Pubblicato il 15/04/2025

N. 03230/2025REG.PROV.COLL.

N. 02933/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2933 del 2024, proposto da Hera Restauri S.r.l. in proprio e in qualità di capogruppo Mandataria Rti, Consorzio Stabile Oscar S.C. A R.L. in proprio e quale Mandante costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9472850B1B, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Servizio Edilizia Residenziale Pubblica - Comune di Napoli, Servizio Valorizzazione Città Storica - Comune di Napoli, Servizio Pianificazione Strategica della Mobilità e Pums - Comune di Napoli, non costituiti in giudizio;
I.Co.M.E.S. S.r.l., AR Costruzioni S.p.a., Coo.Be.C. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
Comune di Napoli in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Di AN Costruzioni Generali S.r.l. in proprio e quale mandante del costituendo Rti, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Servizio Tecnico Patrimonio - Comune di Napoli, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Italia Domani Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, Ministero dell'Interno, Mims - Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, Mise - Ministero delle Imprese e del Made in Italy , Mef - Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero per la Transazione Ecologica, Ministero dell'Ambiente, non costituiti in giudizio;
Ingg. F.&R. RD Costruzioni Civili ed Industriali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 200/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Ingg. F.&R. RD Costruzioni Civili e Industriali S.r.l., di I.Co.M.E.S. S.r.l., di AR Costruzioni S.p.a., di Coo.Be.C. Soc. Coop. e del Comune di Napoli in persona del legale rappresentante pro tempore ;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Francesco Zaccone, Maria Grazia Ingrosso in sostituzione dell'avv. Enrico Soprano e Nicola Laurenti in sostituzione dell'avv. Eleonora Carpentieri;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla GUUE n. 2022/S 223- 42259 del 18 novembre 2022 e sulla GURI V Serie Speciale n. 134 del 16 novembre 2022, il Comune di Napoli ha indetto la “ gara di appalto, suddivisa in 23 lotti, per l’esecuzione dei lavori in appalto integrato di nuova edificazione e/o riqualificazione e recupero di alloggi di edilizia sociale, riqualificazione e/o efficientamento energetico di edifici pubblici di proprietà comunale - ivi compresa la valorizzazione delle aree di attrazione culturale del Comune di Napoli, restauro, riqualificazione e valorizzazione di beni culturali e interventi infrastrutturali con sistemazione aree verdi e realizzazione tram o BRT, per la conclusione, per ciascun lotto, di un Accordo Quadro con un solo operatore economico, ex art. 54 comma 3 del D.Lgs. 50/2016 ”.

2. L’appellante (RTI composto dalla mandataria Hera Restauri s.r.l. e dalla mandante Consorzio Stabile Oscar Scarl, di seguito anche solo “RTI Hera”) ha partecipato alla procedura presentando offerta per il lotto REM_3 “ Restauro e riqualificazione di immobili istituzionali e beni culturali ” (CLUSTER 3 - CIG: 9472850B1B) per un importo stimato pari a € 25.000.000,00.

3. Al lotto in questione ha preso parte anche il RTI composto dalle società Ing. F.&R. RD Costruzioni Civili e Industriali s.r.l., I.CO.M.E.S. Impresa Costruzioni Marittime Edili Stradali s.r.l., AR Costruzioni S.p.A., Di AN Costruzioni Generali s.r.l., COO.BE.C Cooperativa Beni Culturali Società Cooperativa (d’ora in avanti, anche solo “RTI RD”).

4. È risultato primo graduato il RTI RD, con un punteggio pari a 94,600 su 100 e secondo graduato l’appellante con un punteggio pari a 91,211 su 100. Effettuati i controlli sull’offerta (ivi compresa la verifica di congruità), con determinazione dirigenziale E1135/2023/42 del 5.05.2023, l’Amministrazione ha disposto l’aggiudicazione in favore del RTI RD.

5. Riferisce l’appellante che, dall’esame della documentazione conseguita in sede d’accesso, sarebbero emerse irregolarità che renderebbero illegittimi gli esiti di gara.

6. Con ricorso ritualmente presentato dinanzi al TAR Campania e assunto al n. di r.g. 2721/2023, il RTI Hera ha contestato gli esiti della gara.

7. Il TAR ha respinto il ricorso con sentenza n. 200/2024.

8. Di tale sentenza, il RTI Hera ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure così rubricate: “ I. Erroneo esame e difettoso apprezzamento delle doglianze mosse con il primo motivo di ricorso. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48, 83, 85 e 86, 216 e 217 del D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 92 cc. 2 e 3 del d.P.R. 207/2010. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 L. 80/2014. Violazione delle previsioni di gara, nonché delle norme primarie e dei principi in punto di qualificazione degli RTI. Invalidità del modulo partecipativo prescelto. Difetto assoluto di istruttoria e violazione dei canoni di correttezza, trasparenza e buon andamento dell'azione amministrativa. Violazione della par condicio competitorum; II. Erroneo esame e difettoso apprezzamento delle doglianze mosse con il secondo motivo di ricorso. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48, 83, 85 e 86, 216 e 217 del D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 92 c. 2 del d.P.R. 207/2010. Violazione delle previsioni di gara, nonché delle norme primarie e dei principi in punto di qualificazione degli RTI. Invalidità del modulo partecipativo prescelto. Difetto assoluto di istruttoria e violazione dei canoni di correttezza, trasparenza e buon andamento dell'azione amministrativa. Violazione della par condicio competitorum”.

9. Hanno resistito al gravame il RTI RD, che ha anche proposto ricorso incidentale, e il Comune di Napoli.

10. Alla udienza pubblica del 12 dicembre 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

11. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto dal RTI Hera, avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 200/2024, con la quale il medesimo TAR ha respinto il ricorso proposto avverso:

- gli atti e i provvedimenti adottati dall’Amministrazione nell'ambito della procedura di gara avente ad oggetto la “ conclusione di n. 23 Accordi Quadro con un solo operatore economico per ciascun lotto, ai sensi dell'art. 54 comma 3, aventi ad oggetto i lavori in appalto integrato di nuova edificazione e/o riqualificazione e recupero di alloggi di edilizia sociale, riqualificazione e/o efficientamento energetico di edifici pubblici di proprietà comunale - ivi compresa la valorizzazione delle aree di attrazione culturale del Comune di Napoli, restauro, riqualificazione e valorizzazione dei beni culturali e interventi infrastrutturali con sistemazione aree verdi e realizzazione tram o BRT ”, relativamente al Lotto REM 3 - CLUSTER 3 - CIG: 9472850B1B, nella misura in cui a mezzo degli stessi si è disposta l'aggiudicazione in favore del controinteressato e non viceversa nei confronti dell'esponente, previa esclusione del controinteressato e, in particolare:

- la Determinazione Dirigenziale E1135/2023/42 - DETDI/2023/237 del 05/05/2023, comunicata in data 9.5.2023, con nota PG/2023/386890 del 09/05/2023, a firma del Dirigente Servizio Tecnico Patrimonio del Comune di Napoli;

- la nota di trasmissione PG/2023/386890 del 09/05/2023 a firma del Dirigente Servizio tecnico Patrimonio del Comune di Napoli;

- la proposta di aggiudicazione formulata in favore del controinteressato;

- la relazione di verifica di congruità del 31.12.2022 con cui il RUP ha ritenuto congrue le giustifiche fornite dal controinteressato;

- i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara e, in particolare, i verbali n. 1 del 5.12.2022, n. 2 del 15.12.2022, n. 3 del 19.12.2022, n. 4 del 29.12.2022, nelle parti in cui non si è disposta l’esclusione del controinteressato;

- ogni altro provvedimento recante gli esiti delle verifiche sui requisiti dichiarati dal controinteressato;

- il Bando, il Disciplinare, il Capitolato speciale d'appalto e ogni altra norma, clausola, documento e atto di gara, se ed ove intesi nel senso fatto proprio dalla Stazione appaltante;

- la determinazione di nomina della commissione di gara, se ed ove lesiva degli interessi del ricorrente.

12. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) Il RTI RD ha natura di raggruppamento misto, in quanto non solo la mandataria, ma anche le mandanti si sono qualificate ed eseguono le lavorazioni della categoria prevalente OG2;

b) le imprese che hanno dichiarato di assumere le lavorazioni della categoria OG11 eseguono anche le lavorazioni della categoria prevalente OG2 e sono qualificate, nella categoria prevalente, per un importo sovrabbondante che consente loro di qualificarsi, ai sensi degli artt. 12, comma 2, della L. n. 80/2014 e 92, comma 7, del d.lgs. n. 207/2010, attraverso il subappalto qualificante, anche nella categoria di lavori scorporabile; le dette imprese, a prescindere dalla qualità di mandataria e/o mandante del RTI RD, possono colmare la mancanza di qualificazione, utilizzando il subappalto “qualificante”, così come disposto dall’art. 12, comma 2, della L. n. 84/2014, e dall’art. 92, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010, al fine di qualificarsi nella categoria scorporabile OG11;

c) l’art. 12, comma 2, della L. n. 84/2014 non limita il ricorso al subappalto qualificante alla sola mandataria; tutti i soggetti facenti parte del RTI – in quanto affidatari delle prestazioni – possono qualificarsi per le lavorazioni afferenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, utilizzando, per l’appunto, il subappalto “qualificante”;

d) l’art. 92 comma 7 d.P.R. n. 207/2010, richiamato dal citato art. 12, comma 2, della L. n. 80/2014, si riferisce al concorrente, singolo o riunito; pertanto, a prescindere dalla qualità dell’operatore economico di mandataria o mandante di un raggruppamento, il concorrente, singolo o riunito, che non possiede la qualificazione nelle categorie scorporabili può qualificarsi per le stesse attraverso l’istituto del subappalto qualificante nel caso in cui la categoria di lavorazioni scorporabile sia a “qualificazione obbligatoria”, come nella specie avvenuto;

e) le mandanti del sub-raggruppamento orizzontale si sono legittimamente avvalse del subappalto qualificante, e dunque risultano adeguatamente qualificate, per più del 10%, nella categoria OG11 così come consentito dagli artt. 92, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010 e 12, comma 2, della L. n. 80/2014.

13. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) la sentenza sarebbe errata nella misura in cui non avrebbe dato ingresso al primo motivo di gravame, operando una lettura parcellizzata, incompleta e affetta da travisamento della censura medesima e delle norme (in essa) assunte come violate;

a.1.) con il primo motivo di gravame, in particolare, nel rimarcare che (a termini degli artt. 92, comma 3, d.P.R. 207/2010, 48, comma 6 d.lgs. 50/2016) è precluso alle mandanti di un RTI verticale di supplire con il surplus di qualificazione nella categoria prevalente eventualmente posseduta la quota parte di opere scorporabili per le quali esse stesse (e la mandataria) non siano autonomamente qualificate, il RTI Hera ha censurato che:

- la mandataria RD ha assunto unicamente il 40% della categoria OG11 cl. IV (ossia euro 1.032.000,00) dandovi copertura con la categoria prevalente OG2 e dichiarando il subappalto “qualificante” della OG11 (trattandosi di categoria a qualificazione obbligatoria);

- anche le mandanti IC, AR e Di AN, sebbene sprovviste di idonea qualificazione nella categoria OG11, hanno invalidamente assunto il restante 60% della categoria OG11 cl. IV - ciascuna nella misura del 20% - pretendendo di qualificarsi anch’esse con il surplus di qualificazione nella categoria prevalente, sebbene tale possibilità sia espressamente esclusa per le mandanti dall’art. 92, comma 3, del d.P.R. 207/2010;

a.2.) nemmeno sarebbe possibile per le mandanti supplire a tale problematica ricorrendo a un subappalto necessario “totale” delle lavorazioni assunte nell’ambito della categoria OG11, dal momento che ciascuna di loro ha assunto “in proprio” l’esecuzione del 20% della medesima categoria;

a.3.) quindi, l’assunzione da parte delle mandanti di quote di partecipazione e/o esecuzione con riguardo alla predetta categoria scorporabile OG11, da esse non autonomamente posseduta, avrebbe reso invalido il modulo partecipativo, atteso che, per legge, le categorie scorporabili possono essere assunte dalle mandanti solo se queste ultime siano effettivamente in possesso di corrispondente qualificazione nelle medesime categorie; né tale difetto di qualificazione avrebbe potuto essere colmato con l’assunzione postuma (e perciò inammissibile) da parte della mandataria delle quote di esecuzione dichiarate dalle mandanti nella ridetta categoria, incorrendosi altrimenti in una chiara violazione della par condicio tra i concorrenti, senza possibilità di integrare e/o rettificare le quote assunte in sede di partecipazione;

a.4.) il TAR ha respinto la prima censura sull’esclusivo presupposto che ciascuno dei componenti del raggruppamento controinteressato può fare ricorso al subappalto c.d. “qualificante”, istituto ritenuto nella specie idoneo a integrare, in termini generali e senza preclusioni, il rispetto – da parte del RTI RD – delle quote di qualificazione ed esecuzione assunte all’interno del raggruppamento; sarebbe sfuggita al TAR l’intera premessa da cui muove la censura;

a.5.) il RTI RD ha natura di RTI verticale e tale qualificazione non è destinata a mutare per il fatto che al modello verticale si affianchi (RTI verticale-misto) una o più sub-associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria prevalente o anche scorporabile;

a.6.) in forza dell’art. 92 d.P.R. 207/2010, a differenza della mandataria RD (che ha però assunto il 40% della categoria OG11), le mandanti IC, AR, Di AN, non avrebbero potuto supplire con il surplus di qualificazione (pur) posseduto da ciascuna nella categoria prevalente, il difetto di qualificazione della categoria scorporabile OG11, poiché non avrebbero a monte e potuto assumere “in proprio” alcuna quota di partecipazione ed esecuzione in OG11 (dato che, a termini dell’art. 92, comma 3, secondo alinea, “… nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti …” );

a.7.) un conto è la tematica del subappalto qualificante, altro è la previsione di legge (art. 92 comma 3 d.P.R. 207/2010) per cui, nel caso RTI verticale, è consentita alla sola mandataria la possibilità di colmare – con il surplus di qualificazione posseduto nella categoria prevalente – la qualificazione non posseduta nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (che la mandataria è tenuta ad assumere) e, quindi, e in definitiva, sarebbe consentito alla sola mandataria ricorrere al subappalto necessario;

a.8.) la decisione del TAR omette di considerare – a monte – che un tale meccanismo di qualificazione (dichiarazione di subappalto necessario) sarebbe di pertinenza della sola mandataria, ai sensi dell’articolo 92 comma 3 del d.P.R. 207/2010;

a.9.) al fine di coprire l’iscrizione SOA non posseduta nella categoria OG11 avrebbero dovuto trovare necessaria applicazione gli artt. 48, comma 6, del Codice e 92, comma 3, del d.P.R. 207/2010;

a.10.) la mandataria RD ha assunto unicamente il 40% della categoria OG11 cl. IV (ossia euro 1.032.000,00) dandovi copertura con la categoria prevalente OG2 e dichiarando il subappalto “qualificante” della OG11 (trattandosi di categoria a qualificazione obbligatoria); anche le mandanti IC, AR e Di AN, sebbene sprovviste di idonea qualificazione nella categoria OG11, hanno (illegittimamente secondo l’ppellante) assunto il restante 60% della categoria OG11 cl. IV - ciascuna nella misura del 20% - pretendendo di qualificarsi anch’esse con il surplus di qualificazione nella categoria prevalente e mediante subappalto necessario;

a.11.) l’assunzione da parte di queste ultime di quote di partecipazione e/o esecuzione con riguardo alla predetta categoria scorporabile OG11 da esse non autonomamente posseduta, renderebbe invalido il modulo partecipativo prescelto, atteso che le categorie scorporabili potrebbero essere assunte dalle mandanti solo se queste ultime siano effettivamente in possesso di corrispondente qualificazione nelle medesime categorie;

a.12.) l’ordito argomentativo del TAR (laddove è incentrato sull’istituto del subappalto necessario), quantomeno in relazione alla prima parte di censura, non sarebbe pertinente perché, oltre ad essere generico, non elide a monte il vizio relativo al difetto di qualificazione delle tre mandanti (e quindi dell’intero raggruppamento) in relazione alla quota di partecipazione assunta “in proprio” con riguardo alla categoria (a qualificazione obbligatoria) OG11;

a.13.) sotto altro profilo, sarebbe inconferente il richiamo da parte del TAR all’art. 12 comma 2, L. n. 80/2014 e all’art. 92 comma 7, nelle parti in cui, dette norme non limiterebbero la possibilità di subappalto qualificante alla sola “mandataria” o, ancora, si riferiscono genericamente all’affidatario senza operare un distinguo tra i soggetti del raggruppamento; nell’uno come nell’altro caso si tratterebbe di disposizioni inconferenti che andrebbero semmai ricondotte (entrambe) alla regola generale (sancita dall’art. 92 comma 3 del d.P.R. 207/2010) che consente alla sola mandataria di supplire, con il surplus di qualificazione nella categoria prevalente ed il subappalto necessario, il difetto di qualificazione nelle categorie scorporabili assunte;

a.14.) in ogni caso la sentenza impugnata sarebbe conseguentemente errata anche con riguardo alle argomentazioni svolte rispetto al subappalto necessario “al 100%” della categoria OG11 da parte delle mandanti, perché avrebbe omesso di considerare, a monte, che il subappalto (ordinario e/o qualificante) è istituto che opera in concreto e non in astratto, laddove occorre necessariamente tenere conto delle quote autonomamente assunte in sede di partecipazione e, ancor prima, delle condizioni attraverso cui è possibile accedere al subappalto qualificante;

a.15.) sarebbe inammissibile la dichiarazione delle mandanti IC, AR e Di AN di voler ricorrere al subappalto “qualificante” della categoria OG11 sia perché è precluso alle mandanti supplire al difetto di qualificazione nella categoria scorporabile con la categoria prevalente (requisito richiesto per accedere al subappalto qualificante ai sensi dell’art. art. 12, comma 2, del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche in L. 23 maggio 2014, n. 80), non potendo le medesime mandanti, quindi e conseguentemente, porre dette lavorazioni in subappalto (neppure necessario);

a.16.) la dichiarazione di subappalto, specie per le categorie scorporabili non possedute dalle mandanti, competerebbe unicamente alla mandataria in ragione del ruolo e della rappresentanza ad essa spettante, con ulteriore invalidità, sotto altro concorrente profilo, del modulo partecipativo prescelto dal RTI controinteressato;

b) la sentenza di primo grado sarebbe viziata anche nella parte in cui ha respinto il secondo profilo di doglianza;

b.1.) sarebbe sfuggito ai primi Giudici che, non potendo le mandanti coprire la qualificazione nella categoria scorporabile con la prevalente e, ancora, non potendo subappaltare in via qualificante la “totalità” di prestazioni assunte “in proprio” un attimo prima, sarebbe evidente anche il difetto di qualificazione nella categoria OG11, delle mandanti AR, Di AN, IC, “ ciascuna nella misura minima del 10 per cento ” ex art. 92, comma 2, d.P.R. 207/2010.

14. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate congiuntamente essendo tra loro strettamente connesse. L’appello è infondato.

14.1. L’appellante argomenta la propria tesi con ampi svolgimenti che però non superano una circostanza che è dirimente. Il RTI RD è di tipo misto.

14.2. Sono utili alcune considerazioni preliminari. Come noto, nei raggruppamenti misti l'esecuzione delle singole categorie viene assunta da sub-associazioni di tipo orizzontale; la facoltà di costituire raggruppamenti di tale tipologia era espressamente prevista dall’art. 48, comma 6, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016. La struttura del raggruppamento di tipo misto si riflette inevitabilmente sulle modalità di verifica del possesso dei requisiti di qualificazione necessari in relazione a ciascuna delle categorie di lavori, atteso che, in base al profilo o alla componente che di volta in volta viene in rilievo, deve farsi applicazione sia delle regole proprie dei raggruppamenti verticali che di quelli orizzontali. Le imprese raggruppate eseguono prestazioni differenziate. Ciascuna impresa raggruppata deve possedere i requisiti di qualificazione in relazione alle sole prestazioni che intende eseguire mentre, per le prestazioni eseguite non da singole imprese, ma da più imprese riunite in sub-raggruppamenti orizzontali, all'interno di ciascun sub-raggruppamento orizzontale i requisiti di qualificazione richiesti per la specifica prestazione devono essere soddisfatti dal sub-raggruppamento nel suo complesso. Nell’ambito del raggruppamento misto, per la categoria prevalente o scorporata, i cui lavori sono stati assunti da plurime imprese, si viene a creare, con riferimento al singolo sub-raggruppamento orizzontale, una ripartizione di compiti, non dissimile da quella del raggruppamento orizzontale c.d. totalitario.

14.3. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante il TAR ha perfettamente inteso la struttura del RTI RD traendone le debite conseguenze.

14.4. La parabola argomentativa del TAR è corretta sia laddove individua le disposizioni applicabili alla fattispecie all’esame sia laddove procede all’interpretazione di tali disposizioni.

14.5. Peraltro, va osservato che la ricostruzione dell’appellante ottiene il risultato di rendere estremamente complessa una situazione che, in realtà, è piuttosto semplice.

14.6. L’appalto per cui è causa è così suddiviso: lavori in categoria OG2 (categoria prevalente a qualificazione obbligatoria), lavori in categoria OG7 (categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria), lavori in categoria OG11 (categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria), lavori in categoria OS2A (categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria).

14.7. Se ci si concentra sulle categorie OG2 e OG11, i sub-raggruppamenti orizzontali sono formati dalle imprese qualificate nella categoria prevalente. Le mandanti del sub-raggruppamento (categoria OG11) partecipano anche al sub-raggruppamento nella categoria prevalente OG2, possedendo e spendendo i relativi requisiti. Esse hanno dichiarato di avvalersi del subappalto qualificante, pacificamente applicabile alla fattispecie in esame, in base alla lucida ricostruzione effettuata dal TAR.

14.8. Un passaggio della memoria depositata dal RTI RD è particolarmente significativo e merita di essere riportato: si tratta “ di ricorrere ad una facoltà prevista dalla legge che consente, pacificamente, l’esecuzione della prestazione a qualificazione obbligatoria attraverso un subappaltatore dotato di apposita attestazione SOA, tramite cui il concorrente può, appunto, “qualificarsi” per la procedura di gara qualora lo stesso sia adeguatamente qualificato nella categoria di lavori prevalente, così come è, appunto, avvenuto nella specie” .

14.9. In sostanza, tutto il complesso argomentare dell’appellante non tiene conto della natura del RTI RD pretendendo l’applicazione di regole che, semmai, varrebbero per raggruppamenti di tipo verticale.

14.10. Un altro punto merita di essere sottolineato. L’appellante cita, a sostegno della propria ricostruzione, un precedente di questa Sezione (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2024, n. 820). Ma quella sentenza risolve una questione differente rispetto a quella qui all’esame e, nel risolverla, contiene argomenti (punto 4.2.1.) opposti a quelli sostenuti dall’appellante che avvalorano la ricostruzione effettuata dal TAR piuttosto che smentirla.

15. L’infondatezza alla stregua delle osservazioni svolte cui consegue la conferma della sentenza impugnata e la legittimità degli atti impugnati esclude anche la fondatezza della domanda risarcitoria.

16. Per le ragioni sopra esposte l'appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata. Il rigetto dell'appello principale rende improcedibile l'appello incidentale.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così decide:

a) rigetta l'appello principale;

b) dichiara improcedibile l'appello incidentale;

c) per l'effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 200/2024.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore del Comune di Napoli e € 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore del RTI RD.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

AN Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO