Pubblicato il 30/07/2025

N. 06750/2025REG.PROV.COLL.

N. 06052/2024 REG.RIC.

N. 09339/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6052 del 2024, proposto dal signor RO PA RO, rappresentato e difeso dall'avvocato Benedetto Carratelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Acri, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio come da PEC da Registri di Giustizia

sul ricorso numero di registro generale 9339 del 2024, proposto dal
Comune di Acri, in persona del in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

TA S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea De Bonis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Signori RO PA RO, AT OS, non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6052 del 2024:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (sezione Seconda) n. 112/2024, resa tra le parti, relativa alla fiscalizzazione per gli abusi edilizi eseguiti in parziale difformità di titolo edilizio dal signor RO RO PA;

quanto al ricorso n. 9339 del 2024:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (sezione Seconda) n. 1573/2024, relativa agli abusi edilizi eseguiti in parziale difformità di titolo edilizio dal signor RO RO PA;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acri e della società TA S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2025 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Benedetto Carratelli e Enrico Morcavallo per l’avv. Oreste Morcavallo e l’avvocato Antonio Lamarte per l’avv. Andrea De Bonis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il 13 dicembre 1999 il Comune di Acri rilasciava ai signori RO PA RO e NC RO una concessione edilizia per la realizzazione di 17 villini in via Calvario- Maddalena in area identificata al catasto al foglio 84 particelle 74,75, 192 per cui era stata stipulata una convenzione edilizia il 4 novembre 1999 con assunzione diretta da parte dei RO delle opere di urbanizzazione. I lavori erano iniziati il 12 dicembre 2000. Parte di tale terreno (quella su cui avrebbero dovuto essere realizzate undici villette) è stata venduta dai signori RO alla società TA, con atto pubblico del 5 aprile 2001, che prevedeva la facoltà della società di presentare al Comune un progetto in variante per la realizzazione, in sostituzione delle undici villette, di un unico corpo di fabbrica “ senza pregiudizio per quanto autorizzato con la detta concessione sul residuo terreno dei venditori”, i quali intendevano realizzare le restanti sei villette ricadenti su quest’ultimo così per come approvate.

La società TA avviava la pratica edilizia per la realizzazione dell’unico corpo di fabbrica (pratica 156/2006), mentre il signor RO PA RO il 27 ottobre 2006 stipulava con il Comune di Acri un atto convenzionale con impegno alla cessione gratuita in favore del Comune di aree interessate da opere di urbanizzazione primaria ma che ricadevano nella area di proprietà della TA. In pari data con permesso di costruire n. 1886/2006 il Comune assentiva al sig. RO la realizzazione delle opere di urbanizzazione, che ricadevano anche su area di proprietà della società TA ed erano incompatibili con il progetto relativo alla realizzazione di un unico corpo di fabbrica. Il Comune rilasciava poi un permesso in sanatoria, n. 1902 del 22 novembre 2006, con cui sanava la realizzazione da parte del RO di difformità dalla concessione edilizia (relative a realizzazione di garages, diverse tamponature e innalzamento del solaio del piano terra) rispetto all’edificio 1A con una volumetria aggiuntiva, calcolata con riferimento alla intera estensione di terreno originariamente di proprietà RO, compresa la parte già alienata alla società TA.

Il permesso di costruire n. 1886 del 2006 e il permesso di costruire in sanatoria n. 1902 del 2006 sono stati impugnati con ricorso dalla società TA al Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, e con motivi aggiunti sono state impugnate le successive DIA del 10 dicembre 2004 e del 24 febbraio 2006 (quest’ultima dell’avente causa del RO, signor AT OS). I ricorsi e i motivi aggiunti sono stati accolti con la sentenza n. 123 del 6 febbraio 2013, a seguito di una CTU, che accertava che il permesso di costruire in sanatoria 1902 del 2006 aveva utilizzato volumetria appartenente al fondo della TA, mentre il permesso di costruire n. 1886 riguardava opere di urbanizzazione ricadenti in aree di cui il RO non era proprietario.

Nel frattempo, erano stati rilasciati al sig. RO PA RO il permesso di costruire in sanatoria n. 2221 del 3 giugno 2009, per difformità rispetto all’originaria concessione edilizia n.

1094/99 sul corpo di fabbrica C e altre difformità; il permesso di costruire in sanatoria n. 2581 del 27 giugno 2013, al sig. AT OS per difformità edilizie eseguite rispetto alla originaria concessione edilizia n. 1094/99 sul corpo di fabbrica B1 .

Tali atti non sono stati impugnati tempestivamente.

Alla società TA era stato rilasciato il permesso di costruire n. 2284 del 30 dicembre 2009 per la costruzione di un fabbricato da adibire ad attività commerciale. Con provvedimento n. 7983 del 4 giugno 2012, il Responsabile del Settore Urbanistica del Comune annullava il permesso in autotutela, in quanto l’opera assentita occupava una striscia di suolo inedificabile destinata a viabilità. Avverso detto provvedimento la società TA proponeva ricorso dinanzi al TAR Calabria, rigettato, con la sentenza n. 997/2013, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza n. 3330/2020. Il Comune procedeva ad emanare anche l’ordine di demolizione delle opere medio tempore realizzate dalla TA con ordinanza del 31 marzo 2014, impugnata dalla società al TAR Calabria con ricorso respinto con sentenza n. 142/2015, confermata dal Consiglio di Stato Sez. IV, con Sentenze nn. 3330/2020 e 3919/2021.

A seguito della sentenza n. 123 del 2013, il Comune di Acri con provvedimento prot. n. 5758 del 31 marzo 2014 ha disposto la demolizione delle opere edilizie di cui ai permessi di costruire n. 1886 e n. 1902 del 2006 e alle DIA del 2004 e del 2006 annullati dalla sentenza n. 123 del 2013.

Il sig. RO PA RO, con istanza del 20 giugno 2014, richiamava il permesso di costruire in sanatoria del 2009 per le difformità relative al corpo C; chiedeva la fiscalizzazione per le difformità relative al corpo 1A, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 380 del 2001, in quanto realizzate in forza del permesso di costruire in sanatoria n. 1902 del 2006, annullato dalla sentenza n. 123 del 2013, deducendo che tale permesso riguardava una variante per un volume abusivo di soli 179,53 mc, la cui demolizione avrebbe esposto a rischio statico l’intero immobile. Ad integrazione della domanda, con nota del 16 marzo 2015 trasmetteva una perizia tecnica da cui risultavano le opere realizzate in difformità e sanate con il titolo in sanatoria n. 1902 del 2006 (tamponatura dei balconi, altezza del piano terra, chiusura di un portico per realizzazione dei garage).

Nel 2022 la società TA ha proposto al TAR Calabria, sede di Catanzaro, ricorso per l’ottemperanza alla sentenza n. 123 del 2013; il ricorso è stato accolto con sentenza n. 1781 del 18 ottobre 2022, che ha dichiarato l’obbligo del Comune di Acri di provvedere, “ nel termine di novanta giorni dalla notificazione della presente sentenza, a porre in essere gli atti conseguenti agli annullamenti dei titoli edilizi a suo tempo rilasciati ai signori RO RO e OS AT, disponendo, se del caso e ricorrendone tutt’oggi i presupposti, la demolizione ”; ha nominato “ commissario ad acta il dirigente del Settore edilizia della Provincia di Cosenza, con facoltà di delega ad altro funzionario dello stesso Ufficio, affinché provveda a quanto previsto sub a), scaduto il termine di novanta giorni, entro i successivi novanta giorni decorrenti da apposita istanza della parte ricorrente, ove l’Amministrazione non abbia provveduto”.

In esecuzione di tale giudicato il Comune di Acri ha adottato l’ordinanza n. 1 del 12 gennaio 2023 (successivamente corretta con ordinanza n. 3 dell’8 febbraio 2023), disponendo la demolizione delle opere eseguite per effetto dell’annullamento del permesso di costruire n. 1886 del 27 ottobre 2006, ha accolto l’istanza di fiscalizzazione dell’abuso per le opere realizzate in forza del permesso di costruire in sanatoria n. 1902 del 2006, qualificandola ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001, sospendendo, nelle more della conclusione del procedimento, la demolizione per tali opere; ha affermato che i permessi di costruire in sanatoria di cui ai provvedimenti n. 2221 del 3 giugno 2009 e n. 2581 del 27 giugno 2013 avevano legittimato le opere di cui alle DIA del 2004 e del 2006.

Con successiva determinazione n. 35 del 21 febbraio 2023, il Comune concludeva il procedimento di fiscalizzazione, ai sensi dell’art. 34 del DPR n. 380/2001, ritenuto che la demolizione non potesse avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità di altro titolo edilizio valido, determinando una sanzione pari al doppio del costo di produzione calcolato su una superficie convenzionale di 74,62 metri quadri e applicando l’adeguamento ISTAT.

Tali provvedimenti sono stati impugnati dalla società TA, unitamente ai permessi di costruire in sanatoria del 2009 e del 2013, con ricorso al TAR Calabria, r.g. 363 del 2023, lamentando la violazione ed elusione del giudicato e chiedendo altresì il risarcimento del danno “ dei danni patrimoniali e non patrimoniali patiti e patiendi conseguenti alla nullità e all’illegittimità dei provvedimenti gravati e delle istanze dei controinteressati ”. In particolare, la società TA ha proposto sia azione di ottemperanza al giudicato della sentenza n. 123 del 2013, deducendo che il Comune invece che dare esecuzione al giudicato della detta sentenza avrebbe consentito la sanatoria delle opere abusive, richiamando i provvedimenti di sanatoria n. 2221 del 2009 e n. 2581 del 2013, che sarebbero invece travolti dall’ ordinanza di demolizione del 2014; ha quindi dedotto che sussiste l’obbligo del Comune di procedere a rimuovere il permesso n. 1886/06 e il permesso in sanatoria n. 1902 del 2006, basato sull’utilizzo della volumetria aggiuntiva che non era del RO ma della società TA, così come per le DIA del 10 dicembre 2004 e del 24 febbraio 2006; in ogni caso il Comune avrebbe dovuto procedere alla demolizione delle opere e non potrebbe sanare gli abusi tramite la fiscalizzazione. Ha impugnato autonomamente le ordinanze di demolizione n. 1 e n. 3 del 2023 e il provvedimento n. 35 del 2023 di fiscalizzazione, formulando censure di violazione e falsa applicazione artt. 11, 31, 34, 36 del T.U. edilizia, contraddittorietà ed irrazionalità, eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti difetto di istruttoria, sviamento della causa tipica, contrasto tra provvedimenti amministrativi, illogicità e carenza di motivazione sostenendo l’illegittimità delle sanatorie delle opere abusive; violazione e falsa applicazione dell’art. 34 e 38 del T.U. edilizia, insussistenza dei presupposti e delle condizioni previste dalla norma per fiscalizzazione dell’abuso, eccesso di potere in conseguenza del difetto di istruttoria, rispetto al provvedimento di fiscalizzazione, in quanto il Comune non avrebbe fatto alcun accertamento in ordine all’effettiva impossibilità tecnica di procedere alla demolizione.

Si costituiva il Comune di Acri, che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in quanto la società TA non avrebbe potuto più costruire a seguito dell’annullamento del proprio titolo edilizio n. 2284 del 30 dicembre 2009 con il provvedimento n. 7983 del 4 giugno 2012, e del conseguente ordine di demolizione del 2014, ritenuti legittimi dal Consiglio di Stato con le sentenze n. 3319 e n. 3330 del 2021 e non avendo dedotto la società alcunché in ordine alla lesione dell’interesse oltre alla sussistenza della IC ; in ogni caso con riguardo all’esecuzione del giudicato per le opere difformi erano stati rilasciati i provvedimenti in sanatoria n. 2221/2009 e n. 2581/2013 ed era stata accolta la domanda di fiscalizzazione presentata dal RO, per cui non vi era alcuna inottemperanza; con riguardo all’azione impugnatoria, eccepiva la tardività del gravame avverso i provvedimenti di sanatoria n. 2221 del 2009 e n. 2581 del 2013, che erano stati conosciuti rispettivamente a seguito di accesso agli atti nel 2010 e nel 2019 (relativo alla SCIA presentata da OS il 24 maggio 2019, ma in cui era indicato il permesso in sanatoria n. 2581 del 2013); sosteneva l’infondatezza sia dell’impugnazione dei permessi in sanatoria sia della fiscalizzazione congruamente istruita. Depositava ulteriore istanza di sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380 del 2001 presentata da RO il 13 marzo 2023, respinta con provvedimento comunale del 5 maggio 2023

Si costituivano, altresì, i controinteressati RO e OS, che eccepivano la tardività dell’impugnazione dei provvedimenti di sanatoria, l’inammissibilità per carenza di interesse del gravame, l’infondatezza. In particolare il sig. RO con riguardo alla fiscalizzazione deduceva che l’abuso complessivo era pari a circa mc 179 suddiviso in vari appartamenti del fabbricato (piano terra mq 4,42; piano primo mq 5,22; piano secondo mq 11,54; mansarda mq 12,84, oltre all’aumento dell’altezza del piano seminterrato da m 2,40 a m. 2,80), per cui sarebbe impossibile procedere alla demolizione di dette superfici, ubicate in punti diversi del fabbricato nei vari appartamenti. Il sig. OS deduceva che l’intervento riguardante il suo immobile era stato ritenuto illegittimo in quanto eseguito con DIA, per cui il titolo in sanatoria del 2013 aveva sanato tale profilo, e non l’utilizzo di volumetria della TA, tanto che non era mai stato destinatario di alcun ordine di demolizione.

Con ricorso n. 589 del 2023 anche il signor RO impugnava al TAR Calabria il provvedimento n. 35 del 2023, in quanto aveva disposto la fiscalizzazione, ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001, imponendo il pagamento di una sanzione pari a euro 115.044,88, sulla base del calcolo del costo di produzione per 74,62 metri quadri (calcolati sull’ampliamento della superficie delle unità immobiliari e dei garage), attualizzato con l’applicazione dell’aumento ISTAT. E’ stata formulata un’unica censura di “ violazione e falsa applicazione degli artt. 34, 34 bis e 38 del d.p.r. n. 380 del 6 giugno 2001, difetto di motivazione ”, contestando la qualificazione ai sensi dell’art. 34 del TUE invece che ai sensi dell’art. 38, come era stata richiesta ( per cui la sanzionato sarebbe stata commisurata al valore venale delle opere e non al doppio del costo di produzione); contestava poi la quantificazione della sanzione sotto altro profilo sostenendo l’erroneità dei calcoli del Comune, che avrebbe considerato una maggiore volumetria, mentre le opere difformi sarebbero costituite solo da minime difformità come la chiusura di piccoli balconi, il cui volume, inoltre, avrebbe dovuto essere calcolato scomputando le tolleranze costruttive per le singole unità abitative e comunque non avrebbe dovuto essere applicato l’aumento ISTAT.

Nel giudizio proposto dal sig. RO si costituiva il Comune di Acri, che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza, avendo il RO richiesto la fiscalizzazione e comunque avendo difeso il provvedimento di fiscalizzazione nel giudizio proposto dalla TA. Sosteneva comunque l’infondatezza del ricorso, in quanto non si trattava di opere realizzate in base a permesso di costruire annullato, dal momento che l’istanza di fiscalizzazione presentata dal RO faceva seguito all’ordinanza di demolizione del 2014 e aveva ad oggetto opere ab origine abusive sanate da un provvedimento di sanatoria illegittimo; deduceva che il calcolo era stato effettuato sulla base di criteri allegati al provvedimento e che le tolleranze costruttive di cui all’art. 34 bis del D.P.R. 380 del 2001 non potevano essere applicate anche all’art. 34.

Con la sentenza n. 112 del 25 gennaio 2024, superata l’eccezione di inammissibilità per acquiescenza a causa dell’infondatezza del gravame, il ricorso proposto dal sig. RO è stato respinto, ritenuta corretta l’applicazione dell’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001, in quanto “ le opere di cui è stata ordinata in origine la demolizione sono state eseguite in difformità al titolo rilasciato dal Comune di Acri. Esse, quindi, non sono state poste in essere in forza di un provvedimento autorizzatorio poi annullato. Ciò che, invece, è stato annullato da questo Tribunale Amministrativo Regionale è il permesso di costruire in sanatoria, la cui temporanea esistenza nella realtà giuridica non vale ad escludere l’originaria, e persistente, mancanza di titolo ”. Con riguardo all’applicazione delle tolleranze costruttive, la sentenza ha affermato che comportano l’esclusione della natura abusiva delle opere che rientrino nelle misure indicate dall’art. 34 bis , ma non si applicano alle opere abusive che superino i limiti di tali tolleranze.

Il ricorso della società TA, previamente convertito il rito di ottemperanza in rito ordinario con ordinanza collegiale n. 962 del 30 giugno 2023, è stato accolto con sentenza n. 1573 dell’11 novembre 2024.

La sentenza ha ritenuto infondata l’eccezione di carenza di interesse della società TA in quanto essendo “ proprietaria di un’area edificabile adiacente a quella ove insistono gli abusi edilizi, ha un’evidente interesse al controllo della legittimità dell’attività edificatoria nell’area limitrofa, che rientra nella sua sfera di suoi interessi giuridicamente qualificati ”; ha escluso la rilevanza rispetto all’interesse dell’avvenuto annullamento in autotutela del permesso di costruire rilasciato alla TA, potendo la stessa presentare un nuovo progetto differente. Ha respinto le domande di ottemperanza alla sentenza n. 123 del 2013, in relazione alle sopravvenienze costituite dal rilascio dei permessi di costruire in sanatoria del 3 giugno 2009, n. 2221, e del 27 giugno 2013, n. 2581, nonché dell’ordinanza di demolizione del 31 marzo 2014, n. 5758. Ha accolto la domanda di annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 3 del 2023 e della determina n. 35 del 2023, in quanto in contrasto con la ordinanza di demolizione n. 5758 del 2014, che ha “ definito l’assetto degli interessi, fissando l’accertamento dell’illiceità dei manufatti assentiti dai titoli edilizi testé enuMEti e l’obbligo, in capo a RO PA RO e AT OS di demolirli ” non impugnata, non annullata in autotutela, che ha superato i permessi di costruire in sanatoria n. 2221 del 3 giugno 2009 e n. 2581 del 27 giugno 2013. Ha ritenuto, pertanto, illegittima la fiscalizzazione dal momento che, sulla base degli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza n. 123 del 2013, l’abuso edilizio era già stato qualificato come “totale difformità”. Ha respinto la domanda di risarcimento del danno in quanto non articolata se non nelle conclusioni del ricorso, non essendo nemmeno enunciati i danni che la società ricorrente avrebbe patito.

Avverso tale sentenza ha proposto appello il Comune di Acri riproponendo, in primo luogo, l’eccezione di carenza di interesse della società TA, che non potrebbe comunque edificare con la volumetria relativa alle opere di cui ai titoli autorizzatori annullati ai controinteressati, in quanto verrebbe ad edificare una porzione destinata a viabilità; né la società ha dedotto ulteriori elementi per radicare il proprio interesse al ricorso che non può essere costituito dalla ME IC , come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 22 del 9 dicembre 2021. Ha poi riproposto l’eccezione di tardività della impugnazione dei titoli in sanatoria n. 2221 del 2009 e n. 2581 del 2013, deducendo che l’ordinanza di demolizione n. 3 del 2023 aveva emendato e sospeso gli effetti della precedente ordinanza n. 5758 del 2014. Ha formulato vari motivi di error in iudicando e in procedendo per la contraddittorietà estrinseca ed intrinseca della sentenza e il travisamento dei fatti.

In particolare con il terzo motivo di appello ha lamentato il contrasto con la sentenza n. 112 del 2023, che aveva respinto il ricorso di RO avverso la fiscalizzazione, implicitamente riconoscendo la legittimità dell’applicazione di tale disciplina alle opere in questione.

Con il quarto motivo ha evidenziato un profilo di contraddittorietà intrinseca della sentenza che, da una parte, ha respinto l’azione di ottemperanza della sentenza n. 123 del 2013, in relazione alle sopravvenienze costituite dai permessi di costruire in sanatoria del 3 giugno 2009 n. 2221 e del 27 giugno 2013, n. 2581 e dall’ordinanza di demolizione del 31 marzo 2014 n. 5758, dall’altra ha ritenuto che l’ordinanza di demolizione del 2014 avesse travolto i permessi in sanatoria del 2009 e del 2013.

Con il quinto motivo ha evidenziato che l’ordinanza di demolizione n. 5758/2014 era indirizzata al solo RO e non anche a AT OS, il cui permesso in sanatoria non riguardava aumenti di volumetria; che comunque a seguito dell’ordinanza il RO aveva presentato osservazioni rappresentando l’avvenuto rilascio del permesso in sanatoria n. 2221/ 2009 per le opere realizzate al fabbricato corpo C, mentre per le opere in difformità realizzate al corpo 1A aveva richiesto la fiscalizzazione, evidenziando, altresì, che la demolizione delle opere di urbanizzazione non era realizzabile senza il necessario rispristino dello stato dei luoghi da parte della società TA; ha dedotto altresì che l’ordinanza di demolizione 2023 in accoglimento delle controdeduzioni di RO emendava quella del 2014 e accoglieva la domanda di fiscalizzazione. Inoltre, la sentenza in ottemperanza n. 1781/2022 aveva lasciato al Comune il potere di verificare i presupposti attuali per disporre la demolizione.

Nel giudizio proposto dal Comune di Acri si è costituita la sola società TA, che ha sostenuto l’infondatezza dell’appello, in quanto non avrebbe potuto essere rilasciata una sanatoria non essendo RO legittimato ad ottenere il titolo per volumetrie della TA e ha riproposto il secondo motivo di ricorso non esaminato dal giudice di primo grado, relativo al difetto di istruttoria del Comune circa i presupposti tecnici della impossibilità della demolizione.

La società TA ha, altresì, presentato memoria insistendo nelle proprie tesi difensive.

Il Comune di Acri ha presentato memoria di replica contestando le ricostruzioni avversarie.

La sentenza n. 112 del 2023 è stata impugnata dal signor RO, che ha dedotto l’erroneità della sentenza, “ ammesso che possa essere corretta l’interpretazione circa l’applicazione dell’art. 34 e non già dell’art. 38 del citato d.p.r .”, nel “ non considerare le cosiddette tolleranze costruttive, anche perché le stesse vanno riferite non già all’intero complesso realizzato, bensì alle dimensioni dei singoli appartamenti all’interno dei quali sarebbero state realizzate. Un’attenta applicazione della norma, in uno ad un approfondimento tecnico, avrebbero portato ad una diversa quantificazione dei mq. in eccedenza ”; ha altresì sostenuto che “ l’impugnata sentenza omette completamente di esaminare i motivi di ricorso relativi alla redazione del calcolo della fiscalizzazione e conseguente determinazione dell’importo da versare (assolutamente ed evidentemente sproporzionato rispetto al valore dei beni), donde la evidente nullità della sentenza stessa. Ed infatti, se fosse stata disposta adeguata istruttoria, sarebbe emerso che le superfici da considerare nel calcolo della fiscalizzazione, oltre ad essere inferiori, sarebbero state anche di natura diversa (ad esempio balconi e terrazzi) da quella abitativa indicata nel calcolo del Comune per tutte le superfici ad eccezione di quelle dei garage”.

Nel giudizio proposto da RO si è costituito il Comune di Acri, che ha riproposto l’eccezione relativa all’acquiescenza del RO e ha comunque sostenuto l’infondatezza dell’appello, avendo il Comune fatto corretta applicazione dell’art. 34 TUE e motivato correttamente il calcolo effettuato indicando i criteri nella scheda allegata al provvedimento.

I giudizi sono stati entrambi chiamati all’udienza pubblica del 10 giugno 2021 in cui sono stati trattenuti in decisione.

In via preliminare, gli appelli devono essere riuniti per la connessione oggettiva, in quanto riguardano il medesimo provvedimento amministrativo.

L’appello proposto dal Comune di Acri è fondato.

In primo luogo è fondato il primo motivo di appello con cui è stata riproposta l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse.

L’eccezione è fondata in quanto il giudice di primo grado ha ritenuto sufficiente a radicare l’interesse a ricorrere della società TA la posizione di vicino confinante, mancando qualsiasi ulteriore allegazione della società TA. Il Comune, infatti, già nel giudizio di primo grado, ha eccepito la carenza di interesse, deducendo che l’utilizzo della cubatura, illegittimamente sfruttata da RO e oggetto del permesso in sanatoria n. 1902 del 2006, non è più possibile per la società TA, essendo la sua area interessata da un vincolo di viabilità. A tale eccezione non è seguita alcuna replica della società TA in ordine alla edificabilità con tale volumetria aggiuntiva, mentre il giudice di primo grado ha affermato la possibilità di utilizzare la volumetria con altro progetto, ma senza alcuno specifico riferimento alla volumetria aggiuntiva utilizzata da RO specificamente contestata dal Comune, né la TA ha dedotto alcunché né in primo grado né in appello circa la lesione derivante alla propria posizione delle difformità oggetto del permesso in sanatoria n. 1902 del 2006.

L’Adunanza Plenaria n. 22 del 2021 ha riaffermato la distinzione e l'autonomia tra la legittimazione e l'interesse al ricorso quali condizioni dell'azione rispetto all’impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio, per cui “ è necessario che il giudice accerti, anche d'ufficio, la sussistenza di entrambi e non può affermarsi che il criterio della IC, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga da solo ed in automatico a dimostrare la sussistenza dell'interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall'atto impugnato ”; ha aggiunto che “ l’interesse al ricorso correlato allo specifico pregiudizio derivante dall’intervento previsto dal titolo autorizzatorio edilizio che si assume illegittimo può comunque ricavarsi dall'insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso ” e che “ l’interesse al ricorso è suscettibile di essere precisato e comprovato dal ricorrente nel corso del processo, laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o la questione rilevata d'ufficio dal giudicante, nel rispetto dell'art. 73, comma 3, c.p.a .”.

Il giudice di primo grado quindi non ha seguito i principi affermati dalla Plenaria, che ha richiesto una specifica allegazione in ordine all’interesse ad agire, consentita anche nel corso del giudizio, che invece è del tutto mancata se non con riguardo alla avvenuta sottrazione di cubatura, questione oramai superata dalla presenza del vincolo di inedificabilità non contestato.

Peraltro, nel caso di specie, si deve anche considerare che il giudizio non ha ad oggetto la impugnazione di un titolo edilizio rilasciato al vicino, ma la impugnazione di un provvedimento repressivo edilizio (l’ordine di demolizione n. 3 del 2023) e di un provvedimento di fiscalizzazione (la determina n. 35 del 2023), per cui la società TA avrebbe dovuto allegare la lesione derivante da tali provvedimenti alla propria posizione soggettiva e dunque il proprio interesse ad agire,, che poi è quello all’impugnazione della fiscalizzazione.

In ogni caso, con riguardo alla possibilità di impugnare la demolizione ingiunta ad un terzo, la Sezione ha già affermato che in tal caso deve sussistere una lesione diretta, attuale o almeno potenziale, della proprietà (o di altro diritto reale di godimento) derivante al ricorrente dall'errato esercizio del potere sanzionatorio nei confronti del vicino (Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2814), per cui deve essere allegato lo specifico interesse leso dalla demolizione concretamente ingiunta, mentre nel caso di specie l’allegazione in ordine all’interesse rientra nella sola questione della sottrazione della cubatura di cui al permesso in sanatoria n. 1902 del 2006, oggetto della fiscalizzazione.

Con specifico riguardo alla fiscalizzazione, l’interesse non può che riguardare la conservazione “materiale” dell’immobile (ad esempio per la violazione delle distanze o delle luci o vedute), dal momento che la questione dell’illegittimo utilizzo della cubatura nel permesso in sanatoria n. 1902 del 2006 resta affermato sia nella sentenza n. 123 del 2013 sia nelle ordinanze di demolizione del 2014 e del 2023.

Come è noto la giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che l’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001 riguardi la fase esecutiva della demolizione, per cui l'impossibilità di ripristino costituisce circostanza rilevabile in sede esecutiva, senza che impinga sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione; l’impossibilità tecnica di demolire il manufatto senza grave pregiudizio per l'assentito, infatti, non incide sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio, per cui la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive (quando ciò sia pregiudizievole per quelle legittime) costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi (Cons. Stato, II, 10 febbraio 2025, n. 1036; Sez. VI, 5 gennaio 2024, n. 785; VI, 18 novembre 2024, n. 9219; Sez. VI, 23 maggio 2023, n. 5092Consiglio di Stato, sez. VI, 10 maggio 2021, n. 3666).

Ne deriva che l’effetto della fiscalizzazione è solo quello di evitare sul piano materiale di dovere procedere alla demolizione, senza incidere sulla legittimità degli atti di demolizione o sui permessi di costruire illecitamente rilasciati, come confermato dal provvedimento del 5 maggio 2023, depositato in giudizio dal Comune di Acri, con cui è stata respinta l’istanza di sanatoria presentata il 13 marzo 2023 dal signor RO, nel quale si dà atto della “ commissione di un abuso per cui non era possibile procedere con la verifica di conformità urbanistica”.

Quanto ai provvedimenti di sanatoria del 2009 e del 2013, impugnati per la prima volta con atto notificato nel 2023, non può che ritenersi fondata l’eccezione di tardività, avendo il Comune dimostrato l’avvenuta previa conoscenza del rilascio di tali titoli, in sede di accesso agli atti. Non può, infatti, essere condivisa la ricostruzione del giudice di primo grado per cui tali titoli sarebbero stati superati dall’ordinanza di demolizione del 2014 ormai intangibile, essendo evidente che per il Comune era doveroso tenere conto delle sopravvenienze, tra cui i titoli in sanatoria rilasciati, come peraltro affermato dallo stesso giudice di primo grado con riguardo alla azione di ottemperanza.

Sotto tale profilo, sono fondati anche i motivi di merito proposti dal Comune di Acri, in quanto a seguito delle controdeduzioni del RO, che aveva chiesto la fiscalizzazione e rappresentato l’avvenuto rilascio di titolo in sanatoria nel 2009, per le difformità di cui alla DIA del 2004, il Comune non poteva che sostituire l’originaria demolizione con un nuovo provvedimento adeguato alla reale situazione di fatto e di diritto, come del resto affermato dalla sentenza del TAR Calabria n. 1781 del 2022, che in sede di ottemperanza aveva ordinato al Comune di disporre la demolizione “ se del caso e ricorrendone tutt’oggi i presupposti ”.

Venendo alla sussistenza dei presupposti per la fiscalizzazione, il giudice di primo grado ha ritenuto che l’ordinanza di demolizione n. 5758 del 2014, sulla base degli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza n. 123 del 2013, avrebbe già qualificato l’abuso edilizio in termini di totale difformità dall’originario permesso di costruire “ avendo il fabbricato utilizzato una volumetria che, dopo la compravendita di una porzione dell’area dell’intervento edilizio a TA S.r.l., era

di pertinenza dell’area ceduta”.

Tale ricostruzione non può essere condivisa per quanto sopra già osservato.

L’ordinanza di demolizione del 2014, infatti, riguardava le opere di urbanizzazione, le opere realizzate ai fabbricati 1A e B1 , al corpo C, nonché quelle di cui alle DIA del 2004 e del 2006, complessivamente qualificate in totale difformità rispetto alla concessione edilizia 1094 del 1999.

L’istanza di fiscalizzazione riguarda solo le opere realizzate al fabbricato 1A , illegittimamente sanate dal permesso di costruire 1902 del 2006.

L’ordinanza di demolizione n. 3 del 2023 ha ingiunto la demolizione delle opere di urbanizzazione realizzate in forza del permesso di costruire n. 1886 del 2006, mentre per le altre opere in difformità erano intervenute le sanatorie nel 2009 e nel 2013. Di tali sanatorie, intervenute successivamente alla proposizione del ricorso definito con la sentenza n. 123 del 2013, detta sentenza non aveva tenuto conto anche se risultavano nella relazione del CTU, non essendo le stesse oggetto del giudizio; aveva dunque annullato i titoli edilizi impugnati (permesso di costruire n. 1886 del 2006; permesso in sanatoria n. 1902 del 2006; DIA del 2004 e del 2006) in quel giudizio per l’utilizzo della volumetria aggiuntiva della TA. Pertanto il giudicato della sentenza n. 123 del 2013 non riguarda anche i titoli in sanatoria del 2009 e del 2013, che dovevano necessariamente essere considerati dal Comune, al fine di individuare le opere da demolire, costituite dunque dalle opere di urbanizzazione di cui al permesso di costruire n. 1886 del 2006 ( per cui è stata effettivamente ingiunta la demolizione) e da quelle relative al fabbricato 1A, illegittimamente sanate dal permesso in sanatoria n. 1902 del 2006, per cui è stata presentata la domanda di fiscalizzazione, rispetto alla quale la stessa società TA non ha contestato né in primo grado né in appello la natura di opere realizzate “ in parziale difformità ” dall’originaria concessione edilizia del 1999, avendo anzi fatto riferimento al permesso di costruire in sanatoria n. 1902 del 2006 come relativo alle opere in “parziale difformità”, né sul punto sussisteva un vincolo derivante dal giudicato della sentenza n. 123 del 2013.

Quanto al motivo, riproposto in appello, relativo al difetto di istruttoria del Comune, emerge dagli atti depositati in giudizio che l’ente abbia esaminato l’istanza presentata dal RO con allegate la perizia del tecnico di parte e il progetto delle opere sanate con il permesso 1902 del 2006, da cui risulta che le opere riguardavano la variazione di altezza del piano terra ( da 2,40 a 2,80), la chiusura del portico con realizzazione di garage sottostanti agli appartamenti, piccoli ampliamenti di volumetria nei vari appartamenti in punti diversi del fabbricato, la cui rimozione avrebbe inciso sull’intero immobile. Non sussiste quindi il lamentato difetto di istruttoria.

Venendo all’appello proposto dal RO, si può prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità per l’intervenuta acquiescenza proposta dal Comune in quanto lo stesso RO aveva richiesto la fiscalizzazione e soprattutto ne aveva sostenuto la legittimità nel giudizio proposto dalla società TA, per la evidente infondatezza del gravame. Per la medesima ragione si prescinde, altresì, dall’esame dell’ammissibilità dell’appello in relazione alla genericità dei motivi, potendo essere definito con l’infondatezza nel merito.

Il sig. RO ha contestato genericamente la sentenza impugnata, riproponendo le argomentazioni del primo grado sotto due profili: ha dedotto che erroneamente non sarebbero state considerate le cosiddette tolleranze costruttive, che andrebbero riferite non all’intero complesso realizzato, ma alle dimensioni dei singoli appartamenti all’interno dei quali sarebbero state realizzate le difformità; ha sostenuto che la sentenza non avrebbe esaminato “ i motivi di ricorso relativi alla redazione del calcolo della fiscalizzazione e conseguente determinazione dell’importo da versare (assolutamente ed evidentemente sproporzionato rispetto al valore dei beni), donde la evidente nullità della sentenza stessa. Ed infatti, se fosse stata disposta adeguata istruttoria, sarebbe emerso che le superfici da considerare nel calcolo della fiscalizzazione, oltre ad essere inferiori, sarebbero state anche di natura diversa (ad esempio balconi e terrazzi) da quella abitativa indicata nel calcolo del Comune per tutte le superfici ad eccezione di quelle dei garage ”.

Con riguardo alle tolleranze costruttive non può che confermarsi quanto indicato dal giudice di primo grado, per cui le tolleranze costruttive indicate dall’art. 34 bis del D.P.R. 380 del 2001 rilevano al fine di escludere l’abuso, qualora le opere concretamente realizzate rientrino in tali tolleranze, mentre rispetto alla configurazione dimensionale di una opera abusiva non vanno scomputate le tolleranze se superate.

Con riguardo alla quantificazione della sanzione la genericità del motivo riproposto, con il quale si invoca una CTU, non consente di superare la motivazione resa dal Comune nel provvedimento impugnato, che ha quantificato la sanzione in base al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001 per l’uso residenziale, sulla superficie convenzionale di 74,62 metri quadri, applicando il costo di produzione unitario come determinato in base agli artt. 13 e segg. e Allegato A della legge n. 392 del 1978, e ha calcolato poi l’indice ISTAT, ritenuto applicabile dalla giurisprudenza (cfr. Ad. Plenaria n. 3 dell’8 marzo 2024). In ogni caso, non è stato depositato in giudizio alcun differente conteggio, mentre la perizia tecnica allegata alla domanda di fiscalizzazione presentata nel 2015 (depositata dal Comune di Acri nel giudizio proposto dalla società TA) contiene solo l’indicazione degli abusi al fine di valutarne la non demolibilità.

Con riguardo alla censura di primo grado relativa all’erronea applicazione del regime dell’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001 in luogo di quello più favorevole dell’art. 38, nell’atto di appello non è stata proposta alcuna critica alla sentenza sul punto.

In conclusione l’appello del Comune di Acri (ricorso n. 9339/2024) è fondato e deve essere accolto e, in riforma della sentenza n. 1573 del 2024 impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado proposto dalla società TA; l’appello (r.g. 6052/2024) proposto da RO PA RO deve essere respinto con conferma della sentenza n. 112 del 2024.

Le spese di entrambi i giudizi, comprese quelle del primo grado del ricorso proposto dalla società TA, possono essere compensate in relazione alla particolarità e complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce; accoglie l’appello n. 9339 del 2024 e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado; respinge l’appello r.g. 6052 del 2024.

Spese compensate comprese quelle del doppio grado dell’appello 9339 del 2024.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella caME di consiglio del giorno 10 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

NC Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

NC Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO