Pubblicato il 29/07/2025

N. 06713/2025REG.PROV.COLL.

N. 00799/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 799 del 2025, proposto da
-OMISSIS-s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9824583E5B, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico nella Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Cedis s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sez. I, n. 1133 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico nella Regione Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il Cons. Stefano Fantini; si dà atto che l'avv. Roberto Prozzo e l'avv. dello Stato Lorenzo Capaldo hanno depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La -OMISSIS- s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 31 ottobre 2024, n. 1133 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sez. I, che ha respinto il suo ricorso avverso il -OMISSIS- in data 20 febbraio 2024 con cui il Commissario di Governo per il contrasto del rischio idrogeologico nella Regione Puglia la ha esclusa dalla gara e il decreto-OMISSIS- in data 11 marzo 2024 con cui lo stesso Commissario di Governo ha aggiudicato la gara alla Cedis s.r.l.

La controversia concerne la procedura aperta telematica per l’affidamento dell’appalto per l’esecuzione dei lavori relativi all’intervento denominato “ consolidamento frana rione Toppo- Diga di Occhito-completamento X lotto ” nel Comune di Carlantino, bandita dal Commissario di Governo per il contrasto del rischio idrogeologico nella Regione Puglia nel maggio 2023, nella quale la società appellante è risultata aggiudicataria del lotto n. 1.

Nel luglio 2020 il sig.-OMISSIS-, allora socio e procuratore della società, è stato sottoposto a perquisizione, disposta dalla Procura di Bari, in quanto indagato per i delitti di corruzione e turbata libertà degli incanti. A seguito di ciò il sig. -OMISSIS- ha ceduto le sue partecipazioni sociali; nel settembre 2020 l’amministratore della società gli ha revocato la procura e lo ha rimosso dall’incarico di direttore tecnico; la società ha inoltre adottato una delibera assembleare con cui si è impegnata a risarcire i danni causati dai reati contestati.

Nel novembre 2023 il predetto sig. -OMISSIS- è stato attinto dalla misura cautelare interdittiva della sospensione dall’esercizio dei pubblici uffici (e servizi) per fatti verificatisi nel periodo gennaio-luglio 2020.

Il Commissario di Governo ha convocato la società proposta aggiudicataria per un incontro di chiarimenti, tenutosi il 13 febbraio 2024, in occasione del quale il dott. -OMISSIS-, responsabile dell’ufficio finanziario, ha comunicato che era oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, la situazione del sig. -OMISSIS-, incidente sui requisiti di affidabilità professionale di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

E’ intervenuto, all’esito di tale contraddittorio procedimentale, il decreto, a firma congiunta del soggetto attuatore e del RUP, n. 120 del 20 febbraio 2024 di esclusione della società appellante dalla gara, motivata nella considerazione che il sig. -OMISSIS- -OMISSIS- sarebbe amministratore di fatto della medesima, come emergente dagli atti del procedimento penale, e che sussisterebbero gravi indizi di colpevolezza, incidenti sull’affidabilità e integrità morale e professionale dell’operatore economico. Con successivo decreto-OMISSIS- in data 11 marzo 2024 è stata poi disposta l’aggiudicazione in favore della seconda graduata Cedis s.r.l.

2. – Con il ricorso in primo grado la -OMISSIS- s.r.l. ha impugnato i predetti provvedimenti deducendo l’illegittimità dell’esclusione per incompetenza, violazione del disciplinare di gara, violazione dell’art. 80, commi 5, 7 e 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, violazione dell’art. 10- bis della legge n. 241 del 1990, nonché per vizio motivazionale sulle misure di self-cleaning , e l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione in favore della Cedis s.r.l.

3. - La sentenza appellata ha respinto il ricorso affermando che le adottate misure di self-cleaning sono per loro natura incongrue rispetto al risultato ambito, in considerazione della natura di società a ristrettissima base azionaria e dei rapporti tra fratelli che si sono succeduti nella quasi totalità delle quote; la sentenza ha altresì ritenuto la insussistenza del vizio di incompetenza del RUP nell’adozione del provvedimento impugnato in quanto la commissione giudicatrice è organo straordinario che esaurisce le proprie funzioni con l’assolvimento dei compiti cui è preposta, rilevando da ultimo che la irregolarità nel contraddittorio procedimentale non abbia determinato un reale vulnus alle prerogative della società -OMISSIS-.

4.- Quest’ultima, con il ricorso in appello, ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della medesima, le seguenti censure di primo grado : a) incompetenza della stazione appaltante e del RUP ad adottare congiuntamente il provvedimento di esclusione, nell’assunto che l’art. 6.5 del disciplinare attribuisce detta competenza alla commissione giudicatrice; b) mancata instaurazione del contraddittorio necessario ai fini della deliberazione dell’esclusione, in violazione dell’art. 80, commi 5, 7 e 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 10- bis della legge n. 241 del 1990; c) difetto di istruttoria e di motivazione sulle misure di self-cleaning adottate dalla società appellante; d) illegittimità derivata della decisione di scorrimento della graduatoria e del conseguente decreto di aggiudicazione in favore della Cedis s.r.l.

5. - Si è costituito in resistenza il Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico nella Regione Puglia, eccependo l’inammissibilità per genericità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso in appello.

6. - All’udienza dell’8 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.– Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello svolta dal Commissario di governo, nell’assunto che si risolva in una mera riedizione del ricorso introduttivo, in violazione del principio di specificità dei motivi.

Ed infatti l’appello svolge critiche puntuali alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, connotando il giudizio nei termini fisiologici di una revisio prioris instantiae .

2. – Il primo motivo di appello deduce che il disciplinare di gara, al punto 6.5, attribuisce alla commissione giudicatrice la competenza di verificare la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, e di disporre le esclusioni, dandone notizia al RUP, tenuto alle comunicazioni di cui all’art. 76, commi 2- bis e 5, lett. b), dello stesso testo legislativo; conseguentemente il provvedimento adottato dal soggetto attuatore sarebbe viziato da incompetenza. Critica la statuizione di primo grado che, rilevando come la commissione giudicatrice sia un organo straordinario, al quale non possono essere riservate competenze proprie dell’organo ordinario, esaurente peraltro le proprie funzioni con il compimento delle attività cui è deputata, avrebbe disapplicato la clausola del bando che demandava tale competenza alla commissione, così violando il principio dell’autovincolo derivante dalla lex specialis di gara. Per l’appellante, se un segmento procedimentale è attribuito alle competenze della commissione, quest’ultima, ove abbia terminato i propri lavori, può e deve essere riconvocata. In ogni caso, a mente dell’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la competenza sarebbe stata del RUP.

Il motivo è infondato.

Il punto 6.5 del disciplinare di gara dispone che « successivamente alla verifica dell’eventuale anomalia, la Commissione provvede, in seduta pubblica, a verificare la completezza della documentazione amministrativa presentata ai sensi del Capo 3 dal concorrente risultato primo in graduatoria ad esito delle fasi di gara espletate e, in caso di violazione delle disposizioni, ne dispone l’esclusione, se non rimediabile con soccorso istruttorio. Quindi, con le modalità di cui al punto 6.1.1, procederà all’analisi di dettaglio della predetta documentazione, al fine di : a) verificare che non ricorrano motivi di esclusione di cui all’art. 80 del Codice e del precedente punto 3.0 […] ».

Emerge da tale disposizione la competenza della commissione ad escludere in sede di prima valutazione della documentazione, successiva alla eventuale verifica di anomalia dell’offerta, e dunque a procedimento di valutazione in itinere .

Il successivo art. 6.5.1. già risulta meno chiaro nella enucleazione della competenza in materia di esclusione, come dimostra la circostanza per cui il secondo capoverso aggiunge che “ è escluso il concorrente ”, tra l’altro, nel caso in cui « incorre in motivi di esclusione o di carenza dei requisiti oggettivamente irrimediabili senza integrazione postuma della cessazione dei motivi di esclusione o senza integrazione postuma dei requisiti posseduti in origine o senza il concorso di nuovi operatori economici o di nuovi soggetti nell’ambito della composizione della qualificazione dell’offerente », elemento, questo, che in sede di ermeneusi della lex specialis di gara, lascia necessariamente spazio all’interpretazione sistematica, senza che sia configurabile una violazione del principio dell’autovincolo con riguardo ad una regola di gara.

In questa prospettiva assume rilievo l’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che individua per il RUP la competenza a svolgere « tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal codice, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti ».

La giurisprudenza della Sezione riconosce, in linea di principio, al RUP la competenza a disporre l’esclusione dalla gara per assenza dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato, V, 1 aprile 2025, n. 2731); ciò in quanto per regola generale il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante (ex art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016), e non già dell’organo straordinario-commissione giudicatrice (ancora in termini, Cons. Stato, V, 31 luglio 2024, n. 6873; V, 12 febbraio 2020, n. 1104; V, 7 ottobre 2021, n. 6706).

Nel caso di specie il decreto di esclusione è stato sottoscritto dal RUP ed anche dal Soggetto attuatore.

Tale assetto ordinamentale (che attribuisce alla commissione di gara il compito di esprimere giudizi su aspetti tecnico-discrezionali e al RUP la competenza ad adottare decisioni amministrative con carattere più vincolato e meno tecnico) trova conferma nel nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), il cui allegato I.2, all’art. 7, lett. d), prevede che il RUP “ dispone le esclusioni dalla gara ”.

3. – Il secondo motivo lamenta che l’esclusione sia stata disposta senza un preventivo contraddittorio (tale non potendosi ritenere quello instaurato con la generica convocazione “al buio” per “ richiesta di chiarimenti ” con nota in data 6 febbraio 2024), in violazione della disciplina specifica in materia di contratti pubblici (tra cui, l’art. 80, commi 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 50 del 2016) e dell’art. 10- bis della legge n. 241 del 1990; l’appellante critica la statuizione di primo grado secondo cui l’assenza della discovery non le avrebbe recato alcun pregiudizio, allegando come, in realtà, sia mancata la valutazione sulle misure di self-cleaning , come pure sulla delibera assembleare con cui la società si è impegnata a risarcire qualunque danno causato dai reati contestati, inficiando in tale modo il provvedimento di vizio motivazionale.

Con il terzo motivo viene criticata la sentenza per essersi sostituita all’amministrazione sulle censure volte a contestare il difetto di istruttoria e di motivazione in tema di adozione delle misure di self-cleaning da parte della società appellante; lamenta che la stazione appaltante non ha valutato dette misure, traducentesi, tra l’altro, nell’adozione di un modello organizzativo ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001.

I motivi, che possono essere trattati congiuntamente, in ragione del rapporto di complementarietà, sono infondati.

Come rilevato dalla sentenza appellata, la mancata enucleazione dell’oggetto del confronto può rendere non efficace il contraddittorio; nel caso di specie, peraltro, a seguito della richiesta di chiarimenti da parte della società, il Commissario di governo ha specificato, con nota dell’8 febbraio 2024, che « l’incontro del 13.02.2024 alle ore 12:00 è finalizzato ad acquisire chiarimenti in merito ad alcune circostanze, in corso di valutazione, relative al prosieguo dell’intervento ».

Tale indicazione ha posto il sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, che ha partecipato in qualità di procuratore/institore della società, in condizione, come si evince dal verbale del 13 febbraio 2024, di spiegare che i fatti oggetto del procedimento penale a carico del-OMISSIS- afferiscono al periodo che va da gennaio a luglio 2020, che nel luglio 2020, all’esito di una perquisizione, la società ha adottato, misure di self-cleaning e poi nel settembre 2020 il sig.-OMISSIS- ha ceduto la sua partecipazione sociale ed è stato sostituito nel ruolo di direttore tecnico.

Tali elementi di fatto sono stati valutati dalla stazione appaltante, come si evince dal -OMISSIS- del 2024, disponente l’esclusione dell’appellante, in particolare nel passaggio in cui si dà atto che « dalle dichiarazioni rese nel predetto verbale dal procuratore/institore sig. -OMISSIS--OMISSIS- non emerge che siano state attivate le procedure o fornite prove atte a dimostrare l’estraneità dell’operatore economico -OMISSIS- s.r.l. rispetto all’indagato -OMISSIS- -OMISSIS-, ritenuto “Amministratore di fatto” della medesima società ».

Per costante giurisprudenza, il sindacato del giudice amministrativo sulle motivazioni della valutazione di esclusione per grave illecito professionale deve essere limitato alla verifica che non sia pretestuosa la valutazione degli elementi di fatto (Cons. Stato, III, 14 gennaio 2025, n. 259); tale situazione non ricorre nel caso di specie.

Il formale difetto di motivazione specifica sulle misure di self-cleaning adottate, ferme restando le ragionevoli valutazioni del primo giudice (in ordine al fatto che l’allora amministratore di fatto e indagato è il fratello dell’attuale socio di maggioranza e procuratore, nell’ambito di una società a ristrettissima base sociale), non vizia il provvedimento di esclusione, in quanto logicamente assorbito dall’affermazione che il sig. -OMISSIS- -OMISSIS- debba ritenersi “amministratore di fatto”.

Infatti le misure di self-cleaning non risolvono gli illeciti professionali commessi precedentemente dal concorrente e non ripristinano l’affidabilità e l’integrità che dovevano esistere, ma possono assumere rilievo se idonee a garantire l’affidabilità dell’operatore economico.

Infondata appare infine la evocazione dell’art. 10- bis della legge n. 241 del 1990, in quanto il procedimento ad evidenza pubblica non è un procedimento ad istanza di parte.

4. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto, in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti.

Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore dell’amministrazione, delle spese di giudizio, liquidate in euro cinquemila/00 (5.000,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.