N. 00414/2015REG.PROV.COLL.

N. 08067/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8067 del 2014, proposto da:
Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali e il Turismo, Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paes. Province di Ba,Fg, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

contro

Baia di Manaccora Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Follieri, Ilde Follieri, con domicilio eletto presso e Associati Srl Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Comune di Peschici;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE III n. 00913/2014, resa tra le parti, concernente ottemperanza giudicato Tar sent.n.65472007 Tar Puglia, Bari, sez.3 - diniego rinnovo autorizzazione paesaggistica relativa alla realizzazione di un piano di intervento di recupero del territorio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Baia di Manaccora Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2015 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Enrico Follieri e, dello Stato, Biagini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso in primo grado proposto dinanzi al Tar Puglia la società Baia di Manaccora impugnava il provvedimento del 21 febbraio 2014, prot. n. 0002440 Cl. 34.04.02/15.203, emesso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Bari, Barletta-Andria-Trani-Foggia, con il quale, in asserita violazione della sentenza, passata in giudicato del TAR Puglia, Bari Sez. III, n. 654/2007, era stato espresso il vincolante parere contrario al completamento delle opere relative ai volumi da delocalizzare nell'ambito del PIRT "Baia di Manaccora”, con delibera di G.R. della Puglia n. 19/2005 delibera di C.c. del Comune di Peschici n. 53/2005, di cui all'atto di convenzione del 12.7.2006 n.166 di repertorio.

Tale parere contrario veniva riferito all’impianto generale dell’intervento.

La ricorrente aveva presentato in data 27 luglio 2012 al Comune di Peschici istanza per il rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica n. 55 del 26 settembre 2006 relativa alla realizzazione di un Piano di Intervento di Recupero del Territorio (P.I.R.T.). L’intero intervento non era stato concluso, riferiva nella richiesta, per una serie di ragioni, tra le quali la realizzazione delle opere a stralci (ovvero per gradi dopo le demolizioni) e un contenzioso con la Soprintendenza.

Il Piano, infatti, dopo un lungo iter procedimentale, nel corso del quale erano state apportate varie integrazioni e modifiche, aveva ottenuto illo tempore i nulla osta definitivi, sia dalla Giunta della Regione Puglia con delibera n. 819 del 21 giugno 2005 che, successivamente, dal Comune di Peschici con il citato provvedimento n. 55 del 29 giugno 2006.

Quest’ultimo era stato annullato con Decreto prot. n. 7946 del 22 novembre 2006 dalla Soprintendenza per le Province di Bari, Foggia, Barletta - Andria- Trani, atto a sua volta successivamente annullato con sentenza del Tar Puglia Bari, n. 654 del 7 marzo 2007.

La ricorrente riferiva di aver potuto dare inizio ai lavori di realizzazione del P.I.R.T. solo in seguito al passaggio in giudicato della suindicata sentenza.

Ritenendo motivato il ritardo nella conclusione del Piano, in data 27 luglio 2012 aveva quindi presentato al Comune la richiesta di rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica, il quale sua volta, con nota prot. n. 37, del 9 gennaio 2013, inviava la richiesta alla Soprintendenza per il rilascio del relativo parere. Quest’ultima, dopo aver comunicato preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis della L.241/1990, in data 21 gennaio 2014, esprimeva parere contrario al rilascio del nullaosta per il rinnovo.

Avverso tale parere la ricorrente agiva per ottemperanza e per nullità per violazione del giudicato, formatosi a seguito della sentenza Tar Puglia, Bari, sez. III, n. 654 del 7 marzo 2007, e in subordine, per azione di annullamento del medesimo atto della Soprintendenza.

La ricorrente, con riguardo all’azione di nullità per violazione del giudicato, riferiva che, con la sentenza richiamata, era stato annullato il decreto prot. 7946 del 22 novembre 2006, con cui la medesima Soprintendenza di Bari aveva annullato il nullaosta paesaggistico del Comune di Bari.

Tra le motivazioni della sentenza, la ricorrente evidenziava come fosse stato censurato l’operato della Soprintendenza che, nell’annullare il nullaosta paesaggistico, non aveva effettuato alcun raffronto tra la progettazione esecutiva e il P.I.R.T, su cui la stessa amministrazione aveva già espresso parere favorevole, né aveva evidenziato elementi sopravvenuti o difformità dell’intervento richiesto rispetto alle soluzioni progettuali previste nel P.I.R.T.

Il giudicato intervenuto vincolava quindi al rispetto di quanto espressamente sancito in sentenza, ossia che in sede di riedizione dell’attività amministrativa “la Soprintendenza in sede di esame di legittimità del nulla osta rilasciato dal Comune sull’istanza del permesso di costruire (dovrà…avrebbe soltanto dovuto…) verificare se il progetto esecutivo prodotto fosse conforme al P.I.R.T. che la stessa Soprintendenza aveva già in linea generale ritenuto di approvare sotto il profilo paesaggistico”.

Da tale statuizione con vincolo di giudicato, secondo la ricorrente, non si poteva prescindere nell’adozione di tutti gli atti posti in esecuzione del P.I.R.T.

La Soprintendenza avrebbe dovuto limitarsi, in occasione del riesercizio del potere per il rilascio del parere relativo al rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica, alla “verifica di conformità” al P.I.R.T.

Ad operare in tal senso era sembrata in un primo tempo intenzionata la medesima amministrazione quando, con nota dell’11 dicembre 2013, aveva richiesto al Comune di relazionare circa la presenza di interventi ulteriori rispetto a quelli oggetto di autorizzazione.

Il diniego opposto con il provvedimento del 21 febbraio 2014, prot. n. 24240, invece, non si basava su contrasti con il P.I.R.T., come era doveroso dal vincolo di giudicato, ma su questioni già vagliate superate perché favorevolmente al momento di autorizzazione del medesimo Piano.

Ritenendo quindi concretizzata una chiara violazione del dictum proveniente dal giudicato, agendo ai sensi dell’art. 114 comma 4 lett. b), cpa, la società ricorrente proponeva ricorso per ottemperanza con cui deduceva la nullità dell’atto impugnato per violazione/elusione del giudicato formatosi sulla sentenza Tar Puglia, Bari, sez. III, n. 654 del 7 marzo 2007.

La ricorrente chiedeva, altresì, in subordine l’annullamento dell’atto gravato, nell’ipotesi in cui, l’atto della Soprintendenza non si ritenesse adottato in violazione del giudicato.

Sosteneva quindi che avendo l’organo statale già espresso parere favorevole, dal punto di vista paesaggistico, al P.I.R.T., per cui in sede di rinnovo del nullaosta avrebbe dovuto limitarsi a valutare la conformità degli elaborati esecutivi al P.I.R.T., senza rimettere in discussione le soluzioni già oggetto di precedenti determinazioni. Il provvedimento, inoltre, conformemente a pronunce su casi analoghi del Consiglio di Stato, sarebbe stato viziato sotto il profilo della contraddittorietà e del difetto di motivazione, in quanto l’atto di annullamento da ultimo adottato non dava conto di sopravvenuti elementi rispetto a precedenti determinazioni, né di difformità o elementi integrativi dei progetti relativi ai singoli interventi.

Il giudice di primo grado accoglieva la domanda di dichiarazione di nullità dell’atto per violazione del giudicato, ritenendo che la Soprintendenza avrebbe dovuto pronunciarsi verificando solo se il progetto esecutivo prodotto fosse conforme al PIRT approvato, evidenziando gli eventuali elementi sopravvenuti tali da giustificare una diversa valutazione sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento originariamente autorizzato, nel rispetto del giudicato e della ratio legis sottesa al procedimento relativo al rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 comma 4 del codice del paesaggio. A causa dell’accoglimento della domanda di nullità, dichiarava l’improcedibilità della domanda di annullamento, per sopravvenuta carenza di interesse, della domanda di annullamento.

Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello il Ministero il quale, dopo avere esposto i fatti, osserva che doveva tenersi conto dell’andamento del terreno; deduce che la Soprintendenza si è in realtà espressa con un provvedimento del tutto autonomo rispetto alla precedente autorizzazione, ritenendo che la validità ed efficacia del precedente provvedimento fosse scaduta alla data del 25 settembre 2011; la domanda di rinnovo avrebbe dovuto essere eventualmente presentata prima della scadenza di tale termine, decorso il quale, per tutte le opere non ultimate, vi era necessità di una nuova autorizzazione; la Soprintendenza a seguito della nota n.36 del 9 gennaio 2013 del Comune di Peschici, si era espressa nel senso della piena autonomia della nuova autorizzazione, per la quale, si deve intendere, non esistevano più i vincoli da giudicato; espone che anche l’Avvocatura dello Stato di Bari, con nota in data 7 febbraio 2014, in ordine alla questione sul quesito se l’autorizzazione paesaggistica n.55 del 2006 fosse ancora valida ed efficace per quei lavori, si sarebbe espressa nel senso che occorreva una nuova autorizzazione paesaggistica e non fosse sufficiente un mero rinnovo; nelle more è entrata in vigore la nuova disciplina dell’art. 146, che prevede la pronuncia dell’organo statale nel merito dell’intervento piuttosto che il controllo sul nulla osta sindacale; inoltre, nelle more del nuovo pronunciamento della Soprintendenza è entrato in vigore il nuovo PTPR e la valutazione di compatibilità paesaggistica deve essere effettuata sulla base della situazione esistente al momento in cui l’organo statale è chiamato ad esprimersi; il diniego è motivato anche con riferimento a quanto emerso nella riunione del 17 febbraio 2004, cioè la necessità di “ prevedere ulteriori demolizioni di alcuni manufatti esistenti e di meglio dettagliare le soluzioni tipologiche previste in progetto ”.

Si è costituita con memoria, riproposizione della domanda subordinata e appello incidentale la società Baia di Manaccora srl, che chiede rigettarsi l’appello perché infondato; in subordine (con appello incidentale subordinato) ripropone la domanda di annullamento, dichiarata improcedibile in prime cure per la ipotesi di riforma della pronuncia di nullità.

Alla camera di consiglio dell’8 gennaio 2015 la causa chiamata per il rito relativo alla ottemperanza (in appello) ed è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il giudice di primo grado, pronunciandosi in sede di ottemperanza, ha dichiarato la nullità del parere negativo espresso dalla Soprintendenza in sede di esame di domanda di rinnovo di autorizzazione paesaggistica in relazione all’intervento sopra descritto nel Comune di Peschici.

Come già riferito nella premessa in fatto, il decreto autorizzatorio n.55 del Comune in data 29 giugno 2006 era stato annullato dalla Soprintendenza con atto n.7946 del 22 novembre 2006; tale atto era stato annullato in sede giurisdizionale con sentenza del Tar Puglia-Bari, sezione III, n.654 del 7 marzo 2007, di cui si è riscontrata la violazione (o almeno elusione) con la sentenza di primo grado.

Il vincolo che derivava da tale pronuncia, era riferito al fatto che secondo la sentenza la Soprintendenza, nell’annullare il nulla osta paesaggistico, non aveva effettuato alcun raffronto tra la progettazione esecutiva e il PIRT su cui essa aveva già espresso parere favorevole, né aveva evidenziato elementi sopravvenuti o difformità dell’intervento richiesto rispetto alle soluzioni progettuali previste nel PIRT; secondo la sentenza, il giudicato vincolava anche in sede di successiva riedizione dell’attività amministrativa, in quanto “ la Soprintendenza in sede di legittimità del nulla osta rilasciato dal Comune sull’istanza del permesso di costruire avrebbe dovuto soltanto verificare se il progetto esecutivo fosse conforme al PIRT che la stessa Soprintendenza aveva già in linea generale ritenuto di approvare sotto il profilo paesaggistico ”

In definitiva, in sede di riedizione, per il rilascio del parere relativo al rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica, la Soprintendenza avrebbe dovuto limitarsi alla verifica di conformità al PIRT. Tale tesi, prospettata dal ricorrente odierno appellato è stata fatta propria dal primo giudice.

2. Il parere negativo emanato dalla Soprintendenza in data 21 febbraio 2014 nel punto 2) si esprime nel senso che la valutazione paesaggistica negativa in sede di rinnovo “ non è scaturita dalla realizzazione delle opere in difformità rispetto al progetto autorizzato con il n.o.p. n.55/2006 (….) bensì dall’impianto generale dell’intervento ”.

Pare evidente, quindi, che consapevolmente l’organo statale non si sia limitato ad una verifica di conformità al PIRT né abbia evidenziato sopravvenienze, ma abbia ritenuto di potersi di esprimere negativamente anche su ciò che in precedenza aveva valutato con favore e quindi abbia ritenuto di non essere obbligata al rispetto del vincolo derivante dal giudicato.

Tale convinzione, invero, emerge anche dal tenore dell’atto di appello, nel quale l’amministrazione statale adduce varie ragioni a giustificazione della legittimità del suo operato, principalmente riferite alla opinione che si tratterebbe di una nuova richiesta di autorizzazione paesaggistica, completamente autonoma dalla precedente e non già di una richiesta di rinnovo, ritenuta in sé non sufficiente.

3. Il rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica era stato chiesto dalla società baia di Manaccora s.r.l. giustificandola in base alla ragione che l’intervento non sarebbe stato concluso sia per la realizzazione delle opere a stralci, cioè dopo le demolizioni, sia soprattutto a causa del contenzioso con la Soprintendenza, dovendosi intendere per tale controversia proprio quella scaturita nella sentenza da eseguire su citata.

Il Ministero appellante sostiene che quella primitiva autorizzazione, datata 26 settembre 2006, sarebbe scaduta per effetto del decorrere dei cinque anni previsti dalla legge.

L’art. 146 comma 4 del codice del paesaggio prevede che l’autorizzazione è efficace per un periodo di cinque anni, scaduto il quale la esecuzione dei lavori progettati deve essere sottoposta a nuova autorizzazione.

Il Collegio ritiene che, essendo stato, il precedente diniego, annullato in via giurisdizionale, non può non ritenersi che vi sia stato un effetto che abbia impedito il pieno decorrere del termine, dovuto alla pendenza del giudizio o in ogni caso, vedendo la vicenda da altra prospettiva, il vincolo conformativo doveva valere ora per allora, vanificandosi, altrimenti, l’esito del primo giudizio favorevole.

Sul piano sostanziale del procedimento, ciò trova conferma sistematica nella circostanza che l’originaria autorizzazione comunale, in quanto sottoposta alla condizione legale di operatività del positivo riscontro in sede di procedimento di verifica da parte della Soprintendenza, non poteva aver iniziato a operare e quindi a subire l’effetto del decorso del termine quinquennale che ne circoscriveva la “operatività” (appunto, mai raggiunta): quest’ultima, come pure deduce l’appellante, poteva dispiegare i suoi effetti solo a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’atto negativo della Soprintendenza. Onde, per non dover vanificare e far retroagire l’effetto del giudicato di annullamento in danno del ricorrente vittorioso, i cinque anni decorrevano correttamente dalla data di passaggio in giudicato della sentenza di accoglimento in questione.

In sostanza, quindi, era giustificata la richiesta di proroga o rinnovo dell’autorizzazione.

La ragione legislativa del limite dei cinque anni è nella esigenza di consentire all’autorità preposta la verifica paesaggistica, nel caso in cui l’interessato non abbia ancora concluso le opere progettate in quell’arco temporale, nel quale potrebbero essersi verificate sopravvenienze tali da giustificare una diversa valutazione paesaggistica.

L’amministrazione, in sede di valutazione della suddetta richiesta, deve quindi effettuare una nuova valutazione sulla compatibilità dell’opera non ancora ultimata, quale permanente tutela degli interessi coinvolti e nella sua funzione immanente.

Non può ritenersi che, in caso di precedente parere o valutazione negativa, annullata in sede giurisdizionale, con vincolo di comportamento in sede di riedizione, il mero decorso del tempo (necessario allo svolgersi del processo giurisdizionale e ad avere ragione in sede cognitoria) determini tout court la decadenza in danno del ricorrente, costringendolo ad un autonomo nuovo procedimento rispetto alla statuizione del giudice.

4. In relazione ai vari motivi di diniego, mentre, come detto, nell’atto ritenuto violativo del giudicato, l’amministrazione ha fatto riferimento all’impianto generale dell’intervento, in sede di appello il Ministero ha chiarito (in vero già la Soprintendenza lo aveva affermato nella nota n. 0004122 del 20 marzo 2013) che la ragione per cui tale organo riteneva di poter essere sganciato dal vincolo di giudicato era l’autonomia del procedimento attivato rispetto al precedente.

Questo Collegio ha già chiarito che tale tesi, dell’autonomia tra procedimenti, non è accettabile, perché svilirebbe il valore del giudicato.

Al proposito, l’appello del Ministero (ma solo in tale sede in via postuma), richiama un parere dell’Avvocatura dello Stato del 7 febbraio 2014 che avrebbe sostenuto tale argomento.

Il Collegio rileva che, al di là del valore da attribuire eventualmente a tale opinione o punto di vista giuridico, tale parere non è depositato agli atti del giudizio, nel quale viene prodotto soltanto parere dell’Avvocatura dello Stato di Bari del 22 aprile 2013 che, sulla stessa vicenda, ha diverso oggetto (la richiesta di accesso, in sintesi).

5. Anche le altre ragioni, indicate solo in appello e quindi in ogni caso inammissibili come ragioni postume del diniego, non sono convincenti.

Il riferimento all’andamento del terreno non è idonea ragione di diniego, poiché il motivo sostanziale dello stesso è da riscontrarsi, come ammette la stessa amministrazione, nell’impianto generale dell’intervento.

Il riferimento alla circostanza che nel frattempo sia mutata la disciplina non è idonea a dimostrare che, per il generale principio tempus regit actum , il nuovo diritto sia applicabile alla fattispecie, in quanto dà per assodato ciò che è invece tutto da dimostrare e cioè che il precedente rapporto fosse del tutto esaurito.

Anche le altre ragioni, indicate solo in appello, riguardanti la sopravvenienza della nuova pianificazione regionale (P.T.P.R.) e di tener conto di quanto emerso in sede di riunione del 17 febbraio 2014 (in verità con la formula generica riportata di “ prevedere la demolizione di alcuni manufatti esistenti e di meglio adeguare e di meglio dettagliare le soluzioni tipologiche previste in progetto ”) non sono idonee a giustificare il diniego in quanto, chiaramente, al di là di altre considerazioni in ordine a quale debba essere il parametro urbanistico-edilizio di riferimento, la motivazione principale dello stesso è stata la valutazione negativa dell’impianto generale dello stesso.

6. Le considerazioni sopra svolte comportano il rigetto dell’appello, con conseguente conferma dell’appellata sentenza.

La condanna alle spese del presente grado di giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando l’appellata sentenza.

Condanna la parte appellante al pagamento in favore della società appellata della spese di giudizio del presente grado, liquidandole in complessivi euro cinquemila. Nulla per quanto riguarda il Comune di Peschici, non costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Carlo Mosca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)