Pubblicato il 28/04/2025

N. 03582/2025REG.PROV.COLL.

N. 01563/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1563 del 2023, proposto da
MA CO, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di NO (Sezione Seconda) n. 1837/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2025 il Cons. Marco Valentini e udito per la parte appellante l’avvocato Andrea Di Lieto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avanti il giudice di prime cure l’originaria ricorrente, odierna appellante, ha chiesto l’annullamento:

-del provvedimento del Comune di Positano prot.n.9466/14, recante il rigetto delle istanze di condono edilizio e contestuale ingiunzione di demolizione delle opere edili abusive realizzate.

L’originaria ricorrente, proprietaria di un immobile sito in Positano, presentava, il 1° marzo 1995, con nota n. 1722, istanza di condono edilizio per la sanatoria di mq. 136,67, quale superficie utile residenziale, e di mq. 31,67, quale superficie non residenziale.

Con nota, prot. n. 15267, del 14 dicembre 2004, chiedeva il condono edilizio per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria.

Con gli atti del 18 luglio 2013, nn. 7787 e 7789, l’Ente comunicava i motivi ostativi all’accoglimento delle istanze de quibus .

Con provvedimento del 12 settembre 2014, n. 9466, notificato il 23 settembre 2014, il Comune rigettava le domande.

Il primo giudice ha respinto il ricorso.

In particolare, il TAR ha reputato l’operato del Comune resistente legittimo, stante l’evidente consistenza abusiva degli interventi, afferenti ad una zona di inedificabilità assoluta preesistente rispetto alla realizzazione del manufatto.

Ha evidenziato il giudice di prime cure che alla luce dei principii di cui alla legge n.47/85, cui fa rinvio l’art.39 della legge n.724/94, i vincoli assoluti di inedificabilità risultano preclusivi del condono edilizio se apposti prima dell’esecuzione delle opere, fermo restando che - dovendo la funzione amministrativa essere esercitata secondo la normativa vigente alla data del relativo esercizio - detti vincoli sono comunque rilevanti, anche se apposti dopo l’esecuzione delle opere, ma come vincoli a carattere relativo, richiedenti apposita e concreta valutazione da parte della PA, circa la compatibilità dell’opera realizzata con i valori tutelati.

Ha concluso il TAR che le opere in contestazione, oggetto di richiesta di condono, sono sussumibili nell’alveo categoriale degli interventi di maggiore consistenza (nuove costruzioni e ristrutturazioni edilizie), per i quali vale la regola generale dell’assoluta insanabilità, ove vertenti in aree assoggettate a vincoli preesistenti di inedificabilità, anche relativa (nel caso, vincolo di inedificabilità assoluta promanante dalla collocazione in Zona omogenea di tutela Naturale e vincolo di inedificabilità di tipo paesaggistico-ambientale promanante dal PUT Penisola Sorrentino-Amalfitana).

Avverso la sentenza impugnata in data 20 febbraio 2023 è stato depositato ricorso in appello.

All’udienza pubblica dell’8 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In sede di appello, è stato dedotto:

-ERROR IN IUDICANDO. MOTIVAZIONE ERRONEA. INFRAPETIZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 39 DELLA L. 724/94, DELL’ART. 32 DEL D.L. 269/2003, 4 CONV. NELLA L. 326/03, DEGLI ARTT. 31 E SEGG. DELLA L. 47/85, COME SUCC. MOD. ED INT., DELLA L.R. CAMP. 35/87 E DELL’ART. 9 DELLA L.R. CAMP. 18.11.2004, N. 10, COME MODIFICATO DALL’ART. 1, COMMA 72, DELLA L.R. CAMP. 7.8.2014, N. 16. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 2, 3, 6 E 10 BIS DELLA L. 241/1990, COME SUCC. MOD. ED INT. ECCESSO DI POTERE PER PERPLESSITA’, ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI E CARENZA ISTRUTTORIA.

Con il primo motivo, argomenta l’appellante che un profilo di illegittimità del provvedimento impugnato col ricorso di primo grado discenderebbe dalla circostanza che il rigetto della domanda di condono edilizio del 1° marzo 1995 non sarebbe stato preceduto, in violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, dalla previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della predetta istanza di condono edilizio.

Un altro errore di fatto, asseritamente reiterato anche dal TAR decidente, verterebbe sullo specifico oggetto della domanda di condono edilizio presentata nel dicembre del 2004.

La domanda avrebbe avuto ad oggetto, sostiene l’appellante, solo l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria, non valutabili in termini di superficie e volume.

-ERROR IN IUDICANDO. MOTIVAZIONE ERRONEA ED ILLOGICA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 39 DELLA L. 724/94, DELL’ART. 32 DEL D.L. 269/2003, CONV. NELLA L. 326/03, DEGLI ARTT. 31 E SEGG. DELLA L. 47/85, COME SUCC. MOD. ED INT., DELLA L.R. CAMP. 35/87 E DELL’ART. 9 DELLA L.R. CAMP. 18.11.2004, N. 10, COME MODIFICATO DALL’ART. 1, COMMA 72, DELLA L.R. CAMP. 7.8.2014, N. 16. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 2, 3, 6 E 10 BIS DELLA L. 241/1990, COME SUCC. MOD. ED INT. ECCESSO DI POTERE PER PERPLESSITA’, ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI E CARENZA ISTRUTTORIA. ILLEGITTIMITA’ DERIVATA

Con il secondo motivo, argomenta l’appellante che, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR, i commi 26, 27, lett. d), e 43 dell’art. 32 del d.l. n. 269/03 non impedirebbero la possibilità che venga accolta la domanda di condono edilizio, riferendosi l’ipotizzato divieto solo agli immobili direttamente sottoposti a vincolo paesaggistico, non ai territori vincolati, fattispecie, quest’ultima, che si verifica nella specie, risultando il vincolo riguardante il Comune di Positano posto sul territorio, non sui singoli immobili.

L’insuscettibilità della sanatoria sarebbe stata stabilita, prosegue l’appellante, dalla lettera d) del citato comma 27 per le sole opere “ realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela… dei beni ambientali e paesistici …”.

Siffatto divieto di sanatoria si riferirebbe dunque solo agli immobili direttamente vincolati, non ai territori vincolati, e, quindi, alle sole “ bellezze individue ” e non alle “ bellezze di insieme ”.

-ERROR IN IUDICANDO. INFRAPETIZIONE. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 31 E SEGG. DELLA L. 47/1985 E DELL’ART. 146 DEL D.LGS. 42/2004. INCOMPETENZA. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DEI PRESUPPOSTI, INCERTEZZA E PERPLESSITA’.

Con il terzo motivo, sostiene l’appellante che il provvedimento n. 9466/2014, ord. n. 57, sarebbe ulteriormente illegittimo anche perché assunto in violazione del procedimento di cui agli artt. 31 e segg. della legge n. 47/85 e dell’art. 146 del d.lgs. n.42/2004, in quanto il contestato diniego delle domande di condono edilizio presentate dall’appellante non è stato preceduto dall’acquisizione, sotto il profilo paesaggistico, del parere obbligatorio della Soprintendenza e della Commissione locale per il paesaggio di Positano, per cui si è verificata l’omissione di tale fase del procedimento, propedeutica alla valutazione sull’assentibilità, sotto l’aspetto urbanistico, dell’intervento.

L’appello è infondato.

Osserva il Collegio, quanto al primo motivo, che l’asserito difetto di contraddittorio procedimentale (peraltro solo parziale, nel caso di specie) non rileva nel caso di specie, data la natura vincolata del provvedimento di diniego che non avrebbe potuto essere diverso da quello effettivamente adottato, giusta quanto previsto dall’articolo 21 octies della legge n. 241/1990.

Quanto al secondo motivo, si evidenzia che con il provvedimento impugnato sono richiamati vincoli, come quello paesaggistico e idrogeologico, antecedenti l’intervento originario e oggetto della prima istanza di condono.

Si ricade quindi nella preclusione all’assentibilità dell’istanza, sia ai sensi dell’articolo 33 della legge n. 47/1985 sia ai sensi dell’articolo 32, comma 27, lett d) del decreto legge n. 269/2003.

Né convince quanto dedotto dall’appellante relativamente alla circostanza che il divieto di sanatoria si riferirebbe solo agli immobili direttamente vincolati, non ai territori vincolati, essendo evidente come la seconda categoria riveste portata assorbente.

Relativamente, poi, al terzo motivo, si osserva che la mancata acquisizione al procedimento del parere della Soprintendenza non configura, nel caso di specie, profili di illegittimità del provvedimento conclusivo da poter esser fatti valere dall’appellante, in quanto l’acquisizione di detto parere non è necessario in presenza di una istanza che per motivi oggettivi non può in ogni caso essere accolta, essendo invece indispensabile acquisire il parere solo in caso di accoglimento dell’istanza.

Infine, va rilevato che il fatto che la seconda istanza di condono riguardi opere minori non rileva, in quanto resta preclusa la possibilità di condonare le opere maggiori oggetto della prima istanza di condono.

L’appello, pertanto va respinto.

Nulla per le spese non essendo la parte appellata costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Valentini	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO