Pubblicato il 07/04/2025

N. 02946/2025REG.PROV.COLL.

N. 03794/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3794 del 2023, proposto dalla società Progetto Gestione Bacino Bari 5 s.r.l., nella persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e con domicilio eletto in Roma, via Poli 29, presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania.

contro

l’Agenzia territoriale della Regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti- AGER Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cantobelli, Marco Lancieri e Luca Vergine, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
i Comuni di Cellamare e di Conversano, non costituiti in giudizio.

della sentenza del T.a.r. Puglia, sede di Bari, sez. I, 8 marzo 2023 n. 451, che ha respinto il ricorso n.965/2018 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto per l’annullamento dei seguenti provvedimenti del Direttore generale dell’AGER Puglia- Agenzia territoriale della Regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti:

(ricorso principale)

a) del decreto 14 maggio 2019 n.41, conosciuto in data imprecisata, con cui esso ha determinato la tariffa di conferimento dei rifiuti presso l’impianto di conferimento e trattamento gestito dalla Progetto Gestione Bacino Bari 5 S.r.l. in Comune di Conversano per gli anni dal 2013 al 2019;

(motivi aggiunti)

b) del decreto 29 ottobre 2019 n.99, conosciuto in data imprecisata, con cui esso ha determinato la quota di tariffa per il ristoro ambientale in favore del Comune di Conversano per gli anni dal 2013 al 2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della AGER Puglia;

visti gli atti tutti di causa;

udito il relatore dott. Maurizio Santise alla pubblica udienza del giorno 13 febbraio 2025;

uditi, altresì, i difensori delle parti;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La Progetto Gestione Bacino Bari 5 s.r.l. gestisce, a seguito di aggiudicazione pubblica e conseguente contratto formalizzato con n. rep. 11461 del 28.5.2012, l’impianto complesso, a servizio del bacino BA/5, ubicato nel comune di Conversano, per il conferimento e trattamento dei rifiuti urbani, costituito da un lato dalla linea di biostabilizzazione, dall’altro dalla discarica di servizio/soccorso, il tutto funzionale alla produzione di CDR (combustibile derivato da rifiuti).

A partire dal 2013, in conseguenza di provvedimenti dell’autorità giudiziaria penale, è stato inibito il conferimento dei rifiuti nella discarica di servizio/soccorso annessa all’impianto, sicchè è rimasto operativo solo il trattamento di biostabilizzazione, mentre lo smaltimento degli scarti di lavorazione è stato delocalizzato.

Sin dal 2016 la società ha chiesto l’aggiornamento e la rideterminazione della tariffa di conferimento presso il suo impianto.

Non avendo ricevuto riscontro alle reiterate istanze, ha instaurato un contenzioso conclusosi con la sentenza del T.a.r. per la Puglia, sede di Bari, n.984 del 2018, confermata da questo Consiglio di Stato, con sentenza n.7257 del 2018, che ha ordinato all’GE di procedere all’aggiornamento

delle tariffe, come da istanze della società. L’GE, con decreto n. 41 del 14 maggio 2019, ha proceduto a rideterminare, ai sensi dell’art. 6 del predetto contratto, la tariffa di conferimento

all’impianto per gli anni dal 2013 al 2019.

2. La Progetto Gestione Bacino Bari 5 s.r.l. ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento innanzi al T.a.r. per la Puglia che, con sentenza n. 451 del 2023, ha respinto il ricorso.

Con atto di appello tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e regolarmente depositato nella Segreteria del Consiglio di Stato, la Progetto Gestione Bacino Bari 5 s.r.l. ha impugnato la predetta sentenza deducendo i seguenti motivi di appello:

Violazione dell’accordo tra gestore e regione puglia del 14/11/2013 - violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del d.lgs. 36/2003 – violazione e falsa applicazione dell’art. 238, commi 1 e 4, del d.lgs. 152/2006 – violazione del principio del full cost recovery - violazione e

falsa applicazione dell’art. 117 del d.lgs. 267/2000 – violazione dei principi contenuti nella sentenza del consiglio di stato n. 7257/2018 – sviamento .

GE si è costituita regolarmente in giudizio, contestando l’avverso appello e chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. In via preliminare vanno respinte le eccezioni di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse e di inammissibilità dell’appello per illegittima modifica della domanda originaria contenuta nel ricorso di primo grado.

3.1. Quanto alla prima eccezione, la sopravvenuta adozione da parte di GE del decreto n. 10 del 10.01.2024, con il quale sono state determinate le tariffe di conferimento per gli anni dal 2020 al

2023, non è idonea a far venir meno l’interesse ad agire dell’odierna appellante, in quanto il provvedimento sopravvenuto riguarda un periodo (2020-2023) diverso da quello oggetto del presente giudizio, avente ad oggetto la determinazione tariffaria relativa al periodo 2013-2019.

3.2. Né parte appellante ha proceduto ad una non consentita modifica della domanda in sede di appello, perché si è limitata a contestare la sentenza del T.a.r. nella parte in cui non ha riconosciuto i costi efficienti sostenuti che rientravano, a ben vedere, già nel perimetro del ricorso di primo grado.

4. Tanto chiarito, con unico articolato motivo di doglianza l’appellante in sostanza contesta la sentenza che avrebbe considerato legittima la rideterminazione della tariffa effettuata da GE nonostante quest’ultima avesse espunto delle voci che invece avrebbe dovuto considerare e comunque avrebbe violato il principio della necessaria copertura dei costi, previsto dall’art. 15 del d.lgs. n. 36 del 2003. Inoltre la delibera GE sarebbe stata adottata in violazione dell’intesa

verbalizzata nel protocollo del 14 novembre 2013.

4.1. Partendo da quest’ultima doglianza, rileva il Collegio che il citato protocollo di intesa, come ben chiarito dal T.a.r., non può incidere sulle determinazioni dell’GE che non ha preso parte al citato accordo e nei cui confronti, dunque, l’accordo non è idoneo a produrre effetti in virtù del principio previsto dall’art. 1372 c.c. (secondo cui il contratto ha effetto di legge solo tra le parti), applicabile anche agli accordi pubblici in virtù del richiamo operato dall’art. 11, comma 2, l. n. 241 del 1990 (“si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”).

4.2. Su altro versante, GE è l’unico soggetto competente a procedere alla determinazione tariffaria, come emerge dall’art. 9, comma VII, lett. a) della legge regionale n. 24 del 2012, che tra i compiti dell’Agenzia indica, in particolare, quello di “determina(re) le tariffe per l'erogazione dei servizi di competenza, in conformità alla disciplina statale, conformandole a principi di contenimento e agli eventuali criteri generali fissati dalle autorità nazionali di regolazione settoriale”.

Ne consegue che il protocollo del 14 novembre 2013 non può vincolare GE indipendentemente dalla circostanza, contestata peraltro dell’appellante, dell’avvenuta deroga al costo del trasporto.

4.3. In via ancora preliminare, va anche precisato che il provvedimento impugnato non è stato emesso in violazione della sentenza del T.a.r. per la Puglia, sede di Bari, n. 984 del 2018 (confermata da questo Consiglio di Stato, con sentenza n.7257 del 2018), che ha condannato GE ad emettere il provvedimento di aggiornamento delle tariffe, cosa che GE ha regolarmente fatto.

5. Fatta tale necessaria premessa, ritiene il Collegio che l’appello sia infondato perché, come correttamente affermato dal giudice di primo grado, non vi è un principio di integrale copertura dei costi, come già chiarito da questa Sezione con sentenza del Consiglio di Stato del 21 gennaio 2021 n. 750, e 6 dicembre 2024 n. 9788.

5.1. In particolare, in giudizi analoghi che hanno visto come parte anche GE, questo Consiglio di Stato ha affermato che “il servizio rifiuti corrisponde ad un monopolio naturale, ovvero ad un’attività che per le sue caratteristiche intrinseche non si presta ad essere gestita da più operatori in concorrenza fra loro; caratteristica del monopolio è poi la sua relativa inefficienza rispetto ai sistemi concorrenziali, nel senso che l’attività gestita da un privato in monopolio, rispetto ad una situazione di concorrenza, porta sul mercato un quantitativo inferiore di prodotto ad un prezzo superiore; la differenza fra il prezzo di monopolio e quello di concorrenza genera poi la ben nota rendita monopolistica, di cui l’operatore privato si appropria nei confronti della collettività dei propri clienti. 4.6 Per rimediare a tale inefficienza di sistema, il nostro ordinamento segue un metodo ben noto alla scienza economica, ovvero configura il servizio rifiuti, al pari degli altri cui si è accennato, come servizio pubblico, gestito da un’autorità amministrativa, che come tale non riscuote profitti, ma si limita a far recuperare i costi, eliminando il profitto di monopolio. Il ruolo dell’autorità pubblica in tal senso non è poi soltanto passivo, nel senso che essa non si limita a prender atto, se pure col solo intento di farli ripagare, dei costi esistenti, ma agisce positivamente, con l’intento di contenere i costi stessi, e i conseguenti prezzi per l’utenza, e di far recuperare produttività al sistema, non trascurando però i necessari investimenti. 4.7 In concreto, ciò avviene garantendo al gestore del servizio un ammontare predeterminato massimo di ricavi, pari al massimo importo di TARI esigibile, che comprende, con sufficiente approssimazione, i costi del servizio vero e proprio, i costi di uso del capitale, la remunerazione del capitale stesso e gli ammortamenti. Si tratta però di costi definibili come costi standard, nel senso che al gestore non è consentito di traslare puramente e semplicemente i costi di volta in volta da lui in concreto sopportati sull’utenza: al recupero di questi costi è imposto un limite, allo scopo di spingere verso una maggiore efficienza. 4.8 Sempre in concreto, l’applicazione dei costi standard può essere diretta, nel senso che nel momento in cui si tratti di determinare, anticipatamente per un dato anno, la tariffa dovuta l’autorità di regolazione può non riconoscere un dato costo esposto dal gestore e quindi non tenerne conto. Può però anche essere indiretta, nel momento in cui a fronte di una tariffa già determinata e applicata per un certo tempo, l’autorità non approvi uno o più dei costi di cui si è tenuto conto per determinarla, sia pure a titolo provvisorio. In questo caso, verrà imposto un conguaglio.” (cfr., Cons. Stato n. 9788 del 2024 cit.).

5.2. Peraltro, con la sentenza n. 750 del 2021, questa Sezione, pronunciandosi in relazione ad una controversia mossa da Progetto Ambiente Bacino Lecce Due e GE con riguardo alla determinazione della tariffa per il conferimento dei rifiuti, e in relazione a censure sostanzialmente sovrapponibili a quelle del presente giudizio, ha evidenziato che “è proprio il diritto dell’Unione Europea (art. 15 della direttiva 2006/12/CE, siccome interpretata da Corte di giustizi UE, 16 luglio 2009, C- 254/08, e art.15 della direttiva 2008/98/CE siccome interpretata dalla medesima Corte, 18 dicembre 2014, C- 551/13) a stabilire che “in assenza di disposizioni del diritto dell’Unione che impongano agli Stati membri un metodo preciso quanto al finanziamento del costo della gestione dei rifiuti, detto finanziamento può, a scelta dello Stato membro interessato, essere indifferentemente assicurato mediante una tassa, un canone o qualsiasi altra modalità e che una normativa nazionale la quale preveda, ai fini del finanziamento della gestione di un tale sistema, ad esempio, una tassa calcolata in base ad una stima del volume dei rifiuti generato e non al quantitativo di rifiuti effettivamente prodotto e conferito”. Una determinazione incentrata su tali criteri, quindi, non potrebbe essere considerata contrastante con il diritto dell’Unione Europea, né con il diritto nazionale, che dal primo mutua il proprio assetto normativo. Ciò che giova maggiormente precisare, però, è che dai considerando 55 e segg. della prima decisione citata, e 47 e 48 della seconda sentenza richiamata, emerge che le autorità nazionali competenti in materia dispongono di un ampio margine di discrezionalità per la determinazione delle modalità di calcolo della tassa sulla raccolta dei rifiuti, con l’unico limite che “la tassa così stabilita non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito.”. Contrariamente a quanto sostenuto dalla originaria parte ricorrente, quindi, non sussiste alcun obbligo di perfetta simmetria intercorrente tra il volume dei rifiuti prodotti e l’entità della tassa, ma ciò che è necessario è che non ci si trovi al cospetto di importi determinati in misura abnorme rispetto all’entità dei rifiuti prodotti”. Se gli argomenti riportati sono validi per i criteri di determinazione del finanziamento del costo del conferimento tra Comuni e Regione, analogo discorso può essere applicato con riguardo al caso in questione, per cui il principio di copertura dei costi per il recupero e lo smaltimento dev’essere inteso in modo tendenziale proprio in relazione ai richiamati arresti della CGUE, giudice deputato alla interpretazione delle norme euro unitarie”.

5.3. Da quanto esposto deriva, dunque, che la necessaria copertura dei costi, richiamata da questo Consiglio di Stato n. 7257 del 2018, va inteso in senso tendenziale, perché nessun principio di integrale copertura dei costi è desumibile dalla normativa interna e tanto meno dall’unione europea.

Sul punto, peraltro, anche l’appellante sembra concordare, in quanto ha evidenziato che non avrebbe chiesto il rimborso di tutti i costi sostenuti ma solo dei costi efficienti.

6. Sotto questo profilo, però, la sentenza del T.a.r. è immune dalle censure mosse dall’appellante perché l’aumento dei costi dell’operatore a seguito della perdita di una parte del proprio impianto, non rappresenta di certo una dimostrazione di efficienza di cui l’ente gestore deve farsi carico riconoscendola in tariffa.

Inoltre, questo Consiglio di Stato, proprio nella sentenza n. 7257 del 2018, richiamata da parte appellante a proprio favore, ha chiarito che “l’adeguamento della tariffa avente fonte di rango normativo implica apprezzamenti discrezionali di carattere autoritativo” che sono assoggettati a principi di contenimento, ai sensi dell’art. 9, comma 7, lett. a), L.R. n. 24-2012.

In questo senso, dunque, tutte le riduzioni di tariffe effettuate da GE sono legittime.

6.1. Va, peraltro, chiarito che correttamente l’amministrazione non ha riconosciuto le pretese patrimoniali che la stessa società ha imputato nel piano economico finanziario esclusivamente alla gestione della discarica e non all’impianto di biostabilizzazione (come ad esempio, le voci trattamento percolato”, analisi, monitoraggi e campionamenti, ammortamento migliorie varie, compattatore").

In virtù del principio di autoresponsabilità, ben richiamato dal T.a.r., non può l’appellante pretendere che l’amministrazione avrebbe dovuto valutare in concreto i costi sostenuti, perché tali voci sarebbero state indicate solo “per semplicità, nel PEF allegato all’offerta alla sola discarica, sono in realtà ricomprese tutte le voci relative allo smaltimento dei liquidi prodotti dall’impianto”.

GE non poteva quindi che attenersi alle indicazioni contenute nel PEF.

7. Secondo parte appellante, GE avrebbe, in particolare, determinato la tariffa “senza compiere alcuna reale indagine di mercato e senza verificare e dimostrare che i costi stralciati non fossero necessari per il servizio, o che potessero essere evitati o ridotti con una gestione efficiente”.

La doglianza di parte appellante, tuttavia, ribalta l’onere della prova, perché è l’appellante, in virtù anche del principio di vicinanza della prova, che avrebbe dovuto provare in maniera peraltro rigorosa quali erano i costi efficienti suscettibili di essere rimborsati.

Sul punto, peraltro, questa Sezione ha già chiarito, su una questione sovrapponibile a quella odierna, che “…la parte ricorrente deve fornire la prova in merito al fatto che dall’omessa previsione dei citati maggiori oneri deriverebbe il mancato rispetto del principio di tendenziale copertura dei costi con la conseguenziale insolvenza; invero, tale circostanziato onere grava sulla parte richiedente. In altri termini, “…la società appellante, come dianzi evidenziato, non ha in alcun modo provato che l’aggiornamento della tariffa che le è stato riconosciuto con i provvedimenti impugnati determini il mancato rispetto del principio del full recovery” (così, Cons. di Stato, sez. IV, 25 gennaio 2021 n. 750).

8. Ciò premesso, e acclarata la legittimità dei provvedimenti impugnati che hanno proceduto ad una legittima e ragionevole riduzione della tariffa in seguito alla chiusura della discarica, è utile passare in rassegna le singole voci di costo contestate da parte appellante al fine di dimostrare che, contrariamente a quanto sostenuto da quest’ultima, non si tratta, in ogni caso, di “costi efficienti” che GE avrebbe dovuto rimborsare.

9. Parte appellante evidenzia che GE, per effetto della chiusura della discarica nel 2013, ha stabilito che la quota parte della tariffa relativa ai costi di gestione deve essere ridotta (a partire dal 1 marzo 2013) da €/ton 71,58 ad €/ton 49,93, in difformità al precedente accordo tra gestore e Regione Puglia del novembre 2013, con il quale quella voce della tariffa era stata portata, per le medesime ragioni, da €/ton 71,58 ad €/ton 55,18. GE avrebbe disposto questa modifica in riduzione, senza alcun contraddittorio con il gestore (motivo di appello indicato al punto 2.2. dell’atto di appello).

Tale doglianza è poi riproposta con declinazioni diverse e in relazione a diverse voci di costo anche in relazione ad altre voci.

9.1. Ritiene il Collegio che la riduzione dei costi per effetto della chiusura della discarica, come già detto, sia del tutto ragionevole e giustificata, non rappresentando un costo efficiente quello comunque collegato ad un impianto chiuso per ragioni che in qualche modo sono pur sempre riconducibili all’appellante.

9.2. Inoltre, la doglianza della mancanza di contraddittorio, riportata peraltro in varie parti dell’appello, doglianza che, contrariamente a quanto contestato dall’amministrazione, era già contenuta nel ricorso di primo grado, è, comunque, infondata.

L’appellante contesta solo genericamente la mancanza di contraddittorio, peraltro, smentita, come rileva il T.a.r, dagli sviluppi procedimentali che dimostrano un coinvolgimento della stessa società nel processo di determinazione della tariffa. Tanto emerge, ad esempio, dalla nota di GE n. 863 del 4.2.2019, in cui si sollecita effettivamente il contraddittorio con l’odierna appellante (“Per ciò che invece attiene alla determinazione della tariffa per gli anni pregressi, ai fini di una verifica, in contraddittorio con il Gestore, della documentazione dallo stesso inviata in data 31 gennaio u.s., si convoca apposito tavolo tecnico per il giorno 5 febbraio p.v. alle ore 15,00 presso la sede dell'AGER”). Anche in relazione alla voce relativa al costo del servizio di trasporto, lo stesso appellante dà atto di una riunione tra il gestore e GE volto alla determinazione della relativa voce (pag. 24 dell’appello).

Peraltro, la lesione del contraddittorio, oltre ad essere formulata in maniera generica, e anche infondata nel merito perché parte appellante non ha evidenziato quale apporto avrebbe dato e come avrebbe potuto cambiare la determinazione di Agec dopo il suo eventuale coinvolgimento.

Il provvedimento di GE di determinazione della tariffa è, infatti, immune dalle censure formulate dall’appellante come si procede ad evidenziare.

9.3. In relazione alla voce “ammortamento impianto esistente” o alla quota relativa agli oneri finanziari dell’investimento, le doglianze di parte appellante risultano infondate perché GE ha chiarito che le quote di ammortamento per l’impianto non funzionante potranno essere riconosciute al gestore nel momento in cui verrà riattivata la discarica”. Non rileva sotto questo profilo la circostanza che la società ha pagato al gestore uscente una somma considerevole per rilevare un impianto di titolarità pubblica, che non può esercitare per cause ad esso non

imputabili, con conseguente impossibilità di recuperare il corrispondente costo di investimento, perché tali doglianze, in considerazione della chiusura della discarica, non possono comportare una ricomprensione della voce in tariffa, ma eventualmente, e sussistendone i presupposti, possono essere attivate altre forme di tutela.

In ogni caso non è escluso che GE possa rimborsare integralmente tale costo nel momento in cui verrà riattivata la discarica.

Inoltre, è certamente condivisibile la precisazione che i Comuni non possono pagare un doppio ammortamento, ossia uno all'impianto di Conversano per un servizio di cui non usufruiscono (discarica) ed uno all'impianto di discarica alternativo individuato.

9.4. In relazione alla contestazione sul costo del servizio di trasporto, ritiene il Collegio che le valutazioni del Ta.r. siano immuni dalle censure dedotte da parte appellante, in quanto GE ha dimostrato che è possibile svolgere il servizio di trasposto a costi sensibilmente inferiori a quelli richiesti dal gestore, anche se il preventivo prodotto è sottoposto a condizioni. Parte appellante ha, peraltro, solo argomentato e non dimostrato che le condizioni indicate in preventivo non sarebbero concretamente realizzabili. Anche la circostanza che il costo sostenuto da parte appellante per il servizio di trasporto è superiore a quello indicato in tariffa non rileva perché non può essere escluso che tale risultato sia frutto di una gestione inefficiente di parte appellante.

9.5. In relazione poi allo stralcio dell’utile sulla quota degli extra costi per il conferimento in discarica esterna, evidenzia l’appellante che la scelta di GE “non è ammissibile poiché incide arbitrariamente su una componente essenziale dell’offerta e si pone in frontale contrasto con il

disposto dell’art. 117 del D.Lgs. 267/2000, ai sensi del quale la tariffa deve garantire: “l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di

mercato”.

Ritiene il collegio che il gestore non può invocare la sopra citata normativa perché nel suo complesso l’attività svolta è certamente adeguatamente rimunerata, anche in considerazione del principio di contenimento della spesa, richiamato dall’art. 9, comma 7, lett. a), legge Regione Puglia n. 24 del 2012.

Non può, tuttavia, il gestore dolersi dello stralcio della voce dell’utile sui costi sopravvenuti, perché applicare l’utile in percentuale su costi sopravvenuti si tradurrebbe – in primo luogo- in una sostanziale modifica dell’offerta economica, contraria alla par condicio dei partecipanti alla

gara ed al principio di immodificabilità di quest’ultima. Il disconoscimento di tale voce ben può rientrare nell’alea contrattuale, se l’utile è comunque tratto dall’impresa dal complessivo svolgimento del servizio.

L’appello va, pertanto, respinto.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maurizio Santise	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO