Pubblicato il 20/03/2025

N. 02311/2025REG.PROV.COLL.

N. 09532/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9532 del 2023, proposto da
DA IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Paolo Giugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmine Laurenzano, Ivano Giacomelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
LI IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Vito Auricchio, Valerio Mosca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Altroconsumo - Associazione Indipendente dei Consumatori, non costituite in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 7273/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dell’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino e di LI IT S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Paolo Giugliano, Valerio Mosca e dello Stato Francesca Subrani e dello Stato Adele Berti Suman;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso, notificato il 24 novembre 2023 e depositato il 4 dicembre 2023, DA IT S.p.A. (di seguito per brevità anche solo “DA”), ha impugnato ex art. 106 e ss. c.p.a. per revocazione la sentenza n. 7273 del 2023 con cui questa Sezione ha:

- accolto l’appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “A.G.C.M.” ovvero l’“Autorità”) avverso la sentenza n. 8239 del 2021 del T.A.R. per il Lazio – Roma che aveva accolto il ricorso R.G. n. 6540/2018 come integrato da successivi motivi aggiunti motivi aggiunti presentato dalla stessa DA avverso il provvedimento di A.G.C.M. n. 27087 del 21 marzo 2018, notificato a DA in pari data, con il quale era stata adottata una misura cautelare provvisoria inaudita altera parte nei confronti di DA IT S.p.A. in ragione di un’asserita violazione dell’art. 101 TFUE, il provvedimento di A.G.C.M. n. 27112 dell’11 aprile 2018, notificato in data 13 aprile 2018, con il quale era stata confermata la misura cautelare provvisoria deliberata in data 21 marzo 2018 nonché il provvedimento di A.G.C.M. n. 28102 del 28 gennaio 2020, notificato in data 31 gennaio 2020, con il quale l’Autorità ha accertato che DA aveva posto in essere, unitamente alle società ST S.p.A., LE IT S.p.A. e IN RE S.p.A., un’intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea ed è stata irrogata alla medesima società una sanzione amministrativa di € 59.970.351,25 e gli atti ad esso connessi;

- accolto il sesto motivo del ricorso di primo grado riproposto ex art. 101, comma 2 c.p.a. da DA;

- per l’effetto, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado, ha annullato il provvedimento gravato in prime cure, limitatamente alla quantificazione della sanzione, rimettendo all’Autorità la sua rideterminazione alla luce di quanto statuito in sentenza.

1.1 A sostegno del suddetto ricorso per revocazione hanno dedotto in sede rescindente e rescissoria i motivi così rubricati:

1) errore di fatto revocatorio ex artt. 106 c.p.a. e 395 co. 1 n. 4) c.p.c., per (i) errata percezione dei documenti e fatti di causa e per (ii) mancata trattazione di eccezione di inammissibilità sollevata da DA IT S.p.A. ;

2) errore revocatorio commesso in relazione al primo pilastro ;

3) errore revocatorio commesso in relazione al secondo pilastro ;

4) errore revocatorio commesso in relazione al terzo pilastro ;

5) errore revocatorio commesso in relazione al quarto pilastro .

1.2 Ha, quindi, chiesto la revocazione della sentenza indicata in epigrafe e, per l’effetto, in sede rescissoria:

- in via principale, di rigettare interamente l’appello proposto da A.G.C.M. avverso la sentenza di primo grado, confermandola per intero;

- in subordine, di rigettare l’appello proposto da A.G.C.M., quantomeno nella parte in cui quest’ultima aveva accertato il vizio di difetto di istruttoria;

- in via di ulteriore subordine, l’esame e l’accoglimento delle censure non esaminate ed assorbite dal T.A.R. per il Lazio, riproposte in appello ai sensi dell’art. 101, co. 2, c.p.a..

2. Nelle date, rispettivamente, del 21 dicembre 2023, 10 gennaio 2024 e 14 novembre 2024, si sono costituite in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, l’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino e LI IT S.p.A..

3. L’11 febbraio 2025 l’Autorità ed LI hanno depositato memorie difensive.

In particolare, entrambe hanno eccepito, in limine , l’inammissibilità del gravame evidenziando che parte ricorrente in revocazione non avrebbe dedotto alcun reale errore di fatto revocatorio del giudice amministrativo, ma (eventualmente) errori di diritto.

3.1 In data 15 febbraio 2025 DA ha depositato una memoria di replica.

4. All’udienza del 27 febbraio 2025 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

2. Con quattro articolati motivi DA denuncia che la sentenza impugnata sarebbe affetta da errore di fatto revocatorio ex artt. 106 c.p.a. e 395, comma 1, n. 4) c.p.c. per errata percezione dei documenti e fatti di causa e per mancata trattazione di un’eccezione di inammissibilità con riguardo a ciascuno dei quattro pilastri su cui si fondano il provvedimento dell’A.G.C.M. e la decisione revocanda.

2.1 Con riguardo al primo pilastro (secondo cui la comunicazione di un aumento dell’8,6% sarebbe stata strumentale a “preservare l’aumento dei prezzi delle tariffe determinato dalla iniziale modifica della periodicità del rinnovo delle offerte (da mensile a quadrisettimanale)” – par. 165 del provvedimento gravato in prime cure) si deduce che i passaggi della sentenza qui oggetto di gravame di cui ai punti 17.2, 17.4 e 17.6 sarebbero frutto di un errore di fatto consistito nell’affermare che la manovra di riproporzionamento abbia dato luogo ad un nuovo aumento rispetto a quello comunicato ai clienti, tra il 2015 e il 2016, con la riduzione dei periodi di fatturazione. Ciò in quanto, secondo parte ricorrente in revocazione, l’esistenza di una concertazione di un “nuovo aumento” sarebbe esclusa dagli atti ed in particolare dalle difese svolte da DA e dal parere A.G.Com.

Ancor più segnatamente detto errore emergerebbe dal parere reso da A.G.Com. sullo schema di provvedimento (il quale avrebbe rilevato che la scelta compiuta da DA era pienamente razionale alla luce del contesto e delle dinamiche di funzionamento del mercato italiano della telefonia fissa e mobile, caratterizzate da un elevatissimo livello di concorrenzialità) nonché dagli elementi di prova dedotti da DA nel corso del giudizio da cui sarebbe emerso che:

- l’aumento effettuato con la riduzione del periodo di fatturazione a 28 giorni era stato considerato legittimo da A.G.Com.;

- alle medesime conclusioni era giunta A.G.C.M., sia con riguardo alla segnalazione, da parte di A.G.Com., nel luglio 2015, sia nel PS 10497 del 2016, in cui ha sì ritenuto di contestare una pratica commerciale scorretta, ma solo rispetto alle modalità accessorie di gestione delle rate residue in caso di riproporzionamento (da 30 a 28, all’epoca);

- la delibera 121/17/CONS adottata da A.G.Com. aveva imposto il ritorno alla fatturazione mensile dal 23 giugno 2017 per la sola telefonia fissa e non anche per la telefonia mobile, rispetto alla quale rimaneva possibile la fatturazione a 28 giorni;

- la delibera 121/17/CONS, peraltro, era stata adottata solo per ragioni di trasparenza e per comodità del consumatore, senza mai mettere in discussione la liceità del pregresso aumento anzi presupponendone la liceità;

- il successivo ordine di A.G.Com. con la delibera n. 498/17/CONS, pervenuto solo nel dicembre 2017 e quindi non rilevante ai fini della valutazione della condotta tenuta da DA nei mesi precedenti, di restituire con storno ai clienti dei servizi di telefonia fissa l’importo dei giorni “erosi” aveva riguardato solo il periodo posteriore al 23.6.2017, si era basato unicamente sulla violazione della delibera 121, per quanto concerne DA riguardava soltanto la telefonia fissa e dunque non anche la telefonia mobile come assunto dal giudice di appello;

- il dibattito politico e mediatico nel quale è maturata l’emanazione dell’art. 19-q., si era distaccato da tale inconfutabile realtà giuridica e si era alimentato di non meglio argomentate pretese dei consumatori alla restituzione generalizzata delle somme “lucrate” dagli operatori con la riduzione del periodo di fatturazione a 28 giorni.

2.2 Con riguardo al secondo pilastro (secondo cui la decisione di ritornare alla fatturazione mensile con riproporzionamento dell’8,6% delle singole fatture sarebbe frutto di una condotta parallela ed anomala degli operatori) si deduce che i passaggi della sentenza qui oggetto di gravame di cui ai punti 22.2, 22.3 e 22.4 sarebbero frutto di tre distinti errori di fatto consistiti rispettivamente nell’affermare:

- che l’intera manovra di riproporzionamento effettuata da DA sarebbe stata null’altro che una camuffata manovra di aumento tariffario;

- che sarebbe anomala la decisione, identica per tutti gli operatori, di riconoscere agli utenti l’esercizio del diritto di recesso a fronte di una manovra presentata come un semplice riproporzionamento;

- l’assenza di significative differenze tra la condotta di DA e quella degli altri operatori.

Quanto al primo si rileva che la tesi sostenuta dalla sentenza sarebbe frutto di un errore per quanto riguarda tutti gli utenti di telefonia mobile, i quali pure erano all’epoca largamente prevalenti per DA. Ciò in quanto la delibera n. 121/17/CONS aveva imposto il ritorno alla fatturazione mensile solo per la telefonia fissa e non anche per la telefonia mobile mentre per la telefonia mobile sarebbe sempre stata possibile la fatturazione sulla base di cicli di 28 giorni con emissione di 13 fatture l’anno.

Quanto al secondo errore si deduce che la sentenza non avrebbe preso in considerazione quanto DA aveva puntualmente rappresentato circa il fatto che gli operatori non erano affatto liberi su decidere di riconoscere il diritto di recesso o meno a fronte del riproporzionamento dell’8,6% delle singole fatture. Ciò in quanto A.G.Com., a seguito delle richieste di chiarimento ricevute, aveva adottato la delibera n. 495/17/CONS nella quale affermava che una eventuale variazione del prezzo “dei rinnovi delle offerte costituisce esercizio dello ius variandi di cui all’art. 70, comma 4, del d. l.vo 259/2003 e fa sorgere, dunque, in capo agli utenti il diritto a essere informati con adeguato preavviso, non inferiore a trenta giorni, in merito alle suddette modifiche nonché in ordine alla possibilità di esercitare il diritto di recesso senza penali né costi di disattivazione”.

Quanto al terzo errore si deduce che la sentenza non avrebbe preso in considerazione le seguenti circostanze:

- che DA aveva deciso di risolvere la questione dell’applicazione dell’art. 19 q. mediante un riproporzionamento della tariffa annuale, ad invarianza giornaliera, attraverso l’incremento dell’8,6% mensile e che, nel contempo, pur se in via separata, per la propria clientela fissa DA aveva anche effettuato un aumento non trascurabile del prezzo, ovviamente offrendo la facoltà di recesso;

- che la separata manovra di aumento, decisa anch’essa da DA nel mese di gennaio 2018, è stata effettuata in rapida successione rispetto al riproporzionamento all’8,6% per una parte rilevante della clientela, per cui molti clienti hanno beneficiato della duplicazione dei periodi di recesso e della relativa doppia facoltà di cambio di operatore, l’una relativa al riproporzionamento dell’8,6% e l’altra relativa all’aumento;

- per alcuni clienti, è accaduto che la comunicazione delle due manovre di “riproporzionamento” e di successivo e distinto aumento sono state inserite nella medesima fattura.

Circostanze, queste, che, secondo parte ricorrente in revocazione, dimostrerebbero che DA, a differenza di quanto affermato nella sentenza qui oggetto di impugnazione, non soltanto avrebbe ritenuto di effettuare degli aumenti nei confronti di gran parte della propria clientela sul fisso, ma addirittura li avrebbe effettuati in concomitanza o comunque a brevissima distanza di tempo rispetto al riproporzionamento dell’8,6%.

2.3 Con riguardo al terzo pilastro del costrutto accusatorio (secondo cui vi sarebbero elementi esogeni in grado di dimostrare l’esistenza di contatti diretti e qualificati tra operatori e dai quali è possibile ricavare l’esistenza di una concertazione specifica in merito alla decisione di dare attuazione all’art. 19 q. attraverso un incremento dell’8,6% della singola fattura) si deduce che i passaggi della sentenza qui oggetto di gravame di cui ai punti 24.1 -24.12 sarebbero frutto di errori revocatori consistenti nella mancata o errata valutazione di diversi documenti e circostanze.

Nel dettaglio si deduce che:

- i documenti ispettivi nr. 399 e 1594 si limiterebbero a dar conto dei primi posizionamenti che le aziende hanno valutato internamente di assumere, anche in vista di una possibile attività di lobbying, rispetto alla preannunciata modifica normativa e non consisterebbero in scambi informativi tanto più che la circostanza, valorizzata nella sentenza revocanda, che tra gli operatori si sarebbe tenuta una conference call in data 24 ottobre 2017 sarebbe smentita dallo stesso provvedimento di A.G.C.M. nel quale si fa riferimento ad una riunione in tale data precisando tuttavia che si trattava di un incontro interno a LE;

- le e-mail interne a ST e a LE del 14 novembre 2017 (in relazione alle quali la sentenza qui oggetto di gravame ha evidenziato che scorrendo l’e-mail ST del 14 novembre 2017 si nota che è stato “inviato un link per una videoconferenza prenotata dalle ore 10,30 alle ore 11,30 del medesimo giorno: e potrebbe trattarsi proprio della conference call dalla quale l’autore della mail delle 12,39 ha tratto le informazioni ivi riportate”) recherebbero informazioni frutto di valutazioni unilaterali e che nel documento ispettivo 526 non vi sarebbe comunque traccia di una videoconferenza tra operatori essendo menzionata solo una videoconferenza interna a ST.

2.4 Con riguardo al quarto pilastro del costrutto accusatorio (relativo alla irragionevolezza delle spiegazioni alternative offerte dall’operatore economico) si deduce che i punti 25.4, 25.5 e 25.6 sarebbero frutto di plurimi errori revocatori consistiti in particolare:

- nell’aver frainteso il contenuto delle censure e argomentazioni di DA la cui difesa non avrebbe mai sostenuto che non si potesse, in teoria, fare un aumento ulteriore in occasione dell’adeguamento all’art. 19-q. né avrebbe sollevato un tema meramente economico ma avrebbe, piuttosto, sostenuto che l’operazione contestata fosse derivata da una specifica indicazione in tal senso da parte dell’A.D. del Gruppo DA, con sede a Londra (esibendo, a tal fine, come prova documentale, una corrispondenza e-mail del 7.1.2018 che fornisce evidenza di una interlocuzione tra l’A.D. di DA IT e l’A.D. del Gruppo DA sui diversi scenari oggetto di valutazione);

- nell’aver omesso di esaminare le argomentazioni con cui DA ha rappresentato che le valutazioni condotte non tenevano conto dei soli aspetti economici ma anche e soprattutto di quelli reputazionali posto che la società avrebbe temuto la reazione di associazioni, politica e istituzioni rispetto ad un aumento effettuato insieme e grazie alla manovra di ritorno alla mensilità imposta dall’art. 19-q.;

- nel non aver esaminato l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata da DA nella memoria di costituzione (pag. 27) a mezzo della quale si è evidenziato che le indicazioni che erano state fornite a DA IT da parte della capogruppo erano state espressamente valutate dal T.A.R. con capo della sentenza che non era stato oggetto di specifico gravame in appello.

3. Tutte le suddette doglianze, che possono essere esaminate congiuntamente, sono inammissibili posto che nessuno dei vizi con esse dedotti rientra tra le ipotesi di revocazione tassativamente individuate dagli artt. 106 c.p.a. e 395 c.p.c..

In proposito è opportuno ribadire alcuni tratti identificativi dell’errore sul fatto ex art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis n. 2274 dell’8 marzo 2024) .

In primo luogo, l’errore di fatto evocabile in sede revocatoria “consiste nel cd. abbaglio dei sensi, e cioè nel travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduca a ritenere come inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa. Esso non è in linea di principio ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o una anomalia del procedimento logico, in quanto ciò si risolve in un errore di giudizio” (Cons. Stato, sez. VI, 28/09/2020, n. 5684).

L'errore di fatto revocatorio non può, poi, riguardare “l'attività di ragionamento e apprezzamento compiuta dal giudice riguardante l'interpretazione e la valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del suo convincimento” (Cons. Stato, Sez. V, 02/12/2019, n. 8245).

Inoltre, “ai fini del ricorso per revocazione, l'errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; esso è configurabile nell'attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento” (Cons. Stato, Sez. III, 21/11/2019, n. 7938).

Deve, poi, aggiungersi che costituisce jus receptum il principio secondo cui integra errore di fatto deducibile ai sensi dell'art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. come motivo di revocazione della sentenza unicamente quello che “derivi da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, c.d. svista o abbaglio dei sensi, che abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato” (così da ultimo Cons. Stato, sez. III , 31/01/2023 , n. 1108).

Di riflesso, “non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto una contestazione sull'attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall'erronea percezione del contenuto dell'atto processuale, in cui si sostanzia l'errore di fatto; di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono fatti ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l'attività valutativa ed interpretativa del giudice” (così Cons. Stato, sez. IV , 29/12/2022 , n. 11566).

Questa impostazione ha trovato conferma anche nella più recente giurisprudenza di AS (Cass. civ., sez. un., 5 marzo 2024, n. 5792, par. 10.11 e 10.12), la quale ha ribadito che ciò che è destinato ad essere controllato attraverso lo strumento della revocazione è il “momento percettivo del dato probatorio nella sua oggettività” (e non anche “concernente l’informazione probatoria ritraibile per via logica dal dato probatorio acquisito al giudizio”), essendo l’errore ex art. 395 , comma 1, n. 4) c.p.c. “una falsa rappresentazione della realtà da ascrivere ad un abbaglio dei sensi, a disattenzione, distrazione, in buona sostanza ad una svista, la quale ricorre ― si è autorevolmente osservato con formula tanto poco curiale quanto appropriata a fotografare ciò che in concreto accade nell’operare del giudice ― quando il giudice prende «fischi per fiaschi e […] verità per buggerate». In breve, una svista del giudice nella consultazione degli atti del processo”.

In aggiunta, da un lato, l’errore di fatto cd. “revocatorio” non può, sempre per consolidato orientamento di questo Consiglio, cadere su un punto controverso della causa (sostanziale o processuale), sul quale la sentenza abbia pronunciato con motivazione anche solo implicita (in termini Cons. Stato, sez. II, 18/11/2022, n. 10169) e , dall’altro, “la contestazione dell'errore di fatto revocatorio, presuppone la sua decisività, requisito che deriva dalla natura straordinaria del rimedio e dall'esigenza di stabilità del giudicato, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo e al divieto di protrazione all'infinito dei giudizi (Cons. Stato, sez. VII, 13/06/2022, n. 4796).

In ultimo, non può giustificare la revocazione una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento “o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando, non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione” (Cons. Stato, sez. IV, 18/04/2023, n. 3893).

3.1 Nel dettaglio, quanto alle doglianze svolte con riguardo al primo pilastro, preme rilevare che le stesse si appuntano sulla qualificazione giuridica del repricing operata dalla sentenza revocanda (par. 17 e ss.), la quale funge da premessa per il ragionamento successivamente svolto lungo tutta la pronuncia.

Esse investono, quindi, una valutazione di stretto diritto ( id est la valutazione di illecità sul piano civilistico della manovra tariffaria in quanto dissimulata, condivisa anche dalla più recente giurisprudenza di questa Sezione - da ultimo Cons. Stato, sez. VI, n. 2683/2024) che il giudice di appello poteva certamente esprimere spettando a questi l’inquadramento normativo delle vicende fattuali per cui è causa.

Non si tratta, peraltro, di una pronuncia resa ultra petita atteso che la questione della qualificazione giuridica della fattispecie era stata prospetta dall’A.G.C.M. già nel provvedimento gravato in prime cure (par. 12, 211-212 e, in particolare, 217 ove si legge che “Non appaiono condivisibili le difese delle Parti volte ad argomentare come il repricing contestato non fosse un aumento ma solo un riproporzionamento della spesa annuale. La definizione del suddetto repricing non è infatti idonea a modificare la natura anticoncorrenziale del coordinamento oggetto del procedimento, in quanto non incide sul fatto che le Parti hanno scambiato tra loro informazioni concorrenzialmente sensibili circa le condizioni di prezzo che avrebbero praticato alla propria base clienti in occasione della modifica della periodicità nella fatturazione”).

Come meglio lumeggiato al par. 22.2 della sentenza revocanda la valutazione in ordine alla “novità” dell’aumento è, del resto, di impronta eminentemente giuridica (così laddove si afferma, in particolare, che “il repricing non costituiva affatto una formalità, necessaria solo per riconciliare le tariffe effettivamente vigenti con l’obbligo di fatturazione mensile, ma integrava invece un nuovo aumento tariffario che in sé non era imposto”) e non attiene al piano del verificarsi storico degli eventi.

Ne discende che quello lamentato da parte ricorrente in revocazione potrebbe, al più, costituire un error in iudicando che emergerebbe, in particolare, dal compendio probatorio versato in atti (e, segnatamente, dalle prove prodotte da DA nel corso del giudizio e dal parere espresso da A.G.COM.).

3.2 Parimenti inammissibili sono le doglianze svolte con riguardo al secondo pilastro.

Quanto al primo dei tre errori revocatori denunciati, esso si sostanzia in una specifica censura all’operazione di qualificazione giuridica del repricing operata dal giudice di appello sicché valgono le considerazioni già svolte al precedente punto 3.1.

In ogni caso, è sufficiente rilevare, solo per completezza, che:

- trattasi di questione controversa che è stata oggetto di specifico contraddittorio nel corso del giudizio e sulla quale il giudice di appello si è pronunciato espressamente evidenziando come la Delibera A.G.COM. 121/17/CONS si sia inserita in un più ampio contesto normativo nel quale il D.L. n. 148/2017 aveva imposto il ritorno alla fatturazione mensile sia le offerte su rete fissa che mobile e che, proprio al fine di ottemperare a tale norma, gli operatori hanno posto in essere l’intesa anticoncorrenziale mediante identiche modalità di implementazione del repricing (così al par. 17 della sentenza revocanda dove si legge che “la disamina dell’atto d’appello dell’AGCM deve partire, ad avviso del Collegio, da un dato di fatto, e cioè dalla constatazione che le parti del procedimento, all’indomani della entrata in vigore della L. n. 172/2017 e in vista della scadenza del termine fissato per il ritorno alla fatturazione mensile, hanno proceduto ad un vero e proprio aumento tariffario”);

- il giudice di appello non si è spinto ad affermare che il ritorno alla fatturazione mensile fosse stato imposto in sede regolatoria anche per la telefonia mobile.

Quanto al secondo errore revocatorio dedotto con riguardo al secondo pilastro, anche esso si risolve in un presunto error in iudicando che sarebbe consistito nel mancato esame di una singola argomentazione difensiva svolta da DA nel corso del giudizio di appello (ovvero che gli operatori non fossero liberi di decidere se riconoscere il diritto di recesso) comunque in sé non decisiva perché da valutare congiuntamente agli altri elementi fattuali che connotato la complessa vicenda de qua . Inoltre, essa cade su un punto controverso ( id est il parallelismo di comportamenti tenuti dagli operatori) che è stato espressamente affrontato e risolto dalla sentenza impugnata con ampia ed analitica motivazione (par. 22.1, 22.2, 22.3 e 22.4).

Con riguardo all’ultimo dei tre errori revocatori denunciati rispetto al secondo pilastro, in maniera analoga a quanto appena osservato, è sufficiente rilevare che esso varrebbe, al più, ad integrare un error in iudicando consistente nel mancato esame di un singolo argomento ( id est l’assenza di significative differenze tra la condotta di DA e quella degli altri operatori) relativo ad un punto controverso e non decisivo e che si traduce, nella sostanza, in una critica alla ricostruzione offerta dal giudice di appello al punto 22.3 della sentenza revocanda.

3.3. Sono, poi, inammissibili anche le doglianze svolte con riguardo al terzo pilastro.

Con esse, infatti, si censura, infatti, la valutazione offerta dal giudice di appello di taluni documenti prodotti in giudizio e, di riflesso, la ricostruzione seguita dallo stesso con riguardo alla sussistenza di elementi esogeni a sostegno dell’indicato parallelismo di comportamenti. Profili, questi, che possono integrare solo (presunti) errores in iudicando e che ricalcano i motivi di gravame svolti in appello.

Oltre a cadere su un punto controverso nell’ambito del giudizio di appello ( id est la rilevanza probatoria da attribuire ai documenti ispettivi, se espressione di una mera legittima attività di lobbying tra gli operatori ovvero dimostrazione di contatti qualificati tra gli stessi idonei a configurare un’intesa anticoncorrenziale sui prezzi), essi non risultano neppure decisivi atteso che la pronuncia del giudice di appello si basa su un quadro probatorio solido di cui i documenti ispettivi richiamati costituiscono solo alcuni dei tasselli di un ben più complesso accertamento (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2024 n. 2274; Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2023, n. 4714).

In ogni caso, i documenti che DA lamenta come oggetto di erronea valutazione (nr. 399, 695, 746, 251 e 258) sono stati analiticamente esaminati dal giudice di appello ai par. da 23 a 24.12 della sentenza revocanda alla specifica luce delle doglianze di parte appellante anche osservando:

- in generale, che la maggior parte di essi sono successivi all’adozione del D.L. n. 147/2017 e, come tali, non riferibili ad un’ipotetica attività di lobbying relativa ad una normativa già adottata (sentenza impugnata, par. 24.8);

- in chiusura, che “pure a voler dare credito alle parti – IN e DA in particolare – laddove esse evidenziano che il processo decisionale non era ancora compiuto al loro interno al 14 novembre 2017; e quindi anche a non voler ritenere che tali contatti qualificati si siano tradotti in un vero e proprio accordo perfezionatosi quantomeno dal 14 novembre 2017, resta il fatto che essi integrano una pratica punibile ai sensi dell’art. 101 TFUE, in quanto hanno reso ciascuna delle parti consapevole degli orientamenti delle altre parti, minando l’autonomia e indipendenza del processo decisionale di ciascuna, che invece costituisce il bene giuridico tutelato dall’art. 101 TFUE” (sentenza, par. 24.12).

Fermo quanto appena osservato, con riguardo specifico alla conference call del 24 ottobre 2017, la circostanza che la stessa sarebbe intervenuta tra gli operatori nell’ottica di concertare illecitamente i propri comportamenti sul mercato è frutto di una valutazione espressa dal giudice di appello nell’esercizio del proprio libero apprezzamento e non rivela alcun travisamento nella percezione del contenuto oggettivo del documento (del “fatto probatorio in sé” come osservato da Cass. civ., sez. un., 5 marzo 2024, n. 5792, cit.) non ponendosi in contraddizione con il suo tenore testuale. E, infatti, l’interpretazione del documento ispettivo 526 accolta nella sentenza impugnata fa leva sull’esame del complessivo scambio di mail in esso contenuto mettendo in relazione, in termini di probabilità (“potrebbe trattarsi proprio”), quella inviata alle ore 12,39 (contenente le informazioni sulle decisioni prese dagli altri operatori con oggetto “28 giorni – rollback – CONFIDENTIAL”) con altra precedente dell’Help Desk contenente un link per una videoconferenza prenotata dalle ore 10,30 alle ore 11,30. Sempre con riferimento a tale aspetto non assume rilievo in chiave revocatoria il presunto contrasto tra quanto ritenuto nella sentenza revocanda e quanto solo incidentalmente rilevato da A.G.C.M. nel provvedimento gravato (laddove si parla, invero senza specificazione alcuna, di una “conference call interna” – pag. 25 -26), posto che si è dinanzi ad una valutazione espressa dall’Autorità che non può in alcun modo vincolare il giudice e che non vale , in ogni caso, a disvelare un errore di percezione di quest’ultimo.

3.4 Sono, infine, inammissibili anche le doglianze svolte con riguardo al quarto pilastro.

Esse sono, infatti, tutte volte a contestare la valutazione espressa nella sentenza revocanda, al par. 25.2.3, con riguardo al punto controverso costituito dalla ragionevolezza delle spiegazioni alternative indicate dalle parti (ivi compresa DA), facendo valere quello che sarebbe, al più, un error in iudicando .

Più segnatamente, non vi sono elementi per ritenere che il giudice di appello abbia frainteso il contenuto delle argomentazioni svolte da DA con riguardo al ruolo avuto nella vicenda dall’A.D. del Gruppo emergendo, invece, dal ragionamento complessivo seguito, che tale elemento (così come quello relativo ai risvolti reputazionali della vicenda) è stato ritenuto recessivo a fronte della conclamata praticabilità di modalità attuative diverse dal repricing comunque in grado di assicurare prezzi remunerativi. A ciò si aggiunga che, come già osservato supra al punto 3., non integra errore sul fatto revocatorio ex art. 395 comma 1, n. 4) c.p.c. l’eventuale omesso esame di una o più argomentazioni difensive.

3.5 Per ciò che riguarda, in ultimo, il mancato esame dell’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata da DA risulta evidente che il giudice di secondo grado ha disatteso la stessa implicitamente (ma inequivocabilmente) considerandola superata in forza:

- da un lato, della circostanza che l’A.G.C.M., pur non censurando in maniera espressa nel proprio atto di appello il punto 17 della sentenza di primo grado, ha proposto in sede di gravame una ricostruzione complessivamente incompatibile con detta statuizione del T.A.R.;

- dall’altro, della ritenuta irrilevanza probatoria dello scambio di mail richiamato da DA (documenti da cui da cui, come detto, ha tratto conseguenze radicalmente incompatibili con quelle espresse dal T.A.R. accogliendo le doglianze svolte sul punto da parte appellante).

In ogni caso, si tratterebbe di svista priva del carattere della decisività in quanto avrebbe condotto, al più, ad una declaratoria inammissibilità solo in parte qua del gravame che non avrebbe portato ad un diverso esito sostanziale del giudizio (rispetto al bene giuridico in contesa).

4. Per le ragioni sopra esposte il ricorso per revocazione è inammissibile.

4.1 Tanto esonera, peraltro, dallo scrutinio delle doglianze svolte in via rescissoria.

5. Sussistono nondimeno, anche in ragione della notevole complessità della vicenda, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le pari costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Dario Simeoli, Presidente FF

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Dario Simeoli

IL SEGRETARIO