Pubblicato il 04/02/2025

N. 00887/2025REG.PROV.COLL.

N. 05802/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5802 del 2024, proposto da Cetola S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 949570687A, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

contro

la Regione Marche, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Laura Simoncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giulio Cesare, n. 71;
l’Ufficio speciale ricostruzione Marche – sezione distaccata SUAM lavori pubblici, Regione Marche - soggetto aggregatore, la Presidenza del Consiglio dei ministri, l’ANAC, il Commissario straordinario per la ricostruzione post sisma 2016, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
il Comune di Montemonaco, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Spinozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Eurobuilding S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (sezione prima) n. 547, pubblicata il 3 giugno 2024 e notificata il 7 giugno 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Commissario straordinario ricostruzione Sisma 2016, dell’Anac, del Comune di Montemonaco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti l’avvocato Francesco Vagnucci, l’avvocato Galletti in sostituzione dell'avvocato Laura Simoncini, l'avvocato dello Stato Luca Ventrella e l'avvocato Manuela Teoli, su delega dell'avvocato Spinozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Cetola S.p.A. ha chiesto la riforma della sentenza del T.a.r. per le Marche n. 547 del 2024 con la quale è stato respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto avverso il decreto SUAM n. 176 del 13 dicembre 2023, recante la revoca dell’aggiudicazione, precedentemente disposta in suo favore, della gara “per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all’intervento denominato “Riqualificazione Area Ex-Mattatoio per Centro Sportivo Polifunzionale e riqualificazione Rifugio Sibilla””, CIG 49570687, nonché del decreto SUAM n. 40 del 15 marzo 2024 con cui l’appalto è stato aggiudicato alla Eurobuilding S.p.A..

1.2. La società appellante deduce l’erroneità della sentenza per avere il giudice di primo grado aderito alla prospettazione della stazione appaltante sulla immutabilità dell’importo dei lavori stimato nel PFTE e sull’imputabilità all’aggiudicataria del rifiuto alla stipula del contratto di appalto senza tenere conto che, trattandosi di appalto integrato ex art. 48, comma 5, del d.l. n. 77/2021, era del tutto fisiologico che il progetto definitivo fosse la sede naturale per apportare eventuali correzioni al PFTE e per la conseguente quantificazione dell’effettivo valore dell’opera. Quindi, una volta acclarata l’erroneità della decisione impugnata sia quanto all’insussistenza dei presupposti per la revoca dell’aggiudicazione, sia quanto all’imputabilità della mancata stipula del contratto all’aggiudicataria sia con riguardo alla dichiarata inammissibilità delle censure volte all’annullamento dell’intera procedura, l’appellante ha riproposto, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., i motivi non esaminati dal giudice di primo grado relativi alla redazione dei computi sulla base di prezzari regionali non più vigneti, alla mancata verifica della congruità dei prezzi posti a base di gara per la salvaguardia della par condicio e della serietà del confronto concorrenziale, a tutti gli aspetti del progetto a base di gara - isolamento termico, vespaio, abbattimento delle barriere architettoniche, vetri, impianto elettrico, impianto idrico, dispositivi antincendio, impianto fotovoltaico -, oggetto di obbligatoria rimeditazione in sede di progettazione definitiva per adeguarla alle normative sopravvenute alla predisposizione del PFTE, ma anche a quelle già esistenti e ignorate, nonché per quotare i costi di svariati interventi rinvenibili negli elaborati grafici e/o nelle relazioni tecniche e/o nella lista lavorazioni e forniture.

L’appellante ha, infine, dedotto l’erroneità anche del capo V della sentenza con riguardo alla disposta segnalazione all’ANAC perché essendo stata adottata la revoca nella vigenza del nuovo Regolamento per la tenuta del casellario informatico dell’ANAC non era dato sapere a quale regime l’autorità intendesse sottoporre la segnalazione del Comune.

1.3. Sulla scorta delle suddette argomentazioni l’appellante ha chiesto, in via principale, la riforma della sentenza di primo grado con conseguente annullamento della revoca e reintegrazione nella qualità di aggiudicataria, riservandosi, laddove non fosse possibile la reintegra, di chiedere, in un separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario; in via subordinata, l’annullamento dell’intera procedura di gara e, in via ulteriormente gradata, nella denegata ipotesi di ravvisata legittimità del provvedimento di revoca, la liquidazione dell’indennizzo di cui all’art. 21- quinquies della legge n. 241/1990 in misura pari alle spese sostenute per partecipare alla procedura e per la predisposizione del progetto definitivo.

2. La Presidenza del Consiglio dei ministri, l’ANAC e il Commissario straordinario per la ricostruzione post sisma 2016 si sono costituiti in giudizio ed hanno concluso per il rigetto dell’appello.

3. La Regione Marche si è costituita in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per assenza della pars destruens del ragionamento logico giuridico a fondamento della decisione gravata e per la identica riproposizione delle censure già articolate e non accolte dal giudice di primo grado, concludendo nel merito per il rigetto.

4. Il Comune di Montemonaco si è costituito in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità della domanda di annullamento della procedura di gara per mancata tempestiva impugnazione degli atti di gara ed ha concluso per il rigetto dell’appello.

5. In vista dell’udienza fissata per la discussione le parti hanno depositato memorie e repliche, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., e alla pubblica udienza del 12 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello non è fondato nel merito, ragione per la quale il Collegio può non esaminare le eccezioni preliminari sollevate dalle amministrazioni resistenti.

7. Oggetto di controversia è la revoca dell’aggiudicazione, originariamente disposta in favore dell’appellante, della gara “per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all’intervento denominato “Riqualificazione Area Ex-Mattatoio per Centro Sportivo Polifunzionale e riqualificazione Rifugio Sibilla” , CIG 49570687, bandita dalla sezione distaccata SUAM - lavori pubblici dell’Ufficio speciale per la ricostruzione della Regione Marche per conto del Comune di Montemonaco.

7.1. L’appalto oggetto di controversia è ricompreso tra gli interventi di cui all’ordinanza n. 9 del 30 dicembre 2021 del Commissario straordinario di Governo per la ricostruzione post-sisma 2016, è stato indetto sulla base di un PFTE, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.l. n. 77/2021, con una base d’asta di € 2.296.699,79 - di cui € 93.473,17 per progettazione definitiva, € 92.029,85 per progettazione esecutiva, € 2.050.366,84 per lavori ed € 60.829,93 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso - ed è stato aggiudicato, con decreto n. 171 del 28 dicembre 2022, all’odierna appellante che aveva offerto un ribasso del 3% e ottenuto un punteggio complessivo pari a 62.80 su 100 e che ha accettato la consegna in data 30 dicembre 2023 in via d’urgenza del servizio di progettazione definitiva nelle more della verifica dei requisiti ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016.

9. Con il primo articolato motivo parte appellante deduce l’erroneità della sentenza perché non ha inteso che i vizi denunciati afferivano al contegno ostativo ingiustificatamente serbato dal Comune di Montemonaco in sede di scrutinio del progetto definitivo e non alle carenze del PFTE e conseguentemente ha erroneamente ritenuto inammissibile il ricorso “nella parte in cui si rivolge contro gli atti di gara e in particolare il PFTE” sul presupposto che la Cetola s.p.a. avrebbe dovuto “immediatamente impugnare gli atti di gara sostenendo che la loro formulazione non consentiva di proporre un’offerta seria e remunerativa, ma soltanto un’offerta tecnicamente insostenibile e palesemente in perdita” . Sposando, quindi, l’erronea prospettazione delle amministrazioni resistenti secondo le quali sarebbe poco verosimile che un incremento così rilevante del costo dei lavori, come emerso nel corso della redazione del progetto definitivo, possa essere sfuggito alla Cetola S.p.A. nelle precedenti fasi del rapporto, senza considerare i rilievi al PTFE sollevati dall’aggiudicataria sin dal 22 febbraio 2023 e senza esaminare nel merito le contestazioni tecniche formulate prima nel procedimento e poi in giudizio. Ne discenderebbe, quindi, l’erroneità della conclusione del giudice di primo grado secondo cui “Condividere le deduzioni di parte ricorrente significherebbe anche legittimare un “modus operandi” che ammette la presentazione di offerte (non serie) finalizzate solo a conseguire l’aggiudicazione, per poi “riaggiustarle” (attraverso trattativa privata diretta con l’amministrazione) al fine di ottenere l’auspicato margine di profitto, del tutto in contrasto con i principi, ex art. 30, comma 1, del D.Lgs. n.50/2016, di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza” .

10. La censura è infondata e deve essere disattesa.

10.1. E’ documentalmente provato e non è oggetto di contestazione che la società appellante:

- si è aggiudicata l’appalto in controversia offrendo un ribasso del 3%;

- ha accettato in data 30 dicembre 2022 la consegna in via d’urgenza del servizio di progettazione definitiva dichiarando testualmente “di non avere difficoltà e dubbi, di essere perfettamente edotta di tutti i suoi obblighi” e “di essere consapevole di tutte le circostanze inerenti l’esecuzione del servizio e di tutti gli obblighi accollati alla stessa e derivanti da quanto sottoscritto, alle condizioni del disciplinare di gara, dal Capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentate in sede di gara” , nonché “di accettare la consegna in via d’urgenza, sotto le riserve di legge, senza sollevare riserva od eccezione alcuna”;

- all’esito di due proroghe ha consegnato un progetto definitivo dell’intervento con un quadro economico complessivo di € 3.367.206,41, cioè di “€ 1.316.839,57 in più di lavori al lordo del ribasso offerto, corrispondenti ad una maggiorazione di circa il 64% dell’importo originario di € 2.050.366,84” , travalicando la soglia del valore di appalto, come indicato sia nel bando che nel capitolato;

- a fronte della nota prot. n. 3748 del 30 giugno 2023 di invito alla stipula del contratto in due date alternative (5 e 7 luglio 2023), ha insistito, con nota prot. n. 3883 del 6 luglio 2023, “[...] affinché si provveda preliminarmente all’aggiornamento del quadro economico d’appalto, in ragione del sopravvenuto incremento dei prezzi, registrato in sede di sviluppo del livello di progettazione definitivo.” .

10.2. Alla luce delle predette circostanze è corretta e condivisibile la conclusione del giudice di primo grado che ha ritenuto infondate le censure proposte avverso la revoca dell’aggiudicazione e inammissibili quelle proposte avverso gli atti di gara e, in particolare, il PFTE per ottenere comunque

l’annullamento dell’intera procedura.

10.3. A fronte del bando, del disciplinare e del CSA nei quali è chiaramente previsto che “il progetto definitivo dovrà essere redatto in conformità al PFTE posto a base di gara, rispettandone l’essenza strutturale e prestazionale, così come approvato dal Committente” , non può essere condivisa la prospettazione dell’appellante che ritiene illegittima la revoca dell’aggiudicazione originariamente disposta in suo favore in quanto la stazione appaltante prima e il giudice di primo grado poi non avrebbero considerato che il momento in cui l’impresa ha potuto rilevare le gravi carenze del PFTE - scelte architettoniche, strutturali ed impiantistiche; carenze di lavorazioni fondamentali; sottostima delle lavorazioni previste – è stato quello della progettazione definitiva e delle attività ad esse propedeutiche e che, pertanto, in conformità all’art. 3 del disciplinare, ha adottato “tutti i criteri e le integrazioni previste dalle norme, affinché il progetto risulti conforme al vigente quadro normativo”.

10.4. Posto che nell’appalto integrato in controversia l’offerente si è trovato a base di gara un PFTE completo di computo metrico estimativo, di elenco dei prezzi unitari e di valutazione dei costi di sicurezza e che secondo quanto previsto nel disciplinare di gara era stato reso edotto di doverne rispettare l’essenza strutturale e prestazionale in sede di redazione della progettazione definitiva, se il PTFE avesse presentato le gravi carenze che hanno determinato un aumento di “€ 1.316.839,57 in più di lavori al lordo del ribasso offerto, corrispondenti ad una maggiorazione di circa il 64% dell’importo originario di € 2.050.366,84” , anziché presentare un’offerta ritenuta remunerativa, avrebbe dovuto contestarne, come affermato dal giudice di primo grado, le “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; le clausole impositive di obblighi “contra ius” (cfr., per un quadro riepilogativo, Cons. Stato, Sez. V, 7/3/2024 n. 2229)”.

E, invece, la società appellante ha presentato sulla base delle indicazioni del PFTE un’offerta ritenuta anche remunerativa, con un ribasso del 3%, ed ha accettato la consegna in via d’urgenza del servizio di progettazione definiva ribadendo, anche in tale sede, di non avere difficoltà e dubbi, di essere consapevole di tutte le circostanze inerenti l’esecuzione del servizio e di tutti gli obblighi derivanti da quanto sottoscritto, alle condizioni del disciplinare di gara, dal Capitolato speciale d’appalto e dai relativi allegati, nonché di non avere riserve ed eccezioni.

10.5. Ne discende che è condivisibile la declaratoria di inammissibilità delle censure proposte avverso gli atti di gara e, segnatamente, avverso le carenze del PTFE che avrebbero dato luogo all’incremento del quadro economico dei lavori nel progetto definitivo, atteso che le stesse avrebbero dovuto indurre l’appellante a impugnarle tempestivamente a fronte della dedotta necessità di introdurre nel PTFE modifiche necessarie per allineare il progetto alla vigente normativa ambientale, edilizia, energetica e antincendio, per conteggiare diverse lavorazioni previste nelle tavole progettuali, ma non quantificate nella stima dei costi, nell’elenco prezzi e nell’analisi dei nuovi prezzi e per aggiornare numerose voci di costo al prezzario regionale 2023, vale a dire tutte circostanze già immediatamente desumibili in sede di redazione e presentazione dell’offerta.

10.6. Ciò detto occorre anche evidenziare che, a differenza di quanto sostenuto dalla parte appellante, accedere alla sua tesi secondo la quale le modifiche apportate in sede di progettazione definiva integrerebbero l’obbligo di adottare “tutti i criteri e le integrazioni previste dalle norme, affinché il progetto risulti conforme al vigente quadro normativo” , prescritto dall’art. 3 del disciplinare, con conseguente legittimità dell’aggiustamento del prezzo dei lavori con un aumento pari al 64%, vorrebbe dire vanificare la funzione del PFTE, validato e posto a base di gara, unitamente al vincolo di non contraddittorietà con lo stesso che grava sull’aggiudicatario.

10.7. Né, infine, coglie nel segno la censura secondo cui la stazione appaltante non avrebbe valutato la congruità del valore stimato necessario per la risoluzione delle carenze e delle mancanze riscontrate, né avrebbe attivato alcun contraddittorio al riguardo, procedendo alla revoca dell’aggiudicazione sul presupposto dell’imputabilità all’aggiudicataria del rifiuto della stipula del contratto, e tale modus procedendi sarebbe stato avallato anche dal giudice di primo grado senza entrare nel merito delle criticità che vengono riproposte anche in sede di appello.

Dalla documentazione in atti si evince che l’amministrazione appaltante ha preso posizione sulle osservazioni della Cetola S.p.A. con particolare riferimento alla pretesa dell’adeguamento del contratto al progetto definitivo prima della sua stipula, evidenziando che le stesse non erano idonee a superare la non conformità della progettazione redatta, caratterizzata da “un quadro economico esorbitante oltre che raddoppiato rispetto al progetto a base di gara” , dalla previsione di “prezzi differenti rispetto a quelli della Regione Marche 2023 e del Cratere Centro Italia 2022” , dalla mancata considerazione che “i prezzari regionali aggiornati annualmente cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno ma che possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell'anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data” .

10.8. Alla luce delle predette considerazioni appare, pertanto, condivisibile la sentenza di primo grado laddove afferma che “lo stravolgimento del PFTE e l’esorbitante lievitazione dei costi pretesi dalla ricorrente che, di conseguenza, ha ritenuto opportuno non accettare la stipula del contratto alle condizioni originarie, creando così una situazione di stallo (…) doveva inevitabilmente essere rimossa attraverso la revoca dell’aggiudicazione, affinché si potesse interpellare la seconda in graduatoria ed eventualmente la terza (in caso di rifiuto anche di queste, l’amministrazione non avrebbe allora altra possibilità che dichiarare conclusa la procedura)” .

11. Con riguardo alla segnalazione all’ANAC, la Sezione, rilevata la genericità e residualità della censura, non può che confermare l’orientamento giurisprudenziale seguito dal giudice di primo grado secondo cui “detta segnalazione non è suscettibile di autonoma impugnazione, trattandosi di un atto, privo di effetti autonomi, che funge soltanto da “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’Autorità, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati con autonoma ricorso (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 14/7/2022 n. 5991; id. 3/4/2022, n. 2518, id. 28/3/2019 n. 2069; id. Sez. VI, 20/11/2017 n. 5331; TAR Umbria, 11/5/2022 n. 278; TAR Sardegna, 28/12/2021 n. 866)” .

12. Deve, infine essere respinta anche la domanda subordinata di parte appellante di liquidazione dell’indennizzo di cui all’art. 21- quinquies della legge n. 241/1990 in misura pari alle spese sostenute per partecipare alla procedura e per la predisposizione del progetto definitivo poiché, come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado, poiché per le ragioni esposte manca il presupposto per la sua liquidazione e cioè “che la revoca del provvedimento avvenga per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, ovvero circostanze che non ricorrono nella fattispecie in esame, poiché la revoca è dipesa esclusivamente dal comportamento dell’aggiudicataria che si è rifiutata di stipulare il contratto alle condizioni indicate nella propria offerta, proponendo, invece, una inammissibile riformulazione tecnica ed economica della stessa” .

13. Per tutte le esposte ragioni l’appello deve essere respinto.

14. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione in favore delle amministrazioni costituite delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 15.000,00, in ragione di euro 5.000,00 per ciascuna, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO