Pubblicato il 09/05/2025

N. 04001/2025REG.PROV.COLL.

N. 05524/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5524 del 2024, proposto dalla società LI Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Guzzo, Domenico Tomassetti, Claudio Tuveri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Comunanza, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Ortenzi, Cristina Rieti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Marche, sez. I, 25 giugno 2024 n.603, che ha respinto il ricorso n.r.g. 23/2024 proposto per l’annullamento dei seguenti atti del Comune di Comunanza, concernenti il procedimento per la concessione alla LI Energia S.r.l. del diritto d’uso delle coperture di alcuni immobili di proprietà comunale per la realizzazione di impianti fotovoltaici:

a) della determinazione 30 giugno 2023 n.107 conosciuta in data imprecisata, del Responsabile dell’Area tecnica, con la quale è stata aggiudicata la concessione;

b) dell’atto di indirizzo di cui alla deliberazione 21 giugno 2023 n.48 della Giunta;

c) della determinazione 4 ottobre 2023 prot. n.9562, con cui il Responsabile del Servizio lavori pubblici e patrimonio ha richiesto i documenti per la stipula del contratto;

e degli atti presupposti;

visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti tutti di causa;

udito il relatore dott. Michele Conforti alla pubblica udienza del giorno 13 marzo 2025;

uditi, altresì, i difensori delle parti;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello proposto dalla società LI RG avverso la sentenza del T.a.r. per la LI n. 603 del 2024.

2. Il giudizio ha ad oggetto la legittimità del Determinazione del Responsabile Area Tecnica del Comune di Comunanza n. 107 del 30 giugno 2023, con il quale il Comune di Comunanza ha proposto la conclusione del “contratto” accessivo al provvedimento di concessione, a condizioni che la società ritiene differenti da quelle originariamente pattuite tra le parti.

3. Si riassumono i fatti rilevanti del processo.

3.1. Con deliberazione della Giunta comunale del 25 marzo 2013 n. 25, il Comune di Comunanza, ha previsto la realizzazione di impianti fotovoltaici – con tariffe incentivanti previste dal c.d. Quinto conto RG - sulle coperture di alcuni immobili comunali, per l’importo progettuale di euro 660.000,00 e ha individuato, quale strumento per la loro realizzazione, la concessione del diritto di uso e/o di superficie delle suddette coperture ad operatori privati da individuare mediante procedura ad evidenza pubblica.

3.2. Con determinazioni dirigenziali n. 26 del 16 maggio 2013 e n. 38 del 29 giugno 2013, il Comune ha aggiudicato alla ditta LI Energia s.r.l. il diritto d’uso delle coperture di tutti e sette i lotti, relative agli immobili comunali indicati nella documentazione di gara.

3.3. Soltanto in data 27 giugno 2022, la società ha invitato l’amministrazione “ all’immediata e tempestiva sottoscrizione degli accordi contrattuali di cui al punto 12 del bando, così come richiamati nella determinazione n. 26/2013 di aggiudicazione in favore della LI Energia s.r.l., della realizzazione di impianti fotovoltatici sulle coperture degli edifici comunali concessi in diritto di uso e/o di superficie ”.

3.4. Con la nota del 12 luglio 2022, il Comune ha riscontrato la diffida della società, evidenziando di non voler giungere all’emanazione del provvedimento di “aggiudicazione” e alla successiva stipulazione del contratto, “ per via della mancanza degli adempimenti addebitabili alla ditta che questa avrebbe dovuto porre in essere qualora avesse voluto raggiungere una aggiudicazione definitiva e una successiva formale contrattualizzazione della posizione ”.

4. Con il ricorso al T.a.r. per le Marche, la ditta LI Energia s.r.l. ha agito ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. per:

I. l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Comunanza in relazione alla richiesta di sottoscrizione del contratto di concessione, nonché per l’accertamento dell’obbligo di provvedere alla sottoscrizione del contratto di concessione entro un preciso termine;

II. in subordine, previa eventuale conversione del rito, per l’annullamento della nota di riscontro del Comune di Comunanza del 12 luglio 2022, sottoscritta dal Sindaco e dal difensore all’uopo nominato, ove ritenuta di natura provvedimentale.

4.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Comunanza, il quale ha resistito al ricorso.

4.2. Con la sentenza n. 722 del 30 novembre 2022, il T.a.r. per le Marche ha dichiarato il ricorso inammissibile sotto plurimi profili e ha condannato la società ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Comunanza, delle spese del giudizio (euro 2.000,00, oltre accessori).

5. La società ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado.

5.1. Con la sentenza n. 5118 del 23 maggio 2023, il Consiglio di Stato ha accolto in parte l’appello e ha ordinato al Comune di concludere il procedimento di gara nel termine di trenta giorni, mentre lo ha dichiarato inammissibile nella restante parte.

6. Successivamente, alla sentenza di cognizione, il Comune ha emanato la deliberazione della giunta comunale del Comune di Comunanza n. 48 del 21 giugno 2023, avente ad oggetto “ Definizione procedimento di concessione diritto d’uso comune di Comunanza/LI Energia s.r.l. – Atto di indirizzo ”, e la deliberazione del responsabile dell’area tecnica del Comune di Comunanza n. 107 del 30 giugno 2023, sul medesimo oggetto.

Con tali provvedimenti, ulteriormente gravati dalla società, il Comune, in dichiarata esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 5118/2023, ha deciso, da un lato, di aggiudicare la concessione alla società odierna ricorrente, e, dall’altro, secondo la prospettazione della società ricorrente, avrebbe fissato alcune condizioni differenti rispetto a quelle originariamente previste dal bando.

7. Pertanto, con il ricorso per ottemperanza proposto innanzi al Consiglio di Stato, la società LI RG ha impugnato i provvedimenti che dispongono l’aggiudicazione, ritenendoli, in via principale, elusivi del giudicato, perché sarebbero state introdotte delle condizioni non previste dal bando di gara e in contrasto con il giudicato, che poneva l’alternativa fra aggiudicare alle condizioni previste dalla lex specialis o non aggiudicare, o, in subordine, illegittimi e, dunque, da annullare previo mutamento del rito, per violazione della l ex specialis .

Il Comune si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso.

8. Con la sentenza n. 11157/2023, la Sezione ha respinto le domande di nullità, proposte con il primo motivo di ricorso e il primo e il terzo motivo dei motivi aggiunti, mentre ha dichiara l’inammissibilità per incompetenza funzionale del Consiglio di Stato sul secondo motivo di ricorso, nonché sul secondo e quarto motivo dei motivi aggiunti, dichiarando, per l’effetto, la competenza del T.a.r. per le Marche, innanzi al quale la società ricorrente avrebbe dovuto riassumere il giudizio nel termine di legge.

9. Riassunto il giudizio da parte della società, il T.a.r., con la sentenza n. 603/2024, ha respinto i rimanenti motivi articolati in via subordinata avverso il provvedimento gravato, ritenendo che il Comune, ai sensi dell’art. 57 primo codice appalti, ben potesse modificare, in modo “non sostanziale”, talune condizioni della lex specialis .

10. La società ha impugnato innanzi al Consiglio di Stato la sentenza di primo grado formulando due motivi di appello.

10.1. Si è costituito il Comune, resistendo all’appello.

10.2. Con la memoria del 19 ottobre 2024, il Comune ha ulteriormente illustrato le sue difese.

10.3. Con la memoria del 21 ottobre 2024, la società ha brevemente rappresentato la sostanziale assenza di altri fatti significativi da rappresentare in giudizio.

10.4. Con le repliche del 30 ottobre 2024, la società ha controdedotto alle difese del Comune.

10.5. All’udienza del 21 novembre 2024, su congiunta istanza delle parti, la causa è stata rinviata all’udienza del 13 marzo 2025.

10.6. Con le memorie del 7 febbraio 2025 e del 10 febbraio 2025, il Comune e la società hanno rinviato ai precedenti scritti difensivi.

11. All’udienza del 13 marzo 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

12. Con il primo motivo, la società impugna la sentenza di primo grado che sarebbe errata per non avrebbe accertato e dichiarato la falsa applicazione dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis ) e, conseguentemente, annullato i provvedimenti impugnati.

L’appellante sostiene che « L’art. 57, comma 2, lett. a) dell’allora applicabile d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, il ricorso alla procedura negoziata fosse consentito, tra le altre ipotesi, “qualora, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura”.

In tal caso, “nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto”. ».

Viene evidenziato che, nella vicenda in esame, “ la suddetta procedura negoziata non è stata avviata dall’Amministrazione mediante una lettera di invito ma ha avuto avvio a seguito di autonoma proposta da parte della Società appellante (cfr. nota del 13.5.2013), che manifestava al Comune di Comunanza l’interesse e la volontà all’acquisizione del diritto d’uso e/o di superficie su tutte le coperture indicate nella lex specialis di gara, alle medesime condizioni e pattuizioni descritte nello stesso bando .”.

Pertanto, secondo l’appellante, “ nell’ambito della procedura negoziata avviata successivamente all’esito negativo della gara per mancanza di offerte, le parti hanno sempre posto alla base della procedura negoziata stessa il rispetto di tutte le condizioni del bando di gara ”.

Secondo la società, tali circostanze renderebbero palese l’errore di giudizio in cui è incorso il T.a.r. che avrebbe applicato l’art. 57 d.lgs. n 163/2006, alla fase successiva alla chiusura della procedura negoziata, in aperta violazione del chiaro tenore letterale della norma che, invero, prevedrebbe tale facoltà nell’ambito delle “procedura negoziata” e non nella fase successiva all’aggiudicazione.

Sarebbe errata, inoltre, la qualificazione da parte del T.a.r. del procedimento intercorso fra la società e il Comune come del tutto autonomo dalla fase precedente, in quanto non considererebbe “ quali fossero le condizioni che le parti avevano inteso fissare nel corso dell’autonomo segmento procedimentale di cui alla procedura negoziata ”.

12.1. Con il secondo motivo di appello, con alcune censure logicamente subordinate al primo motivo, la società rileva che, ad ogni modo, il T.a.r., nel farne applicazione, avrebbe comunque violato l’art. 57 d.lgs. n. 163/2006.

Con un triplice ordine di censure, la società rileva che la motivazione della sentenza sarebbe comunque del tutto insufficiente ed erronea nella parte in cui:

i) non ha considerato che non vi è stata alcuna negoziazione tra le parti sulle clausole inserite;

ii) ha ritenuto le modifiche introdotte di natura “non sostanziale”;

iii) non ha esaminato tutte le clausole difformi, che vengono puntualmente passate in rassegna, di cui si è lamentata l’illegittimità, anche sotto un profilo di effettiva e comprovata irrealizzabilità.

12.2. I due motivi di appello proposti dalla società, da esaminare congiuntamente in quanto oggettivamente connessi, sono fondati nei sensi e nei limiti che ci si appresta ad esporre.

12.3. Per inquadrare e risolvere la presente controversia, si deve partire dalla sentenza della Sezione, del 23 maggio 2023, n. 5118, passata in giudicato, che ha accolto l’azione sul silenzio proposta dalla società LI Energia, pur formulando alcune importanti puntualizzazioni di cui si darà conto.

Dalla citata pronuncia di questo Consiglio emerge che:

i. ci troviamo nell’ambito della stipulazione di un “contratto attivo” o, comunque, di un accordo ex art. 11 legge n. 241/1990 accessivo al provvedimento autoritativo di concessione d’uso di un bene pubblico comunale e, pertanto, risulta errato il riferimento che nella sentenza impugnata e negli scritti delle parti viene compiuto all’applicazione dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006, in quanto, com’è noto, il codice dei contratti pubblici (e, in particolare, quelle cui si fa riferimento ratione temporis ) si applica esclusivamente ai contratti c.d. “passivi” dai quali deriva cioè un esborso finanziario a carico dell’amministrazione pubblica;

ii. la trattativa privata intercorsa tra le parti dell’odierno processo si è arrestata ad una fase antecedente a quella dell’“aggiudicazione definitiva” (cfr. la sentenza del Consiglio di Stato n. 5118/2023, §. 11, lett. b);

iii. il giudicato emanato nel processo avente ad oggetto l’accertamento sul silenzio-inadempimento dell’amministrazione, per espressa statuizione contenuta nella sentenza n. 5118/2023, non vincolava l’amministrazione sul “come” definire il “segmento successivo” al procedimento di evidenza pubblica, bandito per assegnare la concessione d’uso dei tetti di proprietà comunale (ad es., mediante il provvedimento di aggiudicazione, non aggiudicazione oppure revoca della procedura), ma imponeva soltanto di concluderlo con una decisione espressa.

In particolare, quanto a quest’ultimo aspetto, che risulta dirimente per l’accoglimento dei motivi di appello, si osserva che la pronuncia ha evidenziato che l’amministrazione avrebbe potuto aggiudicare oppure revocare la determina a contrarre e/o l’atto di indizione della gara (cfr. §. 9.2., 12.1 e 12.4.).

Segnatamente, nei paragrafi in questione viene affermato testualmente che:

i. “9.2. […] può affermarsi che sia mancata la stessa aggiudicazione definitiva poiché l’aggiudicazione disposta è avvenuta sotto riserva e dando atto che la ditta nulla avrà a pretendere dal Comune “nel caso che a proprio insindacabile giudizio lo stesso rinunciasse alla firma del contratto di affidamento”.

Di ciò si ha altresì evidenza nella nota comunale del 3 giugno 2021 prot. n. 5034 nonché nel riscontro del 12 luglio 2002 alla missiva dell’appellante del 27giugno 2022, in cui si afferma chiaramente che

“il comune legittimamente, e giusta la propria insindacabile facoltà che si è sempre riservato espressamente, ha sempre rifiutato di concludere il contratto di concessione con la ditta che, nonostante ciò, ormai da anni occupa abusivamente le coperture degli immobili comunali con gli impianti di sua proprietà”.

Appare evidente che le parti sono da numerosi anni nella fase intermedia che segue l’aggiudicazione provvisoria e che precede non solo la stipula contrattuale ma anche l’aggiudicazione definitiva, nonostante le sollecitazioni al Comune da parte dell’appellante attestate dal fitto scambio di comunicazioni, email, etc. depositate nel fascicolo di primo grado.

È altresì chiaro – come si desume dalle stesse espressioni sopra citate – che permane in capo al Comune il potere di valutare la rispondenza all’interesse pubblico dell’aggiudicazione definitiva e della sottoscrizione e di non procedere oltre, ove manchino i requisiti richiesti ovvero per motivi di interesse pubblico. ”;

ii. “ 12.1. Risulta evidente che il procedimento in questione non si è concluso, né tramite un’aggiudicazione definitiva alle condizioni già definite nel bando di gara, né con un esito negativo, quale potrebbe essere la revoca o l’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione provvisoria .”;

iii. “ 12.4. Invero, nessuno degli elementi invocati dall’Amministrazione è tale da escludere il dovere di concludere, in ogni caso, il procedimento di gara ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, entro un termine che è congruo fissare nella misura massima prevista dalla disciplina processuale vigente (art. 117 comma 2 c.p.a.) con la precisazione che, a fronte del potere in questione, nella presente sede non è ammissibile la domanda concernente il “come” l’Amministrazione debba concludere il procedimento, in specie a fronte dell’alternativa sopra tratteggiata .”.

12.4. Da queste statuizioni discende che la vicenda procedimentale relativa al contratto/accordo relativo al provvedimento di concessione d’uso dei tetti non risulta predeterminata nel suo esito necessariamente nel senso della conclusione del contratto. Anzi, viene espressamente previsto in sentenza il potere discrezionale dell’ente locale di non addivenire ad alcuna stipulazione del contratto perché si afferma, a chiare lettere, che “ il procedimento in questione non si è concluso, né tramite un’aggiudicazione definitiva alle condizioni già definite nel bando di gara ” e si verte in una fase del procedimento dove si è meramente configurata “ l’aggiudicazione provvisoria […] che precede non solo la stipula contrattuale ma anche l’aggiudicazione definitiva ”.

Il Comune si trova, dunque, per dirla in estrema sintesi, innanzi all’alternativa fra aggiudicare e “azzerare tutto” (facoltà comunque prevista dal bando).

12.5. Viceversa, dalla pronuncia n. 5113/2023, cui si è fatto più volte riferimento, non scaturisce il potere discrezionale del Comune di modificare le clausole contrattuali originariamente previste quando la trattativa venne intavolata tra le parti, come si deduce sia dalla circostanza che tale possibilità non è espressamente prevista nelle statuizioni della sentenza di questo Consiglio cui si è fatto riferimento sia come lascia intendere il già richiamato §. 12.4. della suddetta sentenza ove si afferma che “ non è ammissibile la domanda concernente il “come” l’Amministrazione debba concludere il procedimento, in specie a fronte dell’alternativa sopra tratteggiata ”.

12.6. Neppure, del resto, potrebbe invocarsi, per fondare tale modifica delle condizioni dell’eventuale stipulazioni, l’art. 57, comma 2, lett. a), del d. lgs. 163/2006, proprio perché, per quanto innanzi evidenziato, non trova applicazione la disciplina del d.lgs. n. 163/2006.

Ne discende che il provvedimento emanato dall’amministrazione – avanzare una proposta conciliativa di conclusione rimodulata del contratto – non costituisce, in considerazione della sentenza n. 5113/2023, una scelta legittima, mentre il Comune potrà alternativamente:

a. aggiudicare il contratto alle originarie condizioni contrattuali, anche “ora per allora” relativamente alla durata del rapporto;

b. decidere di non aggiudicare il contratto (possibilità ancora legittima, secondo quanto accertato e dichiarato nella sentenza di cognizione di questo Consiglio n. 5118/2023, §. 11, lett. b) e §. 12.1.);

c. decidere di revocare l’intera procedura e l’assegnazione della concessione ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990.

13. In conclusione, dunque, per le motivazioni suesposte, l’appello va accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

14. Nel tenore delle questioni controverse, si ravvisano le eccezionali ragioni sancite dal combinato disposto degli artt. 26 comma 1 c.p.a. e 92 comma 2 c.p.c. per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n.5524/2024 R.G.), lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di I grado (T.a.r. Marche n.23/2024 R.G.) e annulla i seguenti atti del Comune di Comunanza: a) determinazione 30 giugno 2023 n.107 del Responsabile dell’Area tecnica; b) deliberazione 21 giugno 2023 n.48 della Giunta; c) determinazione 4 ottobre 2023 prot. n.9562 del Responsabile del Servizio lavori pubblici e patrimonio.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Conforti	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO