Pubblicato il 22/05/2025

N. 04385/2025REG.PROV.COLL.

N. 02295/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2295 del 2025, proposto da VI Soc. Coop. p. a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Greco e Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, via Giuseppe Gioachino Belli n. 60,

contro

- Società Regionale per la Sanità (So.Re.Sa.) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Felice Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- l’Azienda Sanitaria Locale di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Emma Tortora e Gennaro Galietta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- l’Azienda Ospedaliero Universitaria San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona, non costituita in giudizio;

nei confronti

di ME ES S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Fimmanò e Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
- DI Next Government S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Graded S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Erra e Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum :
EC LI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Pisapia e Giulio Enrico Sironi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. III n. 4701 del 27 maggio 2024, resa tra le parti.

Visto il ricorso per ottemperanza, e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità (So.Re.Sa.) S.p.a., dell’Azienda Sanitaria Locale di Salerno e di ME ES S.p.a.;

Visti gli atti di intervento ad adiuvandum di DI Next Government S.r.l. e di Graded Spa, e ad opponendum di EC LI S.p.a.;

Visti gli articoli 112 e 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025, il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Domenico Greco, Pierpaolo Salvatore Pugliano, Antonella Martellotta (su delega dell’avv. Felice Laudadio), Gennaro Galietta, Alfonso Erra, Aristide Police, Domenico Dodaro (su delega dell’avv. Andreina Degli Esposti), Riccardo Villata, Federico Dinelli e Mauro Pisapia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza n. 4701 del 27 maggio 2024 questa Sezione, in riforma della sentenza n. 377/2024 del T.A.R. della Campania, ha accolto il ricorso proposto da VI Soc. coop. p.a. (d’ora in avanti anche solo VI) ed ha conseguentemente annullato l’aggiudicazione e il bando della gara, bandita dalla Società Regionale per la Sanità (So.Re.Sa. S.p.a.), relativa all’affidamento del multiservizio tecnologico presso gli immobili di proprietà o in uso alle aziende e istituti sanitari del S.S.R. della Regione Campania, per la durata di 18 mesi (con opzione di rinnovo per ulteriori 6 mesi e previsione di proroga di 12 mesi sino all’individuazione di un nuovo contraente).

In particolare, la gara era suddivisa in sei lotti, aggiudicati alle imprese ME ES S.p.a. (lotti nn. 1 e 2), RE NI S.r.l. (lotti nn. 4 e 6), RA S.p.a. (lotto n. 3), e EC LI S.p.a. (lotto n. 5).

Il motivo dell’accoglimento del ricorso, comune a tutti i lotti, ha avuto riguardo al mancato inserimento nei rispettivi bandi dei criteri ambientali minimi.

2. Espone l’odierna ricorrente VI:

- che in relazione a tale sentenza di appello, per effetto di ricorso proposto da ME ES, “ pende ricorso in Cassazione (RG n. 15077/2024) ”;

- che l’indicata sentenza n. 4701 è stata impugnata anche con ricorso per revocazione da parte di EC e di RA, e con ricorso per opposizione di terzo da parte delle mandanti del r.t.i. NI, e che tali gravami sono stati respinti con sentenze di questo Consiglio di Stato n. 8842, 8843 e 8844 del 2024;

- che la stazione appaltante, in esecuzione della citata sentenza resa in grado di appello, con determinazione dirigenziale n. 146 dell’11 giugno 2024 ha provveduto “ a disporre la risoluzione delle convenzioni medio tempore stipulate (dopo la sentenza del TAR Campania e in pendenza dell’appello di VI, ma non avviate) con gli operatori economici aggiudicatari della gara annullata in vista della riedizione di una nuova procedura di gara ”; quindi, con determinazione dirigenziale n. 343 del 18 dicembre 2024 ha indetto la nuova procedura di gara, attualmente in corso;

- che le società ME ES, RE NI e EC hanno impugnato davanti al T.A.R. della Campania la determinazione n. 146 del 2024, e che i relativi ricorsi sono stati respinti con sentenze nn. 614, 647 e 648 del 2025 (a loro volta gravate con ricorsi in appello da parte delle ricorrenti in primo grado, ma la cui efficacia non risulta essere stata sospesa);

- che la società ME ES ha altresì contestato la legittimità della medesima determinazione davanti al “ al Tribunale Civile di OL, Sezione Specializzata in Materia d’impresa, con richiesta di accertare e dichiarare l’illegittimità e l’invalidità della risoluzione (disposta con determinazione dirigenziale dell’11 giugno 2024 n. 146) delle convenzioni rep. n. 23/24 e rep. n. 24/24 e sottoscritte in data 28 marzo 2024, così da garantirne il mantenimento e la prosecuzione del rapporto sorto per effetto della sola sottoscrizione delle suddette convenzioni ”;

- che dopo una prima ordinanza cautelare di rigetto del 22 luglio 2024, il Tribunale di OL, III sezione civile, in sede di reclamo con ordinanza del 30 gennaio 2025 ha accolto la domanda cautelare, avente ad oggetto la materia dell’esecuzione della richiamata sentenza n. 4701 del 2024 di questo Consiglio di Stato, ordinando per l’effetto “ alla So.Re.Sa. S.p.A., di consentire all’aggiudicataria l’esecuzione dei servizi e delle prestazioni oggetto delle convenzioni rep 23 e 24/24 sottoscritte dalle parti il 28.03.24 ”;

- che in conseguenza di tale provvedimento giurisdizionale So.Re.Sa. per un verso “ ha notificato, in data 10 febbraio 2025, ricorso per regolamento di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c. innanzi alla Suprema Corte di cassazione, tanto “affinché sia definitivamente risolta la questione di giurisdizione ai fini della individuazione del provvedimento giudiziale cui dover dare effettivamente esecuzione” ”; e, per altro verso, con determinazione dirigenziale del 13 febbraio 2025, n. 49, “ ha dato ottemperanza al solo provvedimento interinale del Giudice civile, di tal guisa ordinando di ripristinare l’efficacia delle convenzioni e quindi di far immediatamente subentrare nel servizio un soggetto (ME ES), che è privo di qualsiasi legittimazione e titolo ”, ad avviso di VI così violando ed eludendo il giudicato formatosi sull’effetto interamente demolitorio riconducibile alla richiamata sentenza n. 4701 del 2024.

3. Tanto premesso in fatto, VI ha proposto davanti a questo Consiglio di Stato un ricorso – notificato il 7 marzo 2025, e depositato il successivo 19 marzo - ai sensi dell’art. 112 cod. proc. amm., con cui lamenta che le richiamate vicende non hanno consentito di dare corretta esecuzione (conforme al giudicato) alla sentenza n. 4701 del 2024.

Essa agisce pertanto con ricorso per ottemperanza al fine di ottenere l’esecuzione del ridetto giudicato di annullamento, chiedendo che venga dichiarata la nullità – per violazione del giudicato, nonché per violazione delle norme imperative sottese all’obbligo di inserimento dei criteri ambientali minimi – della determinazione dirigenziale del 13 febbraio 2025, n. 49; in secondo luogo chiede che venga chiarita la perimetrazione degli effetti dello stesso (che la ricorrente assume essere relativi anche al contratto nelle more stipulato, pur avendo la sentenza menzionato soltanto l’annullamento dei provvedimenti amministrativi ad esso propedeutici).

Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante (Società Regionale per la Sanità - So.Re.Sa. S.p.a.), l’Azienda Sanitaria Locale di Salerno, e la parte intimata ME ES S.p.a; sono altresì intervenuti in giudizio DI Next Government S.r.l. e Graded S.p.a. ( ad adiuvandum ), e EC LI S.p.a. ( ad opponendum ).

Dopo ampi scambi di memorie tra le parti, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione all’udienza camerale del 15 maggio 2025.

4. In via preliminare deve anzitutto osservarsi che il ricorso in esame contiene anche una domanda cautelare, volta all’adozione di misure interinali – evidentemente funzionali a garantire l’effetto della decisione finale - nelle more della definizione del presente giudizio.

Su tale domanda non si è provveduto alla precedente camera di consiglio (del 3 aprile 2025), all’esito della quale la trattazione è stata rinviata all’udienza camerale del successivo 15 maggio.

A quest’ultima data, considerato che il ricorso è stato – come detto - notificato il 7 marzo 2025, essendo decorsi – anche a seguito del rinvio della camera di consiglio originariamente fissata - i termini che consentono di definire il giudizio di ottemperanza, lo stesso può essere definito nel merito con assorbimento dell’istanza cautelare.

5. Sempre in via preliminare deve osservarsi che l’interveniente ad opponendum EC LI S.p.a. contestualmente all’intervento, in data 12 maggio 2025, ha depositato una istanza di rinvio, motivata in relazione al fatto di ritenersi “ parte necessaria pretermessa (cfr. art. 114, comma 1, c.p.a. in base al quale il ricorso per l’ottemperanza deve essere notificato a tutte le parti del giudizio definito con il provvedimento della cui esecuzione si tratta). Nella specie, EC vanta un interesse sostanziale ad opporsi al ricorso avversario, specialmente nella parte in cui la ricorrente ha chiesto a codesto Ecc.mo Consiglio di Stato di rispondere al seguente quesito al fine di chiarire il contenuto dispositivo della sentenza n. 4701/2024 (…)”.

Su detta istanza, le parti sono state sollecitate a pronunciarsi in sede di discussione orale, dal momento che il tema dell’individuazione delle parti necessarie del presente giudizio di ottemperanza era suscettibile di coinvolgere potenzialmente altri operatori economici, segnatamente RA S.p.a. e EL NI S.r.l., a loro volta aggiudicatari di alcuni dei lotti in cui si articolava la procedura di che trattasi e allo stato non intervenuti in giudizio.

Ciò premesso, il Collegio ritiene di dover disattendere l’istanza.

5.1. Avuto riguardo alle peculiari connotazioni della fattispecie in esame, deve infatti innanzitutto osservarsi che con la determinazione n. 49 del 13 febbraio 2025, della quale in questa sede è domandato di dichiarare la nullità, So.Re.Sa. non ha ripristinato l’efficacia di tutte le convenzioni precedentemente risolte, ma solo di quelle (nominativamente indicate con i numeri di rep. 23 e 24/24) relative ai lotti aggiudicati a ME ES S.p.a., ciò in quanto solo quest’ultima impresa, e non anche le altre originarie aggiudicatarie della procedura, ha adìto il Tribunale delle Imprese, e ottenuto (come detto, solo a seguito di reclamo contro un primo provvedimento di rigetto) il provvedimento cautelare favorevole cui l’Amministrazione ha dato esecuzione con la suddetta determinazione.

5.2. Inoltre, al momento della proposizione del ricorso per ottemperanza in esame, le altre aggiudicatarie o non avevano assunto alcuna iniziativa a seguito della sentenza n. 4701/2024 e della determinazione risolutoria delle convenzioni inizialmente adottata da So.Re.Sa. (come nel caso di RA S.p.a.), oppure si erano limitate a impugnare tale ultima determinazione dinanzi al T.A.R. della Campania, conseguendo le sentenze di rigetto in precedenza richiamate, tuttora efficaci e non sospese malgrado gli appelli proposti avverso di esse (questo è il caso anche dell’odierna interveniente EC LI S.p.a.).

5.3. Pertanto, al momento della notifica del ricorso per ottemperanza qui in esame, VI ha correttamente individuato quale (unica) controinteressata la (sola) ME ES S.p.a., sia perché il provvedimento sopravvenuto riguardava solo quest’ultima; sia perché – allo stato – non vi era alcun interesse oppositivo coinvolgente anche le altre aggiudicatarie, nei confronti delle quali è tuttora efficace la precedente determinazione di risoluzione delle convenzioni.

6. Rispetto all’intervento ed all’istanza di rinvio va poi ulteriormente osservato che, nonostante il tenore testuale dell’articolo 114, comma 1, c.p.a., la giurisprudenza prevalente è oggi nel senso di ritenere che l’omessa notifica del ricorso per ottemperanza a tutte le parti del giudizio di cognizione, della cui esecuzione si controverte, non determina l’inammissibilità del ricorso, che sarebbe una misura eccessiva tenuto conto che lo stesso può essere riproposto entro il termine decennale stabilito dal medesimo comma, ma semmai può dar luogo all’ordine di integrazione del contraddittorio da parte del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 dicembre 2023, n. 10948; id., sez. VI, ord. 6 ottobre 2023, n. 8725; id., sez. IV, ord. 3 ottobre 2022, n. 8435; id., sez. II, ord. 4 ottobre 2021, n. 6620; id., sez. III, 28 ottobre 2013, n. 5162).

6.1. Ciò premesso, deve ritenersi che la richiamata previsione dell’articolo 114, comma 1, c.p.a. non esoneri il giudice – ad esempio, in caso di più ricorsi riuniti – dalla previa verifica, ai fini dell’eventuale ordine di integrazione del contraddittorio, circa l’effettiva qualità di parti necessarie dei soggetti che hanno partecipato al giudizio di cognizione, al di là del dato meramente formale di detta partecipazione.

In particolare, con riguardo al caso di specie appare dirimente il rilievo che laddove il giudizio di cognizione abbia riguardato più lotti di una medesima procedura di affidamento, e quindi sostanzialmente più procedure distinte, la trattazione unitaria è possibile esclusivamente in virtù della disposizione di cui all’articolo 120, comma 13, c.p.a.; tale disposizione, com’è noto, per pacifica giurisprudenza integra una deroga al divieto di ricorso cumulativo che diversamente opererebbe in virtù dei comuni princìpi (per un richiamo agli orientamenti in materia, comunque ancorati al rilievo per cui “ nel processo amministrativo, il ricorso cumulativo, pur non essendo precluso, ha comunque carattere eccezionale ”, dal che discende il carattere derogatorio della disposizione in esame, da ultimo Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 6721/2024).

Pertanto, quando l’inottemperanza sia ipotizzata dal ricorrente vittorioso (ovvero i dubbi sulle modalità di esecuzione siano rappresentati) con esclusivo riferimento ad uno soltanto dei lotti interessati, mentre per gli altri il decisum giudiziale risulti correttamente eseguito (o comunque non sia in contestazione), il ricorso per l’ottemperanza è legittimamente notificato alle sole parti effettivamente interessate per il lotto in questione.

6.2. Né può valere in contrario rilievo che essendo la gara divisa in più lotti, ed essendo la questione giuridica sottesa (ed esaminata nel giudizio di cognizione) comune ad essi, si giustificherebbe un interesse dell’operatore economico coinvolto in un diverso lotto ad interloquire – come parte necessaria - nel giudizio, allo scopo di incidere sulla decisione finale che potrebbe avere astratta refluenza quale precedente in tesi condizionante l’eventuale, futura decisione relativa al diverso lotto estraneo al giudizio in questione.

Le (diverse) vicende della fase esecutiva non possono che avere una refluenza sulla individuazione delle posizioni d’interesse relative al sindacato degli atti afferenti tale fase.

Nel caso di specie ci si trova infatti, in fase esecutiva, in una situazione specularmente opposta a quella considerata dal citato art. 120, comma 13: a fronte di un ricorso di annullamento proposto da VI con riguardo a più lotti della gara per identici motivi (il che concretava, nel giudizio di cognizione, le condizioni derogatorie poste da tale disposizione per l’unitarietà della trattazione), si assiste ad una scissione in fase esecutiva delle vicende relative a ciascun lotto: il che determina, all’opposto, il venir meno della necessità ( recte : possibilità) della trattazione unitaria.

Con riguardo all’intervento ad opponendum di EC LI S.p.a., l’interesse da questa fatto valere, che essa stessa riconduce alla richiesta di chiarimenti formulata da VI in ordine alla sorte delle convenzioni a seguito dell’annullamento integrale della gara, va infatti qualificato in termini di interesse di fatto o comunque indiretto, dal momento che allo stato attuale le convenzioni sottoscritte tra So.Re. Sa. e la stessa EC sono tuttora risolte in virtù della determinazione n. 146 dell’11 giugno 2024.

In altri termini, l’interesse sotteso all’intervento de quo è legato solo ai possibili e futuri provvedimenti che l’Amministrazione potrebbe adottare sulla scorta dell’esito del presente giudizio (sui limiti della rilevanza di posizioni d’interesse puramente strumentali, specie se connesse a poteri amministrativi non ancora esercitati, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 15 aprile 2021, n. 3086).

6.3. Deve pertanto sul punto concludersi nel senso che l’intervento in questione – pur ammissibile – non è riconducibile alla previsione dell’articolo 28, comma 1, c.p.a., non essendo EC LI S.p.a. parte necessaria del presente giudizio, ma unicamente a quella del comma 2 del medesimo articolo, con la conseguenza che l’interveniente deve accettare lo stato del giudizio in cui si trova al momento dell’intervento, e l’istanza di rinvio va respinta siccome non supportata da effettive esigenze di tutela del diritto di difesa dell’interveniente.

7. Sempre in relazione alle complesse vicende e all’intreccio di contenziosi scaturiti dalla sentenza della cui esecuzione si discute, deve poi osservarsi che non sussistono ragioni di pregiudizialità o di connessione tra il presente giudizio di ottemperanza, e gli appelli sopra richiamati (e tuttora pendenti), atteso che questi ultimi attengono a un atto dell’Amministrazione successivo alla sentenza della cui esecuzione qui si tratta (ancorché adottato in dichiarata esecuzione della stessa), mentre in questa sede sono controversi il perimetro del thema decidendum su cui è intervenuta l’anzidetta sentenza, nonché – e soprattutto – la portata e gli effetti di essa.

In ogni caso, escluse ragioni relative all’esigenza di assicurare il diritto di difesa di parti necessarie, ovvero a relazioni di pregiudizialità rispetto ad altri giudizi, non sussistono le eccezionali ragioni che, in base all’art. 73, comma 1 -bis , c.p.a., solo possono giustificare il rinvio della trattazione della causa, tenuto conto anche del carattere accelerato del giudizio di ottemperanza ex articolo 87, comma 3, stesso codice.

8. Nell’ordine logico delle questioni devono essere a questo punto esaminate le eccezioni sollevate da ME ES S.p.a., principiando da quelle con cui è contestata la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulle domande formulate da VI.

Con riferimento al preteso difetto “ assoluto ” di giurisdizione, questo è argomentato dall’intimata ME ES in relazione al fatto che l’atto di cui in questa sede VI chiede dichiararsi la nullità non ha valore provvedimentale, costituendo una mera “ presa d’atto ” di quanto statuito dal Tribunale delle imprese di OL, in carenza di esercizio di potere amministrativo, sicché con il ricorso in esame VI starebbe surrettiziamente (e inammissibilmente) impugnando davanti a questo giudice un provvedimento reso dal g.o., ossia l’ordinanza cautelare suddetta del Tribunale partenopeo.

L’infondatezza dell’eccezione così formulata emerge con evidenza dall’assenza di un nesso di consequenzialità logica tra le due affermazioni, potendo in proposito osservarsi:

8.1. che l’eventuale carenza di natura provvedimentale della determinazione impugnata, ove anche condivisa, rileverebbe ai fini di un’ipotetica inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ( rectius : di lesività dell’atto censurato), ma non denoterebbe certo una carenza assoluta di giurisdizione, incidendo la ridetta eventuale inammissibilità unicamente sulla sussistenza delle condizioni dell’azione, profilo su cui si tornerà in seguito;

8.2. che il fatto che la determinazione in questione sia indubitabilmente avvinta da un nesso di consequenzialità con la decisione del Tribunale di OL, essendo stata adottata a valle e per effetto di quest’ultima, non vuol dire necessariamente che contestarla davanti alla giurisdizione amministrativa implichi il voler chiedere a quest’ultima un intervento “cassatorio” sul retrostante provvedimento del giudice ordinario.

Una simile affermazione resta invero apodittica e meramente suggestiva, se si considera che la stessa VI è ritualmente insorta con i rimedi disponibili nel giudizio civile avverso la detta ordinanza cautelare e che, finanche a fronte dei dubbi su una possibile invasione da parte del Tribunale civile della giurisdizione del giudice amministrativo (dubbi invero rivenienti anzitutto dalla lettura dell’argomentata e motivata ordinanza di originaria reiezione resa dallo stesso giudice civile, sopra richiamata e versata negli atti del presente giudizio), la stessa So.Re.Sa. ha seguito la via istituzionale del regolamento di giurisdizione dinanzi alla Corte di cassazione (sicché il giudizio pendente dinanzi al Tribunale civile di OL, pur con tutte le sue connessioni con il presente giudizio, seguirà il proprio corso senza risentire in alcun modo delle decisioni che verranno prese in questa sede).

Sarebbe del resto paradossale se, in adesione alla tesi di ME ES, che ha adìto il giudice civile per una vicenda relativa all’esecuzione di una sentenza di questo Consiglio di Stato, e che conseguentemente pretende di negare, a seguito del ricorso per ottemperanza proposto dalla controparte, la giurisdizione del giudice “naturale” dell’esecuzione di tale sentenza (tale almeno, come si dirà, secondo la disciplina normativa recata dal codice del processo amministrativo), si regolasse la competenza giurisdizionale sulla base del diverso – rispetto all’impianto codicistico - criterio qui primi veniunt .

9. Quanto poi al preteso difetto “ relativo ” di giurisdizione, questo si fonda sull’affermazione della stessa ME ES – anticipata in parte già nella precedente eccezione - secondo cui la determinazione di So.Re.Sa. qui impugnata non sarebbe espressione di potere amministrativo, e quindi fuoriuscirebbe dall’ambito della giurisdizione amministrativa delineato dall’articolo 7 c.p.a..

Al riguardo, essendo notorio e difficilmente contestabile che al sistema civilistico dei rapporti contrattuali è estranea la possibilità che una parte di un contratto possa incidere unilateralmente, in senso risolutorio o ripristinatorio, sulla sorte di un contratto in essere (fuori di fattispecie specifiche che qui non ricorrono, p.es. clausola risolutiva espressa), e che tale è invece la portata della determinazione de qua , deve osservarsi che quanto all’inquadramento giuridico di questa delle due l’una: o si tratta di un mero atto esecutivo della decisione giudiziale del Tribunale di OL, e allora si ricade nell’ipotesi sopra esaminata al punto 8.1.; ovvero essa è invero espressione di potestà pubblicistica (salvo verificarne il legittimo esercizio), e allora non si fuoriesce dalla giurisdizione amministrativa.

Tertium non datur , non riuscendo neanche l’intimata ME ES a chiarire a quale paradigma di atto privatistico rientrante nelle ordinarie dinamiche dei rapporti contrattuali paritetici la determinazione in questione dovrebbe essere ricondotta (salva l’ipotesi, già esaminata e inconferente ai fini della giurisdizione, della mera “ presa d’atto ”).

9.1. Invero l’intera prospettazione su cui si fonda l’eccezione della parte intimata poggia sull’assunto per cui “ Non è revocabile in dubbio che, nell’ambito delle gare pubbliche, la stipula del contratto (o della convenzione) determini l’esaurirsi di qualsivoglia potere pubblico, sicché delle relative controversie può conoscere soltanto il giudice civile ”.

In sostanza la tesi di fondo della parte intimata è nel senso che, poiché a valle della sentenza di cognizione che ha annullato gli atti della gara è stato stipulato un nuovo contratto per effetto di un provvedimento cautelare del giudice civile, tale vicenda sarebbe non già relativa all’esecuzione della sentenza di cui si tratta, ma del tutto autonoma, per cui le vicende di tale nuovo contratto sfuggirebbero, sotto ogni forma, al sindacato del giudice amministrativo.

L’indicata prospettazione non può essere condivisa per plurime ragioni.

In primo luogo, il “ nuovo contratto ” è in realtà la riattivazione, su ordine del giudice civile reso a seguito di una motivazione incentrata sull’esecuzione della sentenza n. 4701 del 2024 di questo Consiglio di Stato, del contratto stipulato fra la stazione appaltante e ME ES all’esito di un procedimento di evidenza pubblica ritenuto illegittimo ed annullato da questo giudice con efficacia di giudicato.

Il che dimostra plasticamente come, in concreto, l’intera vicenda sia relativa al vincolo genetico che lega il contenuto negoziale al suo fattore legittimante, che condiziona la capacità di diritto privato dell’ente pubblico: vale a dire, la legittimità degli atti del procedimento di scelta del contraente.

Data la superiore premessa direttamente relativa al caso di specie, di per sé come tale dirimente, va poi osservato che l’indicata tesi, che opera una artificiosa scissione fra vincolo genetico e sorte del contratto di appalto pubblico, non può essere condivisa neppure sul piano della teoria generale e del diritto positivo.

La giurisprudenza tende infatti correttamente a differenziare i “ casi nei quali la cessazione sia disposta iure privatorum, nell’esercizio di un diritto di recesso, e non iure imperii, nell’esercizio di un potere di autotutela o di controllo della serie degli atti di evidenza pubblica (della loro legittimità o rispondenza al pubblico interesse) ” (Cons. St., sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554; Cons. St., sez. V, 22 maggio 2015 n. 2562).

Si insegna infatti che la pubblica amministrazione ben può incidere unilateralmente sul negozio, in ragione di vicende relative non ad alterazioni del rapporto negoziale, ma della causa del provvedimento di scelta del contraente (quest’ultima evidentemente espressiva della cura non degli interessi di una delle parti contraenti, ma dell’interesse superindividuale della collettività, di cui l’Amministrazione è attributaria).

Si pensi, esemplificativamente, all’ipotesi di recesso dell’Amministrazione dal contratto stipulato con un’impresa successivamente attinta da un’informativa antimafia, disciplinata dagli artt. 88 e 92 del d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159: secondo la giurisprudenza del giudice del riparto tale potere, nonostante il nomen iuris dell’atto in cui si estrinseca, “ è espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto (…) . Il recesso di cui si tratta, in altri termini, non trova fondamento in inadempienze verificatesi nella fase di esecuzione del contratto, ma (….) è espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica ” (Cass. civ., SS.UU., 29 agosto 2008, n. 21928; il principio è ribadito — pur se con riferimento ad una peculiare fattispecie, che in concreto ha condotto il giudice del riparto ad affermare la giurisdizione del giudice ordinario — da Cass. civ., SS.UU., 27 gennaio 2014, n. 1530).

Si tratta dunque di poteri amministrativi di secondo grado, esercitati su provvedimenti legittimanti la stipula del negozio, e riconducibili alla categoria dell’autotutela decisoria della pubblica amministrazione: i quali hanno effetto sul contratto stipulato nella misura in cui questo ripeta la sua legittimazione del provvedimento terminale della fase di evidenza pubblica.

9.2. Va poi ulteriormente precisato, onde sgombrare il campo da argomenti non pertinenti, che nel presente giudizio l’indagine sull’individuazione del giudice fornito di giurisdizione non concerne propriamente (se non sul piano meramente consequenziale) la domanda tendente a dichiarare l’inefficacia del contratto in quanto tale: ma piuttosto la domanda tendente – ex art. 112 cod. proc. amm. - all’accertamento (ai fini della sua corretta esecuzione) dell’esatto contenuto della sentenza resa all’esito del giudizio di cognizione, che a sua volta rappresenta un prius logico rispetto ad ogni altra questione (compresa quella della sorte dei contratti medio tempore stipulati): sul presupposto – almeno secondo la prospettazione della parte ricorrente – dell’avvenuta rimozione delle convenzioni già all’esito del giudizio di cognizione.

In altre parole, deve anzitutto stabilirsi se questo giudice sia stato correttamente adìto per domandare l’esatta portata del giudicato al fine di indirizzarne l’esecuzione; solo in seconda battuta ed in via eventuale, laddove l’esito del presente giudizio fosse nel senso di integrare – nell’ottica della formazione progressiva del giudicato – il dictum del giudice della cognizione, si porrebbe il problema della possibilità di dichiarare inefficace il contratto dopo la sua stipulazione.

9.3. In definitiva, fermo ed impregiudicato il tema se la citata sentenza n. 4701/2024 abbia o meno statuito implicitamente sulla sorte delle convenzioni (che è il thema decidendum di merito del presente giudizio), nella specie si è in presenza di un atto con cui l’Amministrazione ha deciso unilateralmente sulla sorte del rapporto contrattuale, considerandolo ancora in essere così come in precedenza aveva deliberato di risolverlo, per cui è evidente che il tema controverso è (e rimane) quello dell’esatta perimetrazione degli effetti caducatori e conformativi della precedente sentenza di annullamento della gara, così rientrandosi a pieno titolo nella cognizione del giudice amministrativo quale giudice dell’ottemperanza.

D’altra parte, l’eccezione sollevata da ME ES si sostanzia nel sostenere che in questa sede un simile accertamento relativo alla sorte del contratto medio tempore stipulato sarebbe precluso al giudice dell’ottemperanza, perché si dà per scontato che la sentenza di appello non contenga una simile pronuncia: il che, a tacer d’altro, comunque anticipa il merito del presente giudizio, pretendendo di arrestarne le conclusioni alla soglia della verifica della giurisdizione, ma sul presupposto dell’esaurimento dello scrutinio di fondatezza.

9.4. Pertanto a tale rilievo non può opporsi, come fa ME ES, che l’assenza di potere amministrativo si ricaverebbe proprio dal fatto che la sentenza n. 4701/2024 non ha statuito sulla inefficacia delle convenzioni, ovvero avrebbe implicitamente respinto la relativa domanda (di declaratoria di tale inefficacia): in questo modo la parte intimata anticipa una risposta a quello che come si è visto è il thema decidendum del presente giudizio, per poi da essa inferire la negazione della giurisdizione del giudice amministrativo, laddove è noto – per pacifica giurisprudenza: ex multis , e da ultimo, Corte di cassazione, SS.UU., ordinanza 12 marzo 2025 n. 6633 - che la giurisdizione si determina a priori sulla base del petitum sostanziale e della causa petendi quali evincibili dalla domanda giudiziale, e non già a posteriori sulla base di una delibazione anticipata della fondatezza o meno di essa.

In ogni caso la mancata pronuncia sulla sorte del contratto – che in realtà, come si vedrà più avanti, ad una attenta e consapevole ricognizione della giurisprudenza sul punto nel caso di specie comunque non sussiste, essendo implicata dalla pronuncia sugli atti propedeutici – per tali ragioni e in ogni caso non può ritenersi come una pronuncia implicita di rigetto, il che priva di fondamento l’eccezione in esame.

10. Vanno quindi scrutinate le ulteriori eccezioni d’inammissibilità del ricorso, non involgenti questioni di giurisdizione, anch’esse sollevate da ME ES S.p.a..

10.1. Con una prima eccezione, si assume l’inammissibilità del ricorso per violazione del principio ne bis in idem , sulla base del rilievo per cui, non avendo la sentenza n. 4701/2024 pronunciato sulla sorte delle convenzioni stipulate con gli aggiudicatari, la questione sarebbe estranea al perimetro del decisum da ottemperare e, non avendo la ricorrente attivato il rimedio della revocazione per omessa pronuncia, non potrebbe oggi chiedere per la prima volta in sede di ottemperanza una statuizione che non è stata resa nel giudizio di cognizione (tali rilievi investono il ricorso sia nella sua parte impugnatoria che in quella relativa alla richiesta di chiarimenti).

L’eccezione, ancorché suggestivamente argomentata, deve essere respinta, dovendosi osservare – ancora una volta – che la questione se la declaratoria di inefficacia delle convenzioni rientri o meno, per implicito o in altre forme, nell’orbita delle statuizioni rese con la sentenza di cui in questa sede è chiesta la corretta ottemperanza, costituisce proprio l’oggetto del thema decidendum sollevato dalla ricorrente: pertanto, la sua soluzione è demandata all’esame del merito della domanda giudiziale, non essendo processualmente corretto – anche in questo caso - articolare un’eccezione preliminare sul presupposto della già avvenuta soluzione, ovviamente in senso conforme ai desiderata della parte eccipiente, della questione de qua .

Del tutto inconferente, poi, è il richiamo al principio del ne bis in idem , il quale afferisce ad un’ipotesi di preclusione alla decisione di merito riveniente da una precedente decisione resa in altro giudizio tra le stesse parti, mentre nel caso che qui occupa è del tutto evidente che la preclusione invocata deriverebbe non da un diverso giudizio, ma da una sentenza resa in precedente fase del medesimo giudizio (sul punto, è sufficiente richiamare l’ordinanza di questa Sezione n. 3017/2025, e la giurisprudenza ivi richiamata, in relazione alla differenza fra la nozione di “ diverso processo ”, e quella di “ diverse fasi del medesimo processo ”).

10.2. Viene poi eccepita l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e interesse, sul rilievo che la posizione della ricorrente di gestore uscente del servizio non sarebbe idonea a fondare una situazione giuridica legittimante meritevole di tutela, né un interesse differenziato e qualificato azionabile in giudizio.

L’eccezione è manifestamente infondata, essendo del tutto evidente che la ricorrente trae la propria legittimazione (e anche il proprio interesse) al presente giudizio di ottemperanza dalla qualità di ricorrente vittoriosa nel giudizio di cognizione, quale partecipante alla procedura di affidamento di che trattasi che ha fatto valere il proprio interesse strumentale alla rinnovazione della gara, posizione che secondo le norme processuali è assolutamente idonea e sufficiente a consentirle di agire per l’ottemperanza al decisum giudiziale, in via autonoma e indipendente rispetto alla veste di gestore uscente del servizio.

10.3. Infine, va riesaminata – come sopra anticipato – in diversa prospettiva la questione della natura non provvedimentale dell’atto di So.Re.Sa. di cui nel ricorso è chiesto dichiararsi la nullità, ai fini di un’ipotetica declaratoria di inammissibilità non involgente questioni di giurisdizione, ma afferente alla configurabilità o meno nella specie di un’attività provvedimentale lesiva della posizione giuridica (di ricorrente vittoriosa nel giudizio a quo ) di cui l’odierna ricorrente è titolare.

In questi termini l’eccezione risulta fondata, perché il tenore testuale della determinazione di So.Re.Sa. del 13 febbraio 2025 disvela inequivocamente che si tratta di una mera presa d’atto del provvedimento del Tribunale di OL che ha ritenuto ancora efficaci le convenzioni sottoscritte con gli originari aggiudicatari.

Più specificamente, la stazione appaltante dà atto di essersi trovata nella difficile situazione di avere due provvedimenti emessi da giudici diversi che giungono a conclusioni opposte in ordine alla perdurante efficacia delle convenzioni de quibus , e di aver ritenuto che l’ottemperanza contestuale di entrambi potesse essere assicurata, ferma restando l’indizione della nuova procedura di affidamento che costituisce esecuzione di quanto espressamente statuito nella sentenza n. 4701/2024, prendendo atto delle determinazioni del giudice civile e quindi mantenendo in essere le convenzioni stesse, salva la condizione risolutiva dell’esito del regolamento di giurisdizione avviato dalla stessa So.Re.Sa..

In accoglimento dell’eccezione in esame il ricorso va dunque dichiarato per questa parte inammissibile: fermi restando gli effetti che su tale atto potranno eventualmente prodursi all’esito della definizione del regolamento di giurisdizione proposto da So.Re.Sa. avverso la richiamata decisione del Tribunale di OL che, accogliendo il reclamo contro il precedente provvedimento reiettivo motivato anche con riferimento al difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ne costituisce, proprio per le ragioni che conducono al parziale accoglimento dell’eccezione in esame, l’unico presupposto logico-giuridico.

10.4. L’inammissibilità cui l’accoglimento di questa eccezione conduce è ovviamente limitata, in considerazione delle ragioni che la impongono, alla sola domanda di accertamento della nullità della ricordata determinazione del 13 febbraio 2025: ma non pregiudica l’ulteriore domanda di ottemperanza per chiarimenti ex articolo 112, comma 5, c.p.a., proposta in via gradata.

In relazione a tale domanda è pacifico che, nonostante le vicende intervenute a valle del giudicato (e richiamate in premessa), secondo il regime normativo dell’azione debba pronunciarsi il giudice che ha adottato la sentenza della cui esecuzione si discute.

Tale pronuncia non può però comunque estendersi, ad avviso del Collegio, al punto di dichiarare la nullità di un atto privo di valore provvedimentale: per tale ragione, che ha riguardo non già alla domanda di ottemperanza in quanto tale, ma ad un suo possibile esito, l’inammissibilità della richiesta di far dichiarare la nullità dell’atto che si assume lesivo del giudicato lascia comunque impregiudicato il criterio normativo di individuazione del giudice competente a rendere “ chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza ” (art. 112, comma 5, cod. proc. amm.), inequivocamente indicato nel “ giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta ” (art. 113, comma 1, stesso codice: con criterio poi declinato fra il giudice amministrativo di primo e di secondo grado).

11. Venendo all’esame della domanda di chiarimenti, occorre affrontare l’eccezione di inammissibilità sollevata da ME ES anche sotto questo profilo, nella memoria di data 3 maggio 2025, che richiama il diffuso indirizzo secondo cui il ricorso ex articolo 112, comma 5, c.p.a., volto ad ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza di una sentenza, è proponibile esclusivamente dalla parte soccombente nel giudizio di cognizione, atteso che la parte vittoriosa non ha necessità di tali chiarimenti e può agire direttamente con un ricorso per l’ottemperanza in caso di non esecuzione o di non corretta esecuzione (cfr. Cons. Stato, sez. II, 10 febbraio 2025, n. 1029; id., sez. IV, 5 aprile 2022, n. 2521).

11.1. Va anzitutto scrutinata l’ammissibilità dell’eccezione in esame, in relazione all’interesse della parte intimata a coltivarla.

Mentre con riguardo all’eccezione esaminata al precedente punto 10.3. l’interesse è chiaramente individuabile, mirando la parte ad evitare una pronuncia che rimuova un atto della stazione appaltante a sé favorevole, viceversa rispetto ad una pronuncia che solleciti il giudice dell’esecuzione a chiarire la portata e gli effetti del giudicato, e che non ha una funzione decisoria rispetto all’attribuzione del bene della vita, esso appare di più difficile individuazione: sia per le ragioni, già accennate, che ostano ad una sovrapposizione fra i profili di ammissibilità e quelli di merito del thema decidendum del presente giudizio; sia, soprattutto, perché può dubitarsi che vi sia un interesse meritevole di tutela di una qualsiasi delle parti ad impedire che il giudice che ha adottato la sentenza della cui esecuzione si discute renda chiarimenti in merito alla esecuzione della stessa conforme al giudicato (dovendosi al contrario presumere un interesse comune di tutti gli attori del processo, anche in un’ottica di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici, a che si realizzi un corretto rapporto di conformità fra quanto statuito e quanto poi realizzato in attuazione di tale statuizione, specie nel contesto di una fattispecie che comporta una riedizione del potere).

11.2. Può peraltro prescindersi da tale indagine in ragione dell’infondatezza, nel merito, dell’eccezione in esame.

Effettivamente VI non è parte soccombente nel giudizio di appello, ma anzi parte (formalmente) vittoriosa.

Tuttavia, l’eccezione deve essere respinta, atteso che nel caso di specie devono considerarsi i seguenti, peculiari elementi che connotano la fattispecie concreta.

VI, quale parte vittoriosa nel giudizio di cognizione, ha effettivamente introdotto un’azione di ottemperanza (tendente alla declaratoria di nullità di un atto esecutivo), e solo in via ulteriore ha chiesto chiarimenti sull’esecuzione ai sensi del citato articolo 112, comma 5, c.p.a.: tale rilievo è di per sé autosufficiente nel senso dell’infondatezza dell’eccezione in esame.

La declaratoria d’inammissibilità di tale domanda per ragioni attinenti al (solo) profilo della natura dell’atto evidentemente non implica l’inammissibilità dell’azione di ottemperanza rivolta all’affermazione dell’avvenuta caducazione delle convenzioni stipulate sul presupposto di provvedimenti annullati perché illegittimi (nel cui contesto la domanda di chiarimenti è sviluppata in via gradata).

11.3. In ogni caso, la richiesta di chiarimenti è stata sostanzialmente fatta propria anche dalla A.S.L. Salerno, e perfino dalla stessa So.Re.Sa. che pure si è opposta all’accoglimento della domanda principale (pagg. 12-13 della memoria del 31 marzo 2025), sicché di fatto il Collegio è investito di richiesta di chiarimenti anche dalle parti soccombenti.

ME ES invero contesta anche questo dato, ma in definitiva ciò che difetta è una formale domanda di chiarimenti di So.Re.Sa. notificata alle controparti.

Un simile rilievo, tuttavia, unito alla segnalata (e dirimente) circostanza della proposizione in via principale della domanda di ottemperanza a fronte della sostanziale inottemperanza (per le complesse e non comuni vicende richiamate in premessa) da parte della stazione appaltante della sentenza di appello, non ha però la forza, se non mediante un’esegesi formalistica delle norme sulla funzione del giudizio di ottemperanza (lesiva sia del diritto di difesa della parte interessata, che dell’interesse dell’Amministrazione alla corretta esecuzione della sentenza), di escludere nel caso di specie l’ammissibilità della domanda.

Quest’ultima infatti mira in via principale ad una forma di esecuzione della sentenza di appello il cui scrutinio presuppone comunque l’esatta perimetrazione del contenuto e degli effetti della stessa: sicché quand’anche ci si ancorasse al dato formale, dichiarando inammissibile la (sola) domanda di chiarimenti della parte vittoriosa, in ogni caso l’indagine implicata dalla domanda di esecuzione avrebbe medesimo contenuto ed oggetto.

11.4. Infine, il descritto susseguirsi delle vicende giurisdizionali successive alla pubblicazione della sentenza d’appello, e in particolare l’iniziativa di ME ES di rivolgersi al Tribunale delle Imprese e la riforma collegiale dell’originario provvedimento di quest’ultimo sostanzialmente declinatorio della giurisdizione, ha di fatto prodotto una situazione per cui in fase esecutiva si è rovesciata la qualificazione delle parti rispetto a quella formalmente riconducibile all’esito del giudizio di cognizione: soccombente essendo piuttosto (almeno per una parte) VI, che a seguito dell’ordinanza collegiale del Tribunale delle imprese di OL certat de damno vitando , laddove ME ES in fase esecutiva ha dimostrato di essere la parte che, fin qui con successo, certat de lucro captando .

Tale rilievo esclude pertanto che possa acriticamente applicarsi alla fattispecie dedotta la regola della soccombenza quale fattore legittimante la proposizione della domanda di chiarimenti.

11.5. Del resto la stessa giurisprudenza richiamata a sostegno dell’affermazione dell’esclusione della parte vittoriosa dalla legittimazione ad agire per chiarimenti, ad una attenta lettura delle argomentazioni a supporto della motivazione induce nella presente fattispecie a conclusioni opposte a quelle auspicate dall’eccezione in esame.

La sentenza della II Sezione di questo Consiglio di Stato n. 1029 del 2025 ha infatti condivisibilmente chiarito che il rimedio in esame “ non è neanche una domanda giudiziale diretta a chiedere un bene della vita ” (dal che i dubbi sull’interesse a paralizzarne l’esperimento mediante l’eccezione d’inammissibilità); e che esso “ non può trasformarsi in un mezzo utilizzabile dal soggetto vittorioso per anticipare e neutralizzare ipotetiche future erronee esecuzioni da parte del soccombente ”: il che qui non è, perché il soggetto vittorioso ritrae il proprio interesse non rispetto ad “ ipotetiche, future, erronee esecuzioni ” da parte del soccombente, ma al contrario da iniziative già intraprese e da esecuzioni già avvenute che hanno rovesciato, rispetto al dictum della sentenza d’appello della cui esecuzione si discute, l’assetto di interessi e la conseguente qualificazione della parte soccombente e di quella vittoriosa.

12. Tanto premesso, in merito alla domanda di chiarimenti deve osservarsi che la giurisprudenza consolidatasi in ordine al potere del giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto d’appalto ai sensi dell’articolo 122 c.p.a. e ai suoi rapporti con il giudizio di ottemperanza (ivi compresa l’ottemperanza di chiarimenti), consente di affermare che effettivamente la citata sentenza n. 4701/2024 ha comportato, quale conseguenza dell’annullamento integrale della procedura di gara a partire dalla sua lex specialis , la caducazione delle convenzioni medio tempore sottoscritte con le aggiudicatarie (sulla base dei provvedimenti poi dichiarati illegittimi), la cui permanenza in essere sarebbe peraltro ontologicamente incompatibile con l’obbligo di So.Re.Sa. espressamente affermato in sentenza di indire una nuova procedura selettiva con il medesimo oggetto.

12.1. Va anzitutto rilevato che la disciplina portata dagli artt. 121 e segg. del codice del processo amministrativo costituisce attuazione dell’art. 2 -quinquies della Direttiva 89/665/CEE del Consiglio dell’Unione europea, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.

Tale disciplina è preordinata a dare tutela al concorrente illegittimamente escluso o pretermesso sul terreno delle regole di validità, piuttosto che su quello delle regole di responsabilità.

In forza di essa, la regola generale è data dall’inefficacia del contratto, talora inderogabile in assoluto, talora derogabile: sicché se la sentenza che annulla gli atti della gara nulla specifica sul punto, deve ritenersi che in presenza di obbligo di rinnovazione della gara stessa si riespande la regola generale, per cui la stazione appaltante ha certamente il potere di rimuovere il contratto stipulato sulla base di atti illegittimi, se del caso modulandone gli effetti per ridurli o differirli in ragione della cura dell’interesse pubblico sotteso (ciò si evince in particolare del par. 1 del citato art. 2 -quinquies ).

Da ciò consegue che la regola è nel senso che all’annullamento di aggiudicazione segue automaticamente la invalidazione, a meno che l’organo indipendente (giudice) escluda in tutto o in parte la invalidazione.

Pertanto è necessaria una pronuncia giurisdizionale per escludere l’effetto automatico della invalidazione, non per affermarlo.

La stazione appaltante non può di sua iniziativa escludere la invalidazione del contratto, mentre è obbligata a invalidarlo se bando e aggiudicazione sono annullati e il giudice nulla abbia espressamente disposto sulla sorte del contratto.

I superiori princìpi sono pacifici nella giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato, a partire dalla sentenza n. 5500 del 2019 della V Sezione, che ha affermato tra l’altro che “ se è vero che gli articoli 121 e seguenti del codice del processo amministrativo riconoscono il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto al “giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva”, è pur vero che essi non possono essere letti come istitutivi di una sorta di riserva di cognizione, per la quale, solo il giudice investito della cognizione sugli atti di gara (id est. della domanda di annullamento dell’aggiudicazione) è competente a dichiarare l’inefficacia del contratto, con implicita esclusione della competenza in caso di proposizione di altra tipologia di azione (ad es. di azione esecutiva ovvero anche l’azione cautelare). (….) Se, a seguito dell’annullamento degli atti di gara, l’amministrazione resta inerte, così consentendo la prosecuzione del contratto con la parte illegittima aggiudicataria, l’operatore economico vincitore del giudizio non avrà conseguito alcun effetto utile dal giudicato di annullamento, salvo eventualmente spuntare il risarcimento del danno che, tuttavia, è rimedio sussidiario, attivabile per il solo caso di impossibile l’esecuzione in forma specifica della sentenza (….) . Annullata l’aggiudicazione – che ne è il presupposto – stabilire se il bene della vita riconosciuto dal giudicato di annullamento possa effettivamente – e non solo in via supposta dall’amministrazione –conciliarsi con il mantenimento in vita del contratto di appalto, è questione che attiene alla corretta conformazione al giudicato e, per questo, di natura, spettante al giudice dell’ottemperanza ”.

La contraria tesi, sostenuta dalla parte intimata nel presente giudizio anche mediante rinvio alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione 22 marzo 2017, n. 7295 (che parrebbe affermare l’esistenza di una riserva di giurisdizione ed escludere il potere della stazione appaltante di pronunciarsi sulla sorte del contratto), non risulta in realtà compatibile con i tratti testuali e funzionali della disciplina di cui al citato art. 2- quinquies .

Va peraltro osservato che la giurisprudenza delle Sezioni Unite formatasi in argomento (si veda anche Cass. civ., Sez. Unite, ord., 28 luglio 2021, n. 21651; id., ord. 5 giugno 2018, n. 14437: quest’ultima peraltro relativa alla diversa ipotesi di subentro del concorrente vittorioso) va contestualizzata, perché è resa su ricorsi che deducono l’eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo rispetto ad una pretesa competenza dell’Amministrazione nell’intervenire sul contratto.

Tale giurisprudenza motiva l’inesistenza del dedotto eccesso di potere giurisdizionale affermando l’inesistenza di un potere dell’Amministrazione: ma nell’ottica della esclusione di un potere esclusivo ed escludente, e non piuttosto nella prospettiva ricostruttiva che qui rileva, funzionale a garantire l’effettività della tutela disegnata dalla c.d. direttiva ricorsi.

A fronte di un annullamento giurisdizionale degli atti di gara senza espressa pronuncia sulla sorte del contratto, è pertanto dovere della stazione appaltante attivarsi, data l’esistenza del generale potere di autotutela e di quello specifico in materia di appalti (regolato, nel caso di specie, dal citato art. 108 del d. lgs. n. 50 del 2016); e, ove abbia dubbi, rivolgersi al giudice dell’ottemperanza.

Né si può ritenere che le direttive ricorsi creino una riserva di giurisdizione sulla sorte del contratto, escludendo ogni potere autonomo delle stazioni appaltanti, perché al contrario il par. 1 dell’art. 2 - quinquies prevede la opzione alternativa tra la privazione di effetti del contratto direttamente da parte di un organo di ricorso indipendente dalla stazione appaltante, e la privazione di effetti che sia la conseguenza della pronuncia di tale organo.

Quindi la privazione di effetti ben può essere disposta dalla stazione appaltante in esecuzione di una sentenza del giudice, e ciò che rileva e che l’azione amministrativa sia controllabile e sindacabile dal giudice, come avviene con il giudizio di ottemperanza.

Ferma restando, naturalmente, la già richiamata necessità di individuare le modalità di prosecuzione del servizio in attesa del perfezionamento della nuova gara, in relazione all’esigenza primaria di cura dell’interesse pubblico sotteso all’opera, alla fornitura o al servizio.

12.2. Tanto premesso, va quindi richiamato l’indirizzo secondo cui, nel caso in cui l’annullamento giurisdizionale travolga l’intera procedura di affidamento del contratto e non solo il provvedimento di aggiudicazione, comportando conseguentemente l’obbligo della stazione appaltante di rinnovare l’intera procedura, non occorre dichiarare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato, perché l’integrale annullamento della procedura di affidamento comporta anche l’automatico travolgimento del contratto medesimo, in quanto il potere del giudice di dichiarare l’inefficacia previsto dall’articolo 122 c.p.a. è strettamente connesso alla possibilità di subentro del ricorrente vittorioso, che nell’ipotesi qui in esame deve escludersi in radice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 589; id., 10 novembre 2022, n. 703; id., sez. III, 14 ottobre 2022, n. 8773).

12.3. Analogamente, deve aversi riguardo all’indirizzo secondo cui, nelle ipotesi di travolgimento automatico del contratto di cui ai precedenti punti 12.1. e 12.2. (che viene in considerazione nella presente fattispecie, ricorrendo tutte le condizioni da esso previste), è ben possibile che l’inefficacia del contratto di appalto sia dichiarata dal giudice dell’ottemperanza anche in riscontro a richiesta di chiarimenti ex articolo 112, comma 5, c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 589/2023, cit.; C.g.a.r.s., 1° aprile 2025, n. 230), trattandosi in definitiva di esplicitare quello che è un effetto già riveniente dalle statuizioni della sentenza resa all’esito del giudizio di cognizione.

In particolare, la citata sentenza n. 589/2023 ha chiarito, in applicazione dei richiamati princìpi, che “ Nel caso in cui l’annullamento giurisdizionale travolga l’intera procedura di affidamento del contratto, oltre al provvedimento di aggiudicazione, comportando conseguentemente l’obbligo per l’amministrazione soccombente di rinnovare l’intera procedura non vi è alcuna possibilità che il ricorrente si aggiudichi il contratto e quindi, secondo la norma codicistica, non occorre né dichiarare l’inefficacia del contratto né tantomeno disporre il subentro. L’integrale annullamento della procedura di affidamento comporta l’automatico travolgimento o caducazione anche del contratto stipulato con l’illegittimo aggiudicatario ”.

13. Con riferimento alla fattispecie concreta qui dedotta deve poi osservarsi, proprio in virtù dell’orientamento dianzi richiamato che ricollega all’integrale caducazione della procedura di gara l’automatico travolgimento del contratto di appalto, che l’affermazione nella presente sede di ottemperanza per cui effettivamente le convenzioni a suo tempo sottoscritte tra So.Re.Sa. e le originarie aggiudicatarie dovevano considerarsi inefficaci per effetto della sentenza n. 4701/2024 di questa Sezione, non travalica l’ambito del giudicato, costituendo – per l’appunto – mera esplicitazione di un effetto certamente già rientrante nel perimetro del decisum giudiziale.

Ne consegue che tale inefficacia è solo accertata con effetti meramente ricognitivi nel presente giudizio, decorrendo – con effetti costitutivi - già dal momento della pubblicazione della citata sentenza n. 4701/2024 (con tutto ciò che a tale dato consegue in punto di determinazioni della stazione appaltante).

Dunque si è al di fuori della fattispecie – tuttora oggetto di dibattito in dottrina e giurisprudenza - del c.d. giudicato a formazione progressiva, posto che l’inefficacia della convenzione originariamente ed illegittimamente stipulata fra So.Re.Sa. e ME ES rimonta alla sentenza che ha chiuso il giudizio di cognizione, e non alla presente decisione (il che priva peraltro di rilievo, per ragione ulteriore rispetto a quelle già indicate, molte delle questioni agitate dalla parte intimata, di cui si è dato conto in precedenza).

13.1. Inoltre alla superiore conclusione dell’avvenuta caducazione delle convenzioni stipulate sulla base di provvedimenti annullati perché illegittimi si perviene anche considerando l’interesse che il giudizio di cognizione ha inteso accertare e tutelare, avuto riguardo alla fattispecie concreta oggetto del giudizio.

La violazione delle norme imperative in materia di obbligatorio inserimento nei bandi di gara dei criteri ambientali minimi può essere infatti fatta valere, dagli operatori economici che abbiano interesse (strumentale) alla riedizione della gara, mediante ricorso avverso l’aggiudicazione della stessa (fatta salva l’ipotesi di illegittimità della legge di gara che impedisca la formulazione dell’offerta, nel qual caso l’impresa è onerata dell’immediata impugnazione del bando).

Riprendendo qui l’argomentazione già accennata nel respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da ME ES, è sufficiente in argomento ribadire la pacifica e consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in argomento, alla quale in questa sede si rinvia (oltre alla sentenza della cui esecuzione si tratta, vanno esemplificativamente segnalate le sentenze di questa Sezione n. 8873 del 2022, n. 2799 del 2023 e n. 10473 del 2024; nonché le sentenze della Sezione V n. 972 del 2021 e n. 6934 del 2022).

Né possono invocarsi in senso contrario le recenti sentenze della V Sezione n. 3411 e 3542 del 2025, perché, appunto, relative a fattispecie peculiari, dal momento che in esse si dà espressamente atto che i ricorsi introduttivi, ritenuti irricevibili, lamentavano in realtà una lesività consistente nell’impossibilità di formulare un’offerta consapevole.

Al contrario, quando l’operatore economico non lamenti una simile lesione, ma deduca l’illegittimità della procedura allo scopo di ottenere la ripetizione della gara, il suo interesse strumentale costituisce il portato della tutela introdotta dalla disposizione primaria (nel caso di specie, l’art. 34 del d. lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis in relazione alla fattispecie dedotta).

Come ricorda la giurisprudenza sopra richiamata, questo modello di tutela è risultato l’unico compatibile con i parametri costituzionali e comunitari regolanti la tutela dell’ambiente nella prospettiva dello sviluppo sostenibile, coniugando – nella logica del c.d. private enforcement del parametro comunitario - la tutela giurisdizionale dell’interesse pubblico alla sostenibilità ambientale con la tutela dell’interesse imprenditoriale alla ripetizione della gara secondo criteri conformi.

La tutela giurisdizionale del ridetto interesse strumentale realizza pertanto un modello processuale necessario perché possa dirsi effettivamente tutelata la protezione dell’interesse ambientale portata dalla disciplina del carattere c.d. mandatory dei criteri ambientali minimi: diversamente, in caso di mancato inserimento degli stessi da parte delle stazioni appaltanti, non vi sarebbe rimedio giurisdizionale ove si negasse tutela all’interesse strumentale.

13.2. Tanto premesso nel caso di specie l’inefficacia di un contratto stipulato sulla base di provvedimenti viziati irrimediabilmente dalla violazione della normativa ambientale sopra richiamata si impone a fortiori in ragione della particolare causa d’invalidità che vizia sia i provvedimenti che il sottostante contratto (che dai primi ripete il limite contenutistico).

È appena il caso di precisare poi, sul punto, che è estranea all’oggetto del presente giudizio la tutela, in quanto tale, dell’interesse delle parti alla gestione provvisoria del servizio nelle more dell’espletamento della nuova gara.

Sul punto è sufficiente richiamare quanto in precedenza chiarito in merito ai poteri della stazione appaltante successivamente ad un giudicato di annullamento degli atti di gara che comporti la riedizione della stessa e l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

14. Il Collegio è ben consapevole dell’esistenza del richiamato provvedimento del Tribunale Civile di OL che ha ritenuto che la sentenza di questo Consiglio di Stato della cui esecuzione si discute non avrebbe l’effetto sulle convenzioni qui invece rilevato, pronunciandosi in sede di riforma di un precedente provvedimento monocratico dello stesso Tribunale.

Quest’ultimo (ordinanza 22 luglio 2024) aveva invece in contrario affermato, a proposito della determinazione di So.Re.Sa. n. 146 dell’11 giugno 2024 (che in esecuzione della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 4701 del 2024 aveva risolto le convenzioni stipulate sulla base dei provvedimenti amministrativi propedeutici annullati da tale sentenza), che l’istituto della risoluzione contrattuale di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, della cui applicazione si controverte, nonostante il nomen iuris deve ritenersi una “ ipotesi di vera e propria autotutela pubblicistica, frutto di valutazione discrezionale e riconducibile al generale paradigma dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ”.

La rimozione del contratto, come correttamente colto da tale, originario provvedimento del Tribunale di OL (poi riformato in sede di reclamo), non è infatti riconducibile in tal caso a vicende negoziali, ma piuttosto alla fase genetica del vincolo negoziale, id est al procedimento di evidenza pubblica, e dunque alla causa del sottostante contratto: sicché una volta accertata con efficacia di giudicato l’illegittimità degli atti che abilitano l’Amministrazione a stipulare, la stessa Amministrazione, ove intervenga in autotutela sul contratto medio tempore stipulato, adotta una misura, esecutiva del giudicato, “ in cui non viene in gioco l’inadempimento delle obbligazioni previste dal contratto ”, sicché “ si è al di fuori dell’area dei rimedi fondati sulle clausole dello stesso ed incidenti su posizioni di diritto soggettivo dell’appaltatore ” (il che neutralizza l’opposta, e nel caso di specie inconferente, affermazione della difesa di ME ES a pag. 15 della memoria depositata il 1° aprile 2025, ed il richiamo ivi contenuto alla sentenza delle SS.UU. della Corte di cassazione n. 30580/2021, relativa – al contrario della fattispecie qui dedotta – a “ lite sul diritto soggettivo all’adempimento del contratto e non già sulla legittimità dell’esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione ”).

Tale provvedimento monocratico, ricostruendo correttamente il rapporto fra causa ed effetti, si poneva del resto in coerenza con quanto stabilito in materia dalla Sezioni Unite civili della Corte di cassazione: laddove hanno chiarito che “ l’indagine devoluta al giudice della giurisdizione è volta ad indagare, in concreto, se il contratto costituisca l’esito di un procedimento amministrativo e se l’annullamento in aututela si configuri o meno come mezzo necessario per porre rimedio, ex post ed ex tunc, a vizi di legittimità di atti procedimentali prodromici - i.e. a volgere l’indagine sulla “causa concreta” dell’atto amministrativo, non dissimilmente, mutatis mutandis, da quanto richiesto al giudice civile con riguardo alla causa del negozio (Cass. 10490/2006) per predicarne la eventuale esistenza o nullità ” (ordinanza n. 23600 del 2017).

Viceversa l’ordinanza del Tribunale di OL adottata in sede di reclamo argomenta la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in materia di provvedimenti ex art. 108 cit. sulla base di giurisprudenza del giudice del riparto (“ Cass. Civ. sez. un. 29425/2008; Cass. Civ. sez. un. 6068/2009 ”) anteriore rispetto all’entrata in vigore di tale disposizione e dunque dell’istituto da essa previsto.

15. Date le superiori argomentazioni dell’originario provvedimento cautelare civile, che ad avviso del Collegio avevano correttamente posto le coordinate anche sul piano del riparto di giurisdizione in merito alla fase di esecuzione della sentenza in questione, va comunque precisato che la presente decisione non interferisce – contrariamente a quanto dedotto da ME ES - sul piano degli effetti con la successiva e contraria pronuncia del medesimo Tribunale (peraltro impugnata, come detto, con regolamento di giurisdizione da So.Re.Sa).

Questo Consiglio di Stato è infatti chiamato in questa sede unicamente ad esprimersi sugli effetti – controversi fra le parti - della propria precedente decisione resa all’esito del giudizio di appello: nel senso, sopra riportato (della ricognizione dell’avvenuta declaratoria di inefficacia del contratto), sostanzialmente obbligato in considerazione della convergenza di tutti i formanti nella direzione che si è indicata.

Il che lascia aperte le plurime questioni pendenti in punto di riparto di giurisdizione, nonché gli ulteriori giudizi pendenti pure relativi ad atti esecutivi della sentenza n. 4701/2024, che saranno definite nelle competenti sedi: senza peraltro che nella presente sede si possa ragionevolmente porre in discussione il potere inequivocamente attribuito dal richiamato art. 113, comma 1, cod. proc. amm. in relazione al contenuto ed agli effetti della sentenza d’appello.

Né, come precisato, la presente sentenza comporta effetto alcuno sulla nota di So.Re.Sa. adottata in esecuzione della ridetta pronuncia del Tribunale di OL.

Pertanto anche per tali ragioni risultano infondate – come già rilevato - anche le eccezioni di “ carenza di legittimazione ” e di “ carenza di interesse ” di VI, che agirebbe spinta dall’interesse alla proroga del servizio, sollevate da ME ES alle pagine da 17 a 20 della memoria depositata il 1° aprile 2025: le eccezioni sovrappongono infatti arbitrariamente due piani disomogenei, posto che l’odierna ricorrente nulla ha domandato circa tale profilo, e che l’unica domanda indirettamente ad esso riconducibile è stata dichiarata inammissibile.

Oggetto del giudizio è, come detto, unicamente l’individuazione dell’esatta portata del giudicato di annullamento al fine della sua corretta esecuzione: ed il pur singolare intreccio di contenziosi non può evidentemente avere l’effetto di paralizzare l’esercizio del potere giurisdizionale relativo all’ottemperanza di una decisione, sol perché su tale profilo si è espresso in senso contrario (peraltro al solo fine di regolare un segmento invero circoscritto della materia del contendere, relativo all’interesse a continuare a gestire il servizio in proroga) il giudice civile, secondo un criterio di mera priorità cronologica che però non trova riscontro sul piano normativo.

16. Va dunque respinta la richiesta di rimessione all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, formulata da ME ES nella memoria depositata il 3 maggio 2025, dal momento che sulle tre questioni di diritto ivi indicate non sussiste un serio contrasto di giurisprudenza: semmai, vi è una non copiosissima – ma concorde - giurisprudenza sui profili specifici implicati dalla presente fattispecie, sopra richiamata, laddove la giurisprudenza invocata da ME ES – come segnalato - è per lo più afferente a casi non sovrapponibili a quello che qui occupa.

Per quanto invece riguarda i profili inerenti la giurisdizione, come detto essi saranno definiti dai ricorsi già pendenti (per iniziativa – su aspetti differenti - di ME ES e di So.Re.Sa.) dinanzi alle SS.UU. della Corte di cassazione.

17. Sulla base delle considerazioni fin qui svolte il ricorso per ottemperanza deve essere dichiarato in parte inammissibile, mentre per il resto i chiarimenti vanno resi nel senso sopra riportato.

In ragione di tale esito, e fatto salvo l’esercizio dei poteri della stazione appaltante sopra indicati, allo stato non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda tendente alla nomina di un Commissario ad acta .

In considerazione dell’accoglimento solo parziale del ricorso, le spese del presente giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), dichiara il ricorso per ottemperanza in parte inammissibile, e per il resto rende i chiarimenti nei sensi di cui in motivazione.

Compensa le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Roberto Prossomariti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO