Pubblicato il 10/02/2025

N. 01030/2025REG.PROV.COLL.

N. 00934/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 934 del 2024, proposto da Anas S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Kikai S.r.l. (già Officine San Giorgio S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Eugenio Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 794/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di Kikai S.r.l. (già Officine San Giorgio S.r.l.);

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2024 il Cons. Gianluca Rovelli e dato atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Carbone e dello Stato Di Giorgio;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con delibera prot. n. 9469/9470 del 30.4.2003, A.N.A.S. S.p.a., Compartimento della Viabilità per le Marche, approvava il progetto esecutivo, dell'importo complessivo di € 5.967.778,43 (di cui € 4.836.689,82 per lavori), per l'esecuzione dei lavori di adeguamento delle barriere stradali tra i km 0+000 e 26+300, relativi al Raccordo Autostradale “Ascoli Piceno – Porto d’Ascoli”, compresi gli svincoli. A seguito di gara n. 03AN1222 del 23.10.2003, i lavori venivano aggiudicati in data 3 novembre 2003 all’appellata, capogruppo dell’A.T.I. formata con le imprese Edilfor s.r.l. e Gheller s.r.l. (mandanti), con il ribasso del 22,221%, per un importo netto pari ad € 3.842.113,45 (comprensivo di € 360.850,00 per oneri inerenti al piano di sicurezza, non soggetti – questi ultimi – a ribasso).

2. Il contratto di appalto, sottoscritto dalle parti in data 27 novembre 2003 e registrato al n. 19529, stabiliva, per l’ultimazione dei lavori, il termine di 240 giorni dalla stipula. In particolare, il contratto prevedeva che l’adeguamento delle barriere di sicurezza stradali lungo il raccordo autostradale Ascoli Piceno – Porto d’Ascoli dovesse avvenire mediante:

a) la fornitura e la posa in opera di barriere di sicurezza laterale H2 LC=288 KJ;

b) la fornitura e la posa in opera di barriere di sicurezza laterale H3 LC=463 KJ;

c) la fornitura e la posa in opera di barriere di sicurezza bordo ponte H4 LC=572 KJ.

3. I lavori venivano consegnati in data 11 dicembre 2003 e ultimati in data 12 novembre 2004.

4. Lo stato finale dei lavori eseguiti a tutto il 12 novembre 2004 veniva sottoscritto dall’impresa, con riserva, in data 21 novembre 2005 (“ Si firma con riserva in attesa della liquidazione anche delle somme per compensazione del prezzo ex art. 26 della legge 109/94 e succ. modif. ”). La stazione appaltante detraeva dagli importi ancora da corrispondere all’appaltatore la penale pecuniaria per il ritardo nell’esecuzione dei lavori, quantificata, previa riduzione da giorni 31 a giorni 7, nella misura di € 26.894,97 (giorni 7 x € 3.842,11, secondo quanto specificato all’art. 11 del contratto di appalto).

5. Con nota del 16 ottobre 2008, prot. n. CAN0025259-I, l’Ente approvava, nell’importo complessivo di € 3.841.964,97, gli atti di liquidazione finale e disponeva, in favore della ricorrente, il pagamento dell’importo di € 111.570,20, a saldo dei lavori oggetto del contratto di appalto.

6. Riferisce l’appellante che l’impresa asseriva di aver stipulato, in data 28 novembre 2003, ovvero prima dell’effettivo inizio dei lavori, un contratto con il quale si impegnava ad acquistare dalla Car Segnaletica Stradale s.r.l., per l'importo complessivo di € 2.090.583,00, la seguente fornitura:

a) ml. 45.000 di barriere stradali classe H3 per bordo laterale, al prezzo di €/ml 42,60;

b) ml. 7.803,00 di barriere stradali classe H2 per bordo laterale, al prezzo di €/ml 21,00;

c) ml. 135,00 di barriere stradali classe H4 per bordo ponte al prezzo di €/ml 72,00.

7. L’appellata affermava che nei primi mesi del 2004 il prezzo dell'acciaio avrebbe subito un improvviso aumento, tanto da indurre il Governo ad adottare misure idonee a contenere gli effetti inflattivi conseguentemente determinatisi. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, infatti, con decreto prot. n. 713/CD del 30.6.2005, dichiarava le variazioni percentuali annuali per l'anno 2004 relative ai materiali da costruzione più significativi, specificando nella tabella allegata, per ciascun materiale, il dato rilevante. In particolare, per le lamiere zincate il prezzo medio rilevato per l'anno 2003 era di 0,390 €/kg, con una variazione percentuale in aumento pari al 25,70%.

8. Asseriva altresì che, proprio a seguito di tale eccezionale ed improvviso aumento del prezzo dell'acciaio, la Car Segnaletica Stradale s.r.l. avrebbe imposto, a integrazione e parziale modifica del contratto di fornitura stipulato in data 28 novembre 2003, la revisione dei prezzi contrattuali e assumeva che, con le scritture private dell’8 gennaio 2004 e del 19 maggio 2004, sottoscritte a integrazione dell’originario contratto di fornitura, si vedeva costretta a riconoscere alla Car Segnaletica Stradale s.r.l. un parziale adeguamento (in aumento) dei prezzi contrattuali che, con riferimento all'acquisto della materia prima (barriera stradale), si traduceva in un maggior onere di spesa, pari a € 556.699,50.

9. Con istanza proposta ai sensi dell’art. 26, comma 4- bis , della legge n. 109 del 1994, corredata dalla documentazione certificativa, la Officine San Giorgio S.r.l. richiedeva all’ANAS la compensazione in aumento del prezzo dei materiali impiegati nell’anno 2004. In seguito, con atto di citazione dell’11 gennaio 2007, adiva il Tribunale ordinario di Avellino, sezione staccata di Cervinara, per l’accertamento del diritto alla compensazione e per la conseguente condanna dell’amministrazione al pagamento delle relative somme.

10. Il Tribunale, dopo la conclusione dell’attività istruttoria (CTU) – che aveva quantificato gli importi vantati dall’istante in euro 180.224,63 - con sentenza n. 34/2012 dichiarava il difetto di giurisdizione.

11. Il giudizio veniva riassunto innanzi al T.A.R. Lazio che dichiarava il proprio difetto di competenza territoriale in favore del T.A.R. Marche, innanzi al quale era nuovamente riassunto il giudizio. Il T.A.R. Marche, con sentenza n. 794/2023, accoglieva il ricorso della Officine San Giorgio S.r.l., per l’effetto dichiarando il diritto della stessa alla corresponsione delle somme dovute a titolo di compensazione e condannando l'Amministrazione al relativo pagamento.

12. Di tale sentenza, ANAS S.p.a., chiede la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato ai motivi così rubricati: “ 1. Error in iudicando. Infondatezza della pretesa di compensazione. Difetto di prova; 2. Error in iudicando. Sulla quantificazione dei maggiori oneri presunti. Inutilizzabilità della Consulenza Tecnica d’ufficio”.

13. Ha resistito al gravame Kikai s.r.l., subentrata nel rapporto controverso giusto atto di conferimento del ramo d’azienda della Officine San Giorgio s.r.l., chiedendone il rigetto.

14. Alla udienza pubblica del 18 luglio 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

15. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da ANAS S.p.a. avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche n. 794/2023, con la quale il medesimo TAR ha accolto il ricorso proposto da Società Officine San Giorgio S.r.l. per la declaratoria del diritto al pagamento delle somme dovute a titolo di compensazione ai sensi dell’art. 133 comma 4 d.lgs. n. 163/06 – e del D.M. Infrastrutture Trasporti n. 713/CD 30.6.2005 - costo materiali impiegati nel 2004 nell'appalto ad “ oggetto adeguamento delle barriere stradali tra i km 0+000 e 26+300 compresi gli svincoli - SS racc. aut. Ascoli - Porto D’Ascoli ” – contratto rep. 19529 del 27.11.2003.

16. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) la finalità primaria della disciplina concernente la revisione dei prezzi è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi relativi a rapporti contrattuali di durata con la P.A. non subiscano, a causa del trascorrere del tempo, una diminuzione qualitativa per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione con la conseguente incapacità del fornitore di farvi fronte;

b) del pari, la disciplina concernente l'istituto della compensazione, contenuta, in via generale, all'art. 133, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, tutelava il medesimo interesse pubblico a fronte di variazioni percentuali dei prezzi di singoli materiali da costruzione determinate, anziché dal fisiologico fluire del tempo, da circostanze eccezionali, in quanto tali del tutto imprevedibili;

c) la società ha incontrato un forte aumento nell’approvvigionamento dei materiali impiegati nell’appalto e in pendenza dello stesso, in conseguenza del quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha emanato il decreto prot. n. 713/CD del 30 giugno 2005, dichiarando, ai sensi dell’art. 26 della legge n. 109/1994 allora vigente, le variazioni percentuali annuali per l’anno 2004 relative ai materiali da costruzione più significativi e specificando, quanto alle lamiere zincate di qualsiasi spessore, comprese quelle di sicurezza, la variazione percentuale rilevata;

d) ai sensi della circolare n. 871/2005 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, allo scopo di riequilibrare nella sostanza il sinallagma contrattuale: “ la variazione di prezzo unitario determinata secondo la procedura di cui alla lett. a), è applicata alle quantità del singolo materiale da costruzione contabilizzate nell’anno solare precedente al decreto ministeriale annuale per effetto del quale risulti accertata la variazione ”;

e) la compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto ministeriale suddetto con riferimento alla data dell'offerta, eccedenti il 10 per cento;

f) alla società ricorrente va, dunque, riconosciuto il diritto alla compensazione in aumento del prezzo dei suddetti materiali nella percentuale pari alla differenza tra il maggior costo effettivamente sostenuto – nei limiti della percentuale di incremento del prezzo rilevata dal Ministero – e l’alea del 10% prevista per gli appalti pubblici di lavori, come disposto dalla circolare ministeriale n. 871/2005;

g) il prezzo della barriera di sicurezza, essendo relativo a un bene finito non composito, è ragionevole ritenere subisca un aumento direttamente proporzionale a quello registrato dalla materia prima utilizzata per la sua produzione (lamiera zincata); mentre relativamente al costo di trasporto, parte resistente non è andata oltre ad una mera asserzione, non dimostrando che tale voce di costo fosse idonea a “spiegare” l’aumento di prezzo del prodotto oggetto dell’appalto;

h) quanto, poi, alla deduzione volta ad evidenziare che l’appaltatrice ricorrente, malgrado l’inflazione, pagava, comunque, meno per l’approvvigionamento dei beni occorrenti all’appalto, rispetto al compenso contrattuale previsto, occorre rilevare da un lato che ciò è del tutto normale da un punto di vista economico (in quanto nella differenza tra costi per materie prime, semilavorati o prodotti finiti e prezzi di rivendita, devono trovare ristoro gli ulteriori costi di funzionamento dell’impresa) e d’altro lato, ad ogni modo, la deduzione di parte resistente non rileva ai fini dell’applicazione del D.M. 713/CD del 30 giugno 2005, che ha riguardo esclusivamente all’andamento dell’inflazione sui costi, non al margine di profitto delle imprese appaltatrici.

17. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) il T.A.R. Marche, riconoscendo il diritto della società appellata alla compensazione dei prezzi, avrebbe fatto malgoverno dei principi in materia di onere probatorio dato che la fondatezza della pretesa sarebbe stata affermata sulla scorta di un inammissibile ragionamento presuntivo, che ha dato per provato l’aumento del prezzo del materiale di costruzione elementare (lamiere zincate) a partire dall’allegazione delle fatture relative al prodotto finito lavorato (barriere stradali);

a.1.) la norma rilevante è, in proposito, l’art. 26, comma 4 bis , della legge n. 109/1994, confermata con disposizione di identico tenore dall’art. 133, comma 4, del decreto legislativo n. 163/06; l’art. 26, comma 4 bis l. n. 109/1994 prevede che “ In deroga a quanto previsto dal comma 3, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell'anno di presentazione dell'offerta con il decreto di cui al comma 4 quater, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione per la percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse di cui al comma 4 sexies ”;

a.2.) l’appellata, invece, a sostegno della propria pretesa non ha utilizzato il prezzo elementare del singolo materiale da costruzione (nel caso di specie lamiere zincate) bensì il prezzo del prodotto sagomato (barriere stradali) comprensivo dei costi di trasporto, in violazione del D.M. e della circolare 4 agosto 2005 n. 871, con la quale ultima il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha dettato le modalità operative per l'applicazione delle nuove disposizioni relative alla disciplina economica dell'esecuzione dei lavori pubblici a seguito dell'emanazione del sopracitato decreto ministeriale;

a.3.) nella richiamata circolare, il Ministro ha precisato che, qualora il decreto ministeriale rilevi variazioni in aumento o in diminuzione, per effetto di circostanze eccezionali, dei singoli specifici materiali da costruzione, si deve far luogo a compensazione nelle quantità accertate dal direttore dei lavori nel rispetto della procedura ivi prevista. In particolare, al punto 2.1, secondo periodo: “ La compensazione è così determinata: a) la variazione in percentuale che eccede il 10 per cento è applicata al prezzo, rilevato nei decreti ministeriali, annuali, del singolo materiale da costruzione nell'anno solare di presentazione dell'offerta; b) la variazione di prezzo unitario determinata secondo la procedura di cui alla lettera a), è applicata alle quantità del singolo materiale da costruzione contabilizzate nell'anno solare precedente al decreto ministeriale annuale per- effetto del quale risulti accertata la variazione ”;

a.4.) non sarebbe stato assolto, secondo la regola dettata dall’art. 2697 c.c., l’onere incombente in capo alla ricorrente di provare i fatti costitutivi della sua pretesa; la sentenza impugnata avrebbe realizzato un’indebita inversione dell’onere probatorio, gravando la stazione appaltante dell’onere di dimostrare che l’incremento del prezzo del prodotto finale ha avuto una scaturigine diversa e alternativa rispetto all’aumento del prezzo del prodotto elementare, e cioè che sia stata dovuta al costo di trasporto, in contrasto con le modalità operative dettate dalla circolare n. 871/2005;

b) l’infondatezza nell’ an della domanda, data l’insussistenza del presupposto per il riconoscimento del diritto alla compensazione dei prezzi, costituirebbe ragione assorbente per escludere la necessità di qualsivoglia determinazione nel quantum di una siffatta pretesa;

b.1.) in ogni caso, la CTU è stata depositata in un giudizio al cui esito il giudicante si è dichiarato carente di giurisdizione.

18. Le censure così sintetizzate possono a questo punto essere esaminate.

19. In ordine alla prova dell’aumento del prezzo del materiale di costruzione le argomentazioni dell’appellante non possono essere condivise.

19.1. La ricorrente in primo grado ha fornito piena prova del maggior costo sostenuto per l’acquisto delle barriere di sicurezza stradale impiegate nell’appalto. La ratio dell’istituto della compensazione, semplicemente, è quella di compensare l’appaltatore in caso di aumento dei prezzi dei materiali per cause imprevedibili ed eccezionali al fine di mitigare gli effetti pregiudizievoli patiti dall’appaltatore che superano l’alea ritenuta tollerabile. L’istituto della compensazione non può quindi compendiarsi unicamente nell'esigenza di tutelare l'amministrazione contro il rischio di scompensi nella erogazione della spesa. Esso partecipa, soprattutto, della finalità di attualizzare, nell'interesse dell'appaltatore, il prezzo dei materiali ove lo stesso superi, nel tempo necessario all'esecuzione del contratto, un certo limite di tollerabilità.

19.2. La prova è stata a fornita mediante esibizione dei documenti di acquisto delle barriere presso il produttore e tramite le fatture.

19.3. Risulta decisivo l’argomento speso da Kikai s.r.l. alle pagine 4 e 5 della memoria depositata il 26 febbraio 2024, vale a dire:

a) la circolare n. 871/2005 richiedeva la prova del maggior prezzo sostenuto dall’appaltatore per l’acquisto del materiale impiegato, e non da altri soggetti;

b) il “materiale da costruzione” per cui doveva essere fornita la prova dell’effettivo maggior costo sopportato era la barriera di sicurezza e non la lamiera zincata.

19.4. L’appellante sostiene, in particolare, che non sarebbe stato assolto, secondo la regola dettata dall’art. 2697 c.c., l’onere incombente in capo alla ricorrente di provare i fatti costitutivi della sua pretesa. Non è così. Come noto, la funzione dell’art. 2697 è quella di rendere possibile la decisione, imponendo al giudice di risolvere in senso negativo l’incertezza relativa all’esistenza o inesistenza del fatto. E qui la parte che ha agito in giudizio ha reso possibile la decisione fornendo l’unica prova che serviva, vale a dire l’aumento del prezzo della barriera di sicurezza (il prodotto finito).

20. Una volta chiarito che è stata fornita piena prova dell’aumento dei materiali è agevole osservare che il primo Giudice non ha errato nel riconoscere il diritto alla compensazione vantato dalla società ricorrente e la conseguente condanna dell'amministrazione al pagamento dei relativi importi. Il TAR ha fatto solo riferimento alla CTU depositata in altro giudizio ma la prova sia dell’aumento dei prezzi sia dell’importo era già stata fornita dalla parte ricorrente in primo grado.

21. Per tutto quanto sopra esposto, l'appello deve essere respinto, con conseguente integrale conferma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche n. 794/2023.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche n. 794/2023.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese del grado di giudizio, liquidate in € 5.000 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore di Kikai S.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO