energia elettrica la media, riferita all’anno antecedente a quello da rivalutare, dei prezzi unitari definiti da ARERA per gli utenti domestici diviso la media, riferita al secondo anno antecedente a quello da rivalutare, dei prezzi unitari definiti da ARERA per gli utenti domestici. Dunque, la clausola contenuta nel contratto è stata ancorata alla variazione dei soli prezzi al consumo;

-- deve tuttavia essere considerato anche che i prezzi di gas ed energia elettrica destinati all’uso domestico sono c.d. “tutelati” in quanto condizionati dalle definizioni economiche dettate da ARERA al fine di preservare il potere di acquisto dei clienti finali di piccole dimensioni mentre al di fuori di tale mercato tutelato l’approvvigionamento delle materie prime avviene esclusivamente sul mercato libero, ove i prezzi non beneficiano degli interventi calmierativi del governo. L’art. 10 del Capitolato, non consente, quindi, di rilevare e considerare le variazioni dei prezzi di mercato – che rappresentano i costi che sostiene la società ricorrente – e, dunque, non garantisce l’effettivo adeguamento dei prezzi rispetto alla variazione dei costi di mercato delle materie prime qui considerate, in contrasto con la ratio sottesa all’istituto della revisione ”;

-- dunque, “ la clausola de qua, per come interpretata dall’Amministrazione, si pone in evidente contrasto con l’art. 115 del D.lgs. n. 163/06 in quanto contravviene: sia alla prescrizione normativa che impone all’amministrazione di svolgere, ai fini della revisione prezzi, una concreta attività istruttoria finalizzata ad esaminare ogni elemento del caso di specie rilevante al fine; sia alla ratio sottesa all’istituto della revisione prezzi volto a garantire la sussistenza, per tutta la durata del rapporto contrattuale, del medesimo equilibrio economico instaurato tra le parti all’atto della stipulazione del contratto. Invero, a fronte dell’incontestato aumento incontrollato dei prezzi (secondo quanto rilevato dall’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, fra gennaio e dicembre 2021 i prezzi medi mensili dei mercati all'ingrosso avrebbero registrato un aumento di quasi il 500% per quanto riguarda il gas naturale e del 400% circa per l'energia elettrica), la ricorrente non potrebbe ottenere una revisione dei prezzi sulla base dei costi realmente sostenuti, potendo aspirare solamente ad un adeguamento che tiene conto dei prezzi calmierati sostenuti dagli utenti domestici anziché di quelli notevolmente più alti sostenuti dalle imprese ”;

-- “ pertanto, l’art. 10 deve essere interpreto in bonam partem, integrato ex art. 1339 c.c. con la prescrizione di cui all’art. 115 D.lgs. n. 163/06 che ha natura cogente e inderogabile. Segnatamente .. il predetto art. 10 deve essere inteso nel senso che l’Amministrazione deve comunque contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, procedendo a far sì che i prezzi contrattuali siano effettivamente adeguati alla variazione dei costi dei fattori produttivi ai fini di garantire l’equilibrio contrattuale. All’uopo, deve essere condotta una istruttoria adeguata, a garanzia del corretto funzionamento del meccanismo di revisione dei prezzi e del perseguimento dell’interesse generale posto a base dell’istituto in questione, valutando ogni circostanza del caso concreto, ivi compresi gli eventi imprevisti ed imprevedibili all’atto della sottoscrizione del contratto ”.

8. Il presente grado di giudizio - a seguito della costituzione in giudizio di ARERA e AGCM, oltre che della ASL Roma 2 e di IR - ha visto accolta l’istanza cautelare (con ordinanza n. 341/2023) ed è giunto in decisione all’udienza pubblica del 30 gennaio 2025.

9. Con un primo motivo di appello la Regione ribadisce le eccezioni sollevate in primo grado.

9.1. A supporto della prima di esse, concernente la propria asserita incompetenza in materia e carenza di legittimazione passiva - tesi espressa nelle note oggetto di impugnativa - la Regione osserva che, ai sensi dell’art. 1 del disciplinare (“ La Regione Lazio, in qualità di Stazione Appaltante, è responsabile della pubblicazione e successiva aggiudicazione della gara comunitaria .. nell’interesse delle Aziende Sanitarie stesse. Queste ultime provvederanno, a seguito dell’aggiudicazione, ciascuna per proprio conto, a stipulare singoli contratti con la ditta aggiudicataria.. ”), il rapporto negoziale d’appalto intercorre esclusivamente tra la ASL e l’appaltatore, sicché anche la competenza ad adottare gli atti di riequilibrio del rapporto sinallagmatico esula dai compiti della Regione e rientra in quelli della ASL, unica parte sottoscrittrice del contratto e beneficiaria della fornitura.

9.1.a) Il motivo è infondato.

Dalla documentazione in atti è agevole rilevare che i singoli contratti di appalto fanno rinvio, per quanto concerne la revisione prezzi, sic et simpliciter alle previsioni del Capitolato, il quale all’articolo 10 comma 1 sopra richiamato prevede un meccanismo di revisione annuale che assegna ruolo determinante alla Regione, dalla quale le Aziende si limitano a recepire le indicazioni da tradurre nei singoli contratti.

Dunque, la Regione è indubbiamente soggetto legittimato passivo nel corrente giudizio, in quanto gli atti impugnati si riconducono ad una sua specifica competenza concernente l’annuale invio “ degli indici revisionali di riferimento per il ricalcolo dei prezzi unitari ”.

9.1.b) Il meccanismo regolamentato all’art. 10, da un lato, risponde a evidenti esigenze di omogeneità insite nel meccanismo della gara centralizzata ed è volto ad evitare che ogni ASL adotti autonomamente riconoscimenti revisionali slegati da parametri unitari che, invece, opportunamente devono ricondursi, ai sensi delle disposizioni capitolari, alle indicazioni delle direttive regionali; dall’altro, si spiega alla luce del fatto che la clausola di revisione prezzi, nel caso del contratto di cui è causa, impatta non sul bilancio delle ASL ma direttamente su quello della Regione Lazio che provvede alle risorse finanziarie per far fronte al corrispettivo di appalto ed al relativo pagamento nei confronti dell’assuntore.

9.1.c) Ciò posto, la fase procedimentale che la ricorrente in primo grado ha inteso contestare è esattamente quella concernente la definizione a monte degli “indici revisionali” di competenza regionale, e non già quella a valle concernente l’applicazione dei detti indici da parte delle singole ASL; e, del resto, è stata la Regione Lazio – e non la ASL ( rectius nessuna delle ASL regionali) – ad aver determinato l’indice revisionale per adeguare i costi esattamente come previsto nell’art. 10 ss del Capitolato, tant’è che i provvedimenti impugnati in primo grado sono stati adottati dalla Regione Lazio e non dalla ASL; specularmente, all’eventuale annullamento dei provvedimenti impugnati non potrà che conseguire una nuova indicazione da parte della Regione Lazio della determinazione dell’indice revisionale ai sensi dell’art 10 del Capitolato, nuovo indice al quale le ASL dovranno semplicemente conformarsi.

9.1.d) Per quanto esposto, risulta quindi condivisibile e merita conferma la conclusione del TAR secondo cui ““la procedura concorsuale è stata indetta dalla Regione che ha predisposto tutti gli atti di gara, ed i singoli contratti di fornitura sono poi stati stipulati con le singole ASL sulla base di quanto previsto dal capitolato predisposto, appunto, dall’Ente Territoriale ed uguale per tutti i lotti. Pertanto, facendo applicazione del predetto art. 115 D.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 10.1 del capitolato, è evidente che l’intervento di revisione prezzi debba essere fatto dalla Regione che dovrà poi fornire alla ASL le direttive per adeguare i costi ”.

9.2. Con un secondo rilievo la Regione insiste sul difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, sostenendo che la controversia in esame concerne un’azione volta alla declaratoria di nullità relativa ad una disposizione contrattuale avente ad oggetto il compenso revisionale; che l'ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di revisione prezzi negli appalti “ incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l'espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all'"an" ed al "quantum", avendo in tal caso la domanda ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale, ossia l'accertamento di un diritto soggettivo che, stante la natura paritetica della situazione in cui si trova la P.A., rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ” (Cass. S.U. ordinanza 3160 del 2019); e che nel caso di specie la Regione ha pedissequamente applicato l’art 10 del Capitolato, in ordine all' an e al quantum della revisione, sicché la ricorrente, pur eccependo la nullità della detta clausola, agita una questione che attiene a diritti soggettivi e che la pone su un piano paritetico rispetto alla pubblica Amministrazione.

9.2.a) Il motivo è infondato.

Il petitum dedotto in ricorso concerne l’impugnazione di atti di tenore provvedimentale ed è finalizzato al riconoscimento della revisione di carattere autoritativo, disciplinata dall’art. 115 del d.lgs. n. 163/06, della quale la ricorrente invoca l’applicazione per il tramite della valutazione incidentale di nullità o di integrabilità della clausola contrattuale.

Non si tratta quindi di ricorso finalizzato all’applicazione della revisione contrattuale, ma al superamento della stessa in funzione di un regime revisionale ordinario, e ciò che viene in contestazione è proprio la scelta preliminare con la quale l’Amministrazione ha deciso di optare per la prima e non dare ingresso al secondo.

9.2.b) Pare quindi calzante l’orientamento delle Sezioni Unite che, in un caso similare, hanno dichiarato la carenza di giurisdizione del giudice ordinario motivando sul fatto che “ per quel che emerge dalla citazione e dall'istanza di regolamento, il ricorrente ha chiesto che sia applicato non il meccanismo revisionale espressamente pattuito, consistente nell'incremento del prezzo in base all'indice cd. FOI, ma piuttosto un diverso meccanismo revisionale, legato all'indice dei prezzi dello specifico servizio accertato dall'ISTAT, sicchè la controversia non involge l'interpretazione ed applicazione di un criterio revisionale già concordato, ma piuttosto, appunto, l'applicabilità di un diverso meccanismo revisionale, la cui operatività è invocata in sostituzione di quello pattuito contrattualmente, in relazione al quale non risulta che le parti abbiano raggiunto un consenso, procedendo alla modifica dell'originario contratto. Il giudizio, con riguardo all'accertamento del credito del ricorrente a titolo di revisione del prezzo del contratto di appalto, ha quindi ad oggetto una controversia sulla revisione del prezzo, riconducibile al novero di quelle spettanti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ” (Cass., Sez. Un., n. 3160 del 2019).

9.2.c) Similmente si è espressa la giurisprudenza amministrativa, affermando che la domanda di riconoscimento delle somme spettanti in virtù dell'art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, previo accertamento della nullità della clausola negoziale limitativa della revisione periodica dei prezzi prescritta da tale norma, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. ex multis TAR Napoli, Sezione VIII, n. 539, 1556, 2111, 2809, 3724 e 4346 del 2016; nn. 1462 e 1475 del 2015).

9.3. Il terzo rilievo preliminare concerne la pretesa tardività dell’azione di accertamento della nullità della clausola contrattuale di revisione, ai sensi dell’art. 31 comma 4 c.p.a., poiché proposta oltre il termine di centottanta giorni dalla conoscenza dell’atto, avvenuta con stipula del contratto il 10 gennaio 2017.

9.3.a) Anche questo rilievo è infondato, in quanto la nullità eccepita dalla parte appellata non attiene ad un provvedimento amministrativo ma ad un atto a contenuto negoziale destinato a conformare il rapporto tra l’Amministrazione e l’affidatario della commessa dopo l’aggiudicazione e la stipula del contratto di appalto: dunque, la nullità di cui discute non è la nullità di un provvedimento amministrativo riconducibile all’articolo 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, ma quella di una clausola contrattuale rilevante ai sensi delle norme del codice civile.

9.3.b) La doglianza relativa alla nullità delle dette clausole contrattuali ha avuto in particolare ad oggetto l’affermazione di violazione della norma imperativa contenuta all’art. 115 del d.lgs. n. 163/06 sotto i seguenti due profili, ovvero nella misura in cui dette clausole, nell’individuare gli indici di riferimento per la modulazione dei prezzi da applicare ai servizi oggetto di appalto, siano interpretate nel senso di:

i) consentire alla P.A. di determinare la misura dell’adeguamento dei prezzi senza tenere conto delle particolari circostanze di fatto del caso concreto (ivi compreso il verificarsi, durante l’arco di durata del rapporto, di eventi eccezionali, imprevisti ed imprevedibili alla stipula del contratto);

ii) non rilevare le oscillazioni dei prezzi di mercato dei beni tra l’inizio di un trimestre e l’altro, precludendo anche sotto questo profilo l’effettivo adeguamento dei prezzi rispetto alla variazione dei costi di mercato delle materie prime.

9.3.c) La conseguenza della pertinenza del rilievo di nullità ad una fattispecie negoziale è l’inconferenza del richiamo all’articolo 31, comma 4, c.p.a., che è disposizione relativa all’azione di nullità del provvedimento amministrativo, mentre la nullità civilistica come è noto non è soggetta a termini decadenziali.

9.3.d) Quanto all’azione impugnatoria, essa è certamente tempestiva rispetto al termine decorrente dalla comunicazione delle note regionali impugnate, non rilevando in senso contrario il momento di pubblicazione degli atti di gara né quello di conclusione del contratto, poiché entrambe le date risultano eccentriche rispetto agli atti gravati, gli unici dotati di portata immediatamente lesiva degli interessi della ricorrente.

10. Il secondo motivo di appello investe il capo decisorio (n. 3) con il quale il TAR ha affermato che la clausola de qua (art. 10 del Capitolato Tecnico) è nulla, “ per come interpretata dall’Amministrazione ”, poiché si pone in evidente contrasto con l’inderogabile portata dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/06, in quanto contravviene: sia alla prescrizione normativa che impone all’amministrazione di svolgere, ai fini della revisione prezzi, una concreta attività istruttoria finalizzata ad esaminare ogni elemento del caso di specie rilevante al fine; sia alla ratio sottesa all’istituto della revisione prezzi volto a garantire la sussistenza, per tutta la durata del rapporto contrattuale, del medesimo equilibrio economico instaurato tra le parti all’atto della stipulazione del contratto: donde la necessità di interpretare in bonam partem il suddetto art. 10, integrandolo ex artt. 1419 e 1339 c.c. con la prescrizione di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/06 che ha natura cogente e inderogabile.

10.1. La Regione osserva che questa soluzione decisoria, oltre a stravolgere il chiaro tenore letterale della clausola contrattuale, ne violerebbe la portata negoziale che è proprio quella di escludere la possibilità di riconoscere all’appaltatore somme a titolo di revisione prezzi diverse da quelle dovute facendo applicazione della pattuizione recepita nel capitolato.

Secondo l’appellante, il TAR avrebbe violato le disposizioni in materia di interpretazione e integrazione del contratto (artt. 1362, 1363, 1371 e 1339 c.c.), finendo per prevaricare la volontà negoziale chiaramente espressa dalle parti con la clausola capitolare impugnata e imponendo all’Amministrazione un sistema che finisce con l’indicizzare il corrispettivo dell’appalto, il che sarebbe contrario (oltre che al contratto stipulato, anche) alle disposizioni di legge.

10.2. Il motivo è fondato.

Certamente l’interpretazione accolta dal TAR finisce per conferire alla clausola una portata e un contenuto diversi da quelli risultanti dal suo chiaro tenore letterale, con la conseguenza di introdurre un effetto di sostanziale rinegoziazione del regolamento contrattuale che confligge con molteplici regole di diritto.

10.3. In particolare, la tesi accolta dal TAR non trova adeguato supporto:

a) né nelle regole di interpretazione del contratto, poiché l’esegesi in bonam partem attuata dal TAR presupporrebbe un testo di contenuto dubbio, mentre il tenore letterale dell’art. 10 non lascia spazio ad alcun “dubbio” (cfr. art. 1370 c.c.) in merito alla ricostruzione della volontà delle parti. Il Tribunale ha quindi finito per prospettare una interpretazione dell’art. 10 in contrasto con la volontà delle parti e con l’inequivoca portata della clausola negoziale;

b) e neppure nelle regole di validità del contratto, poiché i rimedi demolitivi, invalidanti e risolutivi sono quelli tipici previsti dalla legge, hanno presupposti specifici definiti dalla legge (nessuno dei quali ricorre nel caso di specie) e, in particolare, quanto a quelli invocati dalla ricorrente:

b1) la nullità ex art. 1418 e 1419 c.c. presuppone un punto di contrasto tra clausola contrattuale e una norma imperativa di “contenuto opposto” che nel caso specifico (per quanto si dirà a breve) non si rinviene;

b2) il meccanismo sostitutivo di cui all’art. 1339 c.c. opera solo in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, mentre non trova applicazione laddove siano comunque affidati alle parti la quantificazione e l’esatto corrispettivo, nonché il metodo e la concreta manifestazione degli elementi (Cons. Stato, Sez. III, n. 5069 del 2013, n. 3195 del 2014 e n. 1722 del 2015; Cass. civ., Sez. I, n. 3839 del 2021)

Nel caso di specie, la disposizione di legge che si pretende impositiva di un precetto sostitutivo e inderogabile in realtà non contempla alcuna rigida predeterminazione dell’elemento contenutistico destinato a sostituirsi alla clausola difforme, tanto è vero che il Tribunale non ha statuito alcuna “inserzione automatica di clausole” nel contratto.

Ciò che la legge (art. 115) si limita ad imporre è l’inserimento in contratto di una clausola di revisione prezzi (e solo entro tali limiti potrebbe in astratto operare il meccanismo di sostituzione automatica e giudicarsi della nullità di una pattuizione negoziale che escludesse la revisione), ma le relative modalità esecutive e applicative non integrano (né potrebbero) tale disposizione imperativa.

Sulle norme procedurali, in particolare, l’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 7 del predetto d.lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato dall’art 115, stabiliscono: (i) un obbligo per l'Amministrazione di inserire nel contratto una clausola che regoli la revisione prezzi; (ii) un procedimento amministrativo per l'applicazione della revisione prezzi, affidato ai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi; (iii) un’istruttoria basata sui dati forniti dall'Osservatorio o dall'ISTAT.

Specularmente, l’art. 10 del Capitolato qui controverso riproduce tutti gli elementi sopra indicati, atteso che: (i) espressamente prevede la clausola che disciplina la revisione prezzi; (ii) contempla la periodicità annuale, (art. 10 comma 1) corrispondente a quella risultante dal combinato disposto dell’art 115 del Codice e dell’art. 7, comma 4, lettera c) del D.Lgs. n 163/2006; (iii) sancisce la necessità dell’espletamento di una istruttoria, posto che l’art. 10. 1 del Capitolato (Modalità della revisione) dispone chiaramente che “ Annualmente la Regione Lazio invierà formalmente ad ogni Assuntore gli indici revisionali di riferimento per il ricalcolo dei prezzi unitari. Gli Assuntori, entro e non oltre 15 giorni (solari) produrranno eventuali osservazioni ed entro e non oltre 30 giorni (solari) trasmetteranno alle Aziende Sanitarie ed alla Regione i prezzi unitari da applicare alle prestazioni contrattuali ”; (iv) espressamente prevede che l’istruttoria si svolga sulla base dei dati ufficiali o forniti dall'ISTAT esattamente come stabilito dall’art 115 (si vedano gli artt. 10.2 e 10.4. del Capitolato).

10.4. Fermo quanto sin qui esposto in merito alla malposta azione di nullità ex art. 1418 e 1339 c.c. e ribadito che questo difetto di impostazione è dirimente ai fini della reiezione dell’azione, resta da aggiungere che:

a) uno specifico rimedio giudiziale è stato individuato dal nuovo codice d.lgs. n. 36 del 2023 all’art. 9 (non applicabile ratione temporis alla vicenda in esame), ma con una configurazione divergente da quella disegnata dagli artt. 1418 e 1339 c.c., il che ulteriormente conferma l’inappropriatezza del rimedio individuato dal ricorrente;

b) al di là del profilo del suo inquadramento giuridico e prescindendo anche dall’ulteriore questione se da un supposto vincolo alla “rinegoziazione” o “integrazione” del contratto (ampiamente controverso in dottrina e giurisprudenza) debba farsi discendere un obbligo di semplice avvio di una trattativa (quale nel caso di specie vi è stata) o anche un suo esito positivo, resta fermo che qualunque rimedio manutentivo del contratto, inteso alla rimodulazione del suo contenuto in funzione del ripristino di un supposto e sopravvenuto disequilibrio sinallagmatico, dovrebbe comunque necessariamente confrontarsi:

--i) sia con il principio dell’autonoma negoziale – legittimamente esercitabile ed esercitata dalle parti in una materia entro certo limiti disponibile e quindi aperta a determinazioni espressive di libertà contrattuale – attraverso la definizione di un limite revisionale espressamente sancito all’art 9, comma 4 nei seguenti termini perentori: “… I corrispettivi contrattuali sono stati determinati a proprio rischio dal Fornitore in base ai propri calcoli, alle proprie indagini, alle proprie stime, e sono, pertanto, fissi ed invariabili indipendentemente da qualsiasi imprevisto o eventualità, facendosi carico il Fornitore di ogni relativo rischio e/o alea. Il Fornitore non potrà vantare diritto ad altri compensi, ovvero ad adeguamenti, revisioni o aumenti dei corrispettivi se non nelle modalità previste dal Capitolato Tecnico di gara. Il Fornitore non avrà diritto a compensi addizionali, oltre quelli sopra previsti ”;

--ii) sia con l’ulteriore canone metodologico per cui - sempre nella prospettiva di una rivalutazione in chiave correttiva delle pattuizioni concordate - la singola disposizione va letta e inquadrata nel contesto della logica funzionale e causale dell’intero contratto, poiché è nella trama complessiva del regolamento convenzionale che si possono cogliere eventuali sintomi di un’alterazione patologica dell’equilibrio contrattuale.

10.5. Sotto questo punto di vista deve osservarsi che la lettura proposta dal TAR prescinde da considerazioni di carattere sistematico e annulla il rischio contrattuale insito nell’appalto, ed espressamente pattuito tra le parti, senza una preventiva ricostruzione della struttura causale della convenzione e dei margini di utile che questa consente al fornitore della prestazione, ovvero senza che, in relazione ai segnalati profili, sia stata adeguatamente dimostrata (dalla ricorrente) e verificata (in giudizio) una condizione di concreta, intollerabile, imprevista ed imprevedibile alterazione degli elementi di distribuzione dell’alea originariamente pattuita; analisi, questa, che avrebbe dovuto rapportarsi al già visto art. 9, ai sensi del quale i fattori di produzione del servizio sono posti a carico della libera organizzazione dell’appaltatore, escludendosi espressamente che, in caso di variazione di un tale costo in aumento, per ciò solo il prezzo contrattuale debba subire un riequilibrio.

10.6. In un tessuto contrattuale di così fatto tenore – connotato da una spiccata responsabilizzazione dell’Assuntore in funzione del risultato e da una conseguente ed altrettanto evidente distribuzione a suo carico dell’alea concernente l’acquisizione e l’organizzazione dei fattori di produzione – la valutazione della supposta imprevedibilità e intollerabilità dell’aumento dei costi avrebbe quindi dovuto essere condotta “in concreto”, tenendo conto, sul lato interno, delle finalità espresse del negozio e della sua capacità di generare profitti pur in un quadro di fattori di costo aumentati; e, sul lato esterno, delle specifiche dinamiche del mercato di approvvigionamento (anche sotto il profilo degli effettivi consumi registrati nei periodi interessati e della persistenza o meno dei segnalati incrementi di prezzo), essendo quello dell’energia settore notoriamente altamente volatile poiché caratterizzato da costanti e ordinarie oscillazioni di prezzo; nonché valutando le condizioni di acquisizione alle quali IR ha fatto ricorso (o alle quali diligentemente avrebbe potuto fare ricorso) e la loro capacità di tenuta a fronte delle variazioni di prezzi, posto che gli operatori del settore agiscono attraverso specifici accorgimenti al fine di prevenire e fronteggiare le dinamiche dei mercati di riferimento, ad esempio stipulando contratti a prezzi prefissati e di lungo periodo di fornitura.

10.7. Alla luce delle considerazioni che precedono si può concludere che non basta affermare il dato dell’innalzamento (sia pure rilevante) dei prezzi per poter assumere che ne sia risultato stravolto l’equilibrio contrattuale – senza procedere preliminarmente ad una analitica indagine dei termini integranti l’originaria impostazione causale del contratto e l’alea concordata, i fattori economici e di vantaggio economico per l’appaltatore avuti di mira nel definirla, lo specifico settore commerciale nel quale questi si iscrivono e le modalità di approvvigionamento dei fattori produttivi in relazione ai quali si è registrato l’innalzamento dei prezzi.

Di una siffatta ricostruzione sistematica e analitica, interna e collaterale allo specifico contratto considerato, il ricorso introduttivo e la sentenza non sono adeguatamente corredati ed in questo senso il motivo di appello deve ritenersi fondato, posto che il TAR ha asetticamente ritenuto imprevedibile e intollerabile la circostanza dedotta, basandosi solo sull’aumento dei costi di approvvigionamento come riferiti dalla parte appellata, senza prendere in considerazione la necessità della prova rigorosa della dedotta involuzione sinallagmatica, in termini di abbattimento della soglia di alea come definita in contratto, e senza peritarsi di rilevare concretamente tale condizione in relazione allo specifico strumento negoziale, al settore di riferimento e alle pratiche commerciali che in quel contesto vengono attuate.

11. Alla stregua delle considerazioni che precedono, vanno respinti anche i motivi riproposti dalla parte appellata ai sensi dell’art. 101 comma 2 c.p.a. e intesi a ribadire: i) la nullità delle clausole revisionali del capitolato in quanto impostate sul parametro asseritamente “inadeguato” del meccanismo di formazione prezzi domestici (del gas e dell’energia elettrica) gestito da ARERA; ii) la necessaria riconduzione a equità del contratto anche ai sensi di quanto disposto dall’art. 1, comma 511, l. n. 208/2015.

11.1. Sul primo profilo valgono le considerazioni svolte nei precedenti paragrafi, pur potendosi aggiungere che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare una serie di principi di stretta pertinenza alla materia qui in esame e conformi alle conclusioni sin qui illustrate, secondo i quali:

a) la ratio dell'istituto della revisione prezzi è quella di evitare, anche "a tutela dell'interesse dell'impresa", che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati e imprevedibili nel corso del tempo, tali da sconvolgere in maniera significativa l'equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, n. 1074 del 2015, n. 25 del 2017; n. 4827 del 2018; id., Sez. V, n. 2052 del 2014 e Sez. VI, n. 2295 del 2015). Tuttavia, nella disciplina di diritto positivo dell’istituto non è affatto stabilito che la revisione prezzi abbia come obiettivo l’azzeramento del rischio di impresa connesso alla sopportazione in capo all’appaltatore dell’alea contrattuale, riconducibile a sopravvenienze, quali l’oscillazione generale e diffusa dei prezzi (cfr. in tal senso T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 2306 del 2014; T.A.R. Milano, Sez. I, n. 435 del 2021. Come si legge in Cons. Stato Sez. III, n. 1980 del 2019 “ Risulterebbe singolare un’interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l'appaltatore dall'alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività ”);

b) si tratta quindi di un rimedio temperato di riequilibrio del sinallagma funzionale, capace di assolvere all’esigenza di assicurare continuità al rapporto contrattuale in corso di svolgimento, soprattutto nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse, senza che, però, per il suo tramite possa giungersi ad una rideterminazione del prezzo originario del servizio o della fornitura e senza che dalla disposizione di legge possa neppure desumersi l’obbligo della stazione appaltante di adottare sempre e comunque una clausola di revisione ancorata ai costi effettivamente e realmente sostenuti dall'appaltatore, posto che ciò confliggerebbe con l'elemento del rischio d'impresa che connota il paradigma negoziale del contratto di appalto, esentandosi del tutto e in via eccezionale l'appaltatore dall'alea contrattuale (Cons. Stato, Sez. III, n. 1980 del 2019 e Sez. V, n. 935 del 2010).

11.2. Come esposto, il Collegio ritiene che di questa alterazione sostanziale dell’equilibrio contrattuale non sia stata fornita adeguata dimostrazione e che dunque anche l’invocazione dei principi di buona fede e correttezza non sia in grado di colmare questa lacuna, trattandosi di criteri funzionali alla salvaguardia dell’interesse reciproco delle parti contraenti in una misura tuttavia compatibile con le finalità legittimamente perseguite e trasfuse nello strumento negoziale.

11.3. Sul secondo motivo riproposto, occorre osservare che il rimedio di cui all’art. 1, comma 511, l. n. 208 del 2015 contempla un meccanismo facoltativo ad esito non vincolato, funzionale al raggiungimento di un libero accordo tra le parti in difetto del quale è concessa la soluzione alternativa della risoluzione del rapporto (“ l'appaltatore o il soggetto aggregatore hanno facoltà di richiedere, con decorrenza dalla data dell'istanza presentata ai sensi del presente comma, una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo. In caso di raggiungimento dell'accordo, i soggetti contraenti possono, nei trenta giorni successivi a tale accordo, esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 1373 del codice civile. Nel caso di mancato raggiungimento dell'accordo le parti possono consensualmente risolvere il contratto senza che sia dovuto alcun indennizzo come conseguenza della risoluzione del contratto, fermo restando quanto previsto dall'articolo 1467 del codice civile ”).

Dunque, l’appaltatore - pur legittimato a sollecitare un tentativo di “rinegoziazione” del contratto, intesa come trattativa a esito non vincolato - non può pretendere di coartare gli esiti di questo dialogo imponendo alla controparte pubblica un necessario superamento della pattuizione contrattuale e l’applicazione di regole diverse da quelle liberamente concordate e comunque non efficacemente invalidate.

12. Per quanto esposto, l’appello può essere accolto limitatamente al secondo motivo.

13. Le spese processuali, tenuto conto dell’esito della lite e della peculiarità delle questioni esaminate, possono essere compensate per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie limitatamente al secondo motivo e lo respinge per il resto.

Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso introduttivo.

Compensa le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Stefania Santoleri, Presidente FF

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore	Stefania Santoleri

IL SEGRETARIO