Pubblicato il 20/05/2025

N. 04313/2025REG.PROV.COLL.

N. 02993/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2993 del 2022, proposto da
Edilcostruzioni Lambertini S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giacomo Graziosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Budrio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Bonetti, Patrizia Cocconcelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Fedeli Barbantini in Roma, Circonvallazione Clodia 29;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00831/2021, resa tra le parti, per il risarcimento del danno

causato alla ricorrente dalle prescrizioni pianificatorie illegittime adottate ed approvate dal Comune di Budrio nel 2009/2010 (artt. 3.6.8 co. 3° e 5° e 4.6.5 co. 1° delle “Norme” di RUE; art. 6.9 co. 3° delle “Norme” del PSC) ed annullate dalla sentenza del T.A.R. Emilia Romagna, Sezione I, n. 825 del 23 settembre 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Budrio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 7 maggio 2025 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Giacomo Graziosi e Patrizia Cocconcelli in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams".;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con l’appello in esame l’odierna appellante impugnava la sentenza del T.A.R. Emilia Romagna, Sezione Seconda, 6 ottobre 2021, n. 831 recante il rigetto dell’originario ricorso per il risarcimento del danno causato dalle prescrizioni panificatorie illegittime adottate ed approvate dal Comune di Budrio nel 2010 (artt. 3.6.8. co. 3° e 5° e 4.6.5. co 1° delle "Norme" di RUE; art. 6.9. co.3° delle "Norme" del PSC) in quanto annullate dalla sentenza del T.A.R. Emilia Romagna, Sezione Prima, 23 settembre 2015, n. 825.

1.1 In particolare il T.A.R. ha ritenuto che la ricorrente in primo grado non abbia fornito, ai sensi dell'art. 2697 c.c., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa), risultando la domanda dì accertamento della responsabilità della PA formulata in modo generico.

Inoltre, sotto il profilo soggettivo, il T.A.R. ha ritenuto che sussistono gli estremi per radicare l’errore scusabile in capo all’amministrazione, stante l’esistenza di contrasti giurisprudenziali e incertezza normativa in merito alla competenza dei Comuni ad introdurre nei propri strumenti urbanistici vincoli e restrizioni non previste a livello statale.

2. Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante, contestando le argomentazioni del Giudice di prime cure, formulava i seguenti motivi di appello:

I) Con il primo motivo si censura la sentenza impugnata per vizio di motivazione apparente, perplessa e incomprensibile con conseguente violazione dell’art. 111, sesto comma, Cost. da ciò derivandone la nullità per mancanza dei suoi elementi costitutivi.

II) Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza nella parte in cui aderisce alla tesi comunale, confermando pertanto le eccezioni comunali.

Con riferimento a queste ultime, parte appellante ritiene la sentenza erronea laddove accoglie la prima eccezione comunale per la quale l’annullamento del provvedimento illegittimo non comporterebbe l’automatico risarcimento. Parte appellante osserva che nel ricorso in primo grado non avrebbe invocato tale assioma ma avrebbe unicamente messo in rilievo la correlazione tra la colpa del comune e l’evento dannoso di azzerare ogni facoltà di realizzazione di impianti; con la seconda eccezione si sostiene che l’adozione di atti amministrativi illegittimi è derivata dalla incertezza del quadro normativo e dalla presenza di contrasti giudiziari. Ritiene invece parte appellante che sussisterebbe la colpa della PA laddove il quadro normativo era chiaro nel consentire l’ubicazione di impianti di produzione alimentati a biomasse anche in zone classificate agricole dai piani urbanistici ( art. 12, comma 7, d.lgs n. 387 del 2003) e che tale competenza spettava allo Stato e alle Regioni ( art. 12, comma 10). Con riferimento al quadro giurisprudenziale vi sarebbero numerose sentenze costituzionali e amministrative che ribadiscono la competenza statale; la terza eccezione, riguardante l’assenza dell’obbligo di rilascio del titolo autorizzatorio dopo che la sentenza n. 825 del 2015 ha annullato le norme di pianificazione comunale per contrasto con l’art. 12, commi 7 e 10 del d.lgs n. 287 del 2003, sarebbe infondata in quanto verrebbe in rilievo la violazione di un interesse legittimo oppositivo del privato che ha impugnato un atto generale che per la propria portata inibitoria non gli avrebbe neanche consentito di presentare la specifica istanza amministrativa per l’approvazione del progetto. In questo senso sussisterebbe il nesso di causalità e il danno si collocherebbe nell’ambito delle chances perdute della perdita dello spettro di opportunità date dalla vocazione dei terreni, da ciò conseguendone che il risarcimento della “perdita di chance” non richiede la dimostrazione della certezza del risultato agognato, ma solo la prova della sua “serietà” o apprezzabile possibilità in termini percentuali e che, sotto altro profilo, la valutazione delle occasioni possibili si sostanzierebbe in via probabilistica su quali progetti avrebbero potuto essere presentati per realizzare l’interesse della società, tra quelli astrattamente possibili e leciti, tenendo conto delle varie tecnologie disponibili e delle diverse chances offerte nel periodo di tempo considerato; la quarta eccezione comunale si baserebbe invece sull’equivoco di ritenere non integrato un legittimo affidamento circa la conclusione positiva del procedimento. Osserva parte appellante che la lesione subita sussisterebbe a monte in quanto l’adozione di atto illegittimi ha impedito l’inizio di una fase autorizzazione di uno specifico progetto in quanto sarebbero risultate profondamente lese le facoltà dominicali dei terreni a causa di un divieto generale di adibirmi ad una determinata destinazione. Da ciò deriverebbe che la domanda risarcitoria della ricorrente deve essere esaminata sull’essenziale presupposto che il provvedimento illegittimo ha compresso a monte la stessa facoltà di presentare un progetto di impianto a biomasse e non una sua “concreta” applicazione. La domanda risarcitoria va valutata secondo un giudizio prognostico-probabilistico tipico della perdita di chance che consideri se la società, in assenza della norma proibitiva illegittima, avrebbe avuto la possibilità di realizzare un impianto a biomasse; infine con la quinta eccezione comunale si mette in discussione la quantificazione dei danni operata dall’ing. ER e la risarcibilità del danno costituito dall’aver realizzato un impianto maggiormente costoso a causa degli illegittimi provvedimenti amministrativi. Anche sotto tale profilo parte appellante richiama le deduzioni di primo grado utilizzate per contestare la difesa comunale.

3. L’amministrazione comunale appellata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

4. All’udienza di smaltimento del 7 maggio 2025 la causa passava in decisione.

5.L’appello è infondato.

5.1 Si deve preliminarmente dichiarare il ricorso inammissibile nella parte in cui modifica la domanda di risarcimento qualificando il danno come perdita di chance.

E’ noto che la chance è una posizione giuridica autonomamente tutelabile, intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità di un risultato favorevole, purché ne sia prevista una consistenza probabilistica adeguata. L'accoglimento della relativa domanda esige, pertanto, che sia stata fornita la prova, dell'esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, ma non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile.

5.2 Diverso è, come si dirà meglio oltre, l’onere probatorio che grava in capo alla parte richiedente il risarcimento del danno a seguito di un illecito, atto o comportamento, imponendo di fornire gli elementi oggettivi da cui emerge il danno subito.

6. Con riferimento al primo motivo di appello deve osservarsi che secondo l'Adunanza plenaria di questo Consiglio, il carattere sostitutivo dell'appello consente sempre al Giudice di secondo grado di correggere, integrare e completare la motivazione carente, contraddittoria o insufficiente e di pronunciarsi sul merito della causa (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 30 luglio 2018, n. 11).

Diverso è il caso della motivazione radicalmente assente (o meramente apparente): infatti, in questa ipotesi, l'assenza o il difetto assoluto della motivazione, quale elemento indefettibile che consenta di rinvenire un concreto esercizio di potestas iudicandi (art. 88 cod. proc. amm.), impedisce al giudice di appello di esercitare un qualsivoglia sindacato di tipo sostitutivo per essere mancata, nella sostanza, una statuizione sulla quale egli possa incidere, seppure nella forma di integrazione/emendazione delle motivazioni. Situazione che ricorre: i) nelle ipotesi estreme di mancanza "fisica" o "grafica" della motivazione o di motivazione palesemente non pertinente rispetto alla domanda proposta; ii) nell'ipotesi di motivazione apparente, per tale intendendosi la motivazione tautologica o assertiva, espressa attraverso mere formule di stile e, quindi, non sorretta da indicazioni in ordine alle effettive ragioni a sostegno della decisione con conseguente inosservanza del precetto di cui all'art. 111, comma 6, della Costituzione (cfr. ad es. nello stesso senso Consiglio di Stato sez. VI, 29/03/2024, n.2967).

6.2 Tali ultime situazioni non si ravvisano nel caso di specie, atteso che la decisione reca, comunque, un corredo motivazionale aderente ai fatti principale della controversia e approda ad un esito complessivo condiviso dal Collegio e di seguito meglio specificato.

7. Passando all’esame del secondo motivo di appello, occorre premettere brevemente che come ormai noto la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità provvedimentale, sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, ha natura di responsabilità da fatto illecito aquiliano e non già di responsabilità da inadempimento contrattuale; è pertanto necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita, mentre per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano, in virtù dell'art. 2056 cod. civ. - da ritenere espressione di un principio generale dell'ordinamento - i criteri limitativi della consequenzialità immediata e diretta e dell'evitabilità con l'ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 del cod. civ.

7.1 Con specifico riferimento al caso di annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo, è pacifico l’orientamento che ritiene che il risarcimento del danno a carico della pubblica amministrazione non è conseguenza diretta e automatica richiedendosi a tal fine anche la verifica positiva in ordine alla sussistenza di un pregiudizio, alla colpa in capo all'amministrazione e al nesso causale tra il provvedimento illegittimo e il danno sofferto (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2016, n. 4266; Consiglio di Stato sez. VI, 08/10/2024, n.8071).

Con riferimento al piano soggettivo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l'illegittimità dell'atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell'amministrazione l'onere di dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile; tuttavia, la presunzione di colpa dell'amministrazione può essere riconosciuta solo nelle ipotesi di violazioni commesse in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento, giuridico e fattuale, tale da palesarne la negligenza e l'imperizia, cioè l'aver agito intenzionalmente o in spregio alle regole di correttezza, imparzialità e buona fede nell'assunzione del provvedimento viziato.

7.2 Applicando tali coordinate al caso di specie emerge quanto segue.

7.3 Con riguardo al pregiudizio derivante dal provvedimento illegittimamente adottato dal Comune, parte appellante assume di aver sostenuto dei costi di realizzazione di un impianto tradizionale più onerosi rispetto ad un impianto per la produzione di energia elettrica e termica funzionante a biomassa in terreni di proprietà dell’Impresa.

Ciò, secondo la tesi proposta, dimostrerebbe l’esistenza del nesso di causalità tra il provvedimento illegittimo e il danno sofferto in quanto le prescrizioni dichiarate illegittime non avrebbero lasciato altra scelta se non quella di realizzare un impianto tradizionale.

7.3.1 Come noto il danno conseguente all'annullamento dell'atto amministrativo non è in re ipsa, ma deve essere concretamente provato con specifico riferimento poi all’incidenza del nesso causale (cfr. Cons. Stato, V, 2/2/2024, n. 1087).

7.4 Avuto riguardo alla fattispecie in esame il pregiudizio subito in concreto, per quanto oggetto di più relazioni in cui si tenta di quantificarlo nei termini più specifici possibili, non può essere collegato alla sopravvenuta illegittimità delle prescrizioni panificatorie adottate ed approvate dal Comune di Budrio.

7.4.1 La carenza dell’elemento del nesso di causalità tra condotta illecita e danno ingiusto, costitutivo della responsabilità dell’amministrazione, è confermata da due dati.

Un primo dato è individuato nella carenza di un interesse alla realizzazione di impianti a biomassa ancora prima dell’approvazione degli strumenti pianificatori illegittimamente adottati in data 15.12.20210. Risulta infatti agli atti che i titoli edilizi antecedenti a tale data e risalenti al 2008 e al 2009 non contemplano tali costruzioni, avendo la società già costruito per parte delle unità immobiliari i rispettivi impianti di riscaldamento tradizionali (in particolare ciò emerge dalla DIA n. 10459 del 29.4.2009).

7.4.2 Tale carenza di interesse viene confermata anche all’indomani della dichiarazione di illegittimità dei divieti imposti dal Comune di Budrio, non risultando allo stato dell’arte che parte appellante abbia approfittato della sentenza del T.A.R. del 2015 per realizzare gli impianti a biomasse ritenuti economicamente più vantaggiosi. Ciò specialmente laddove la stessa nel ricorso in appello afferma che “ tutti gli edifici erano effettivamente passibili di essere corredati da un pianto FER a energie rinnovabili perché erano in corso di costruzione tra il 2009 e il 2015”.

7.5 Nel caso in esame, pur essendo stata accertata l'illegittimità delle prescrizioni pianificatorie del Comune di Budrio "Norme" di RUE e "Norme" del PSC, non sussiste la prova di un effettivo nesso casale tra tale prescrizioni e le voci di danno così come richieste dall'appellante.

Il bene della vita tutelato era ed è quello della possibilità di realizzare impianti di generazione energetica a biomasse, essendo la relativa realizzazione subordinata, venuto meno il divieto comunale, alla concreta esecuzione di uno specifico progetto che nel caso di specie non è mai stato realizzato (né l'appellante ha evidenziato la concreta intenzione di realizzarlo in futuro).

8. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello infondato e va respinto. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio,

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO