Pubblicato il 08/01/2025

N. 00121/2025REG.PROV.COLL.

N. 05742/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5742 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG 99302551AA da
Iudec S.r.l., in proprio e quale mandataria Rti con Consorzio Stabile Costruendo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Agostino Conforti, Giuseppe Leporace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Centrale Unica di Committenza c/o Unione Comuni Montedoro, non costituiti in giudizio;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Comune di Modugno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Cristina Carlucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

De CI Cos.E.Ma. Verde S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Giovanni La Fauci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 00422/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Interno, De CI Cos.E.Ma. Verde S.r.l. e Comune di Modugno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2024 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Conforti, Leporace, Carlucci e La Fauci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su un appalto PNRR per la conversione e riqualificazione di un’area da cava a parco pubblico.

Venivano a tal fine richieste due categorie di lavori: OG13 (lavori di ingegneria, categoria prevalente) e OS12 (reti paramassi, categoria scorporabile ma a qualificazione obbligatoria).

L’RTI aggiudicatario (mandataria De CIe e mandante Euphorbia) possedeva nel complesso solo la OG13 e dunque dichiarava di voler subappaltare le opere rientranti nella categoria OS12.

La seconda classificata EC impugnava l’aggiudicazione in quanto le qualificazioni possedute dalle due imprese del raggruppamento primo classificato (De CI mandataria), pur rientranti nella suddetta categoria OG13 si riferivano, tuttavia, ad un importo che non riusciva a coprire l’intero importo di gara (quello ossia che somma le due categorie di lavori richiesti, ingegneria naturale OG13 e rete paramassi OS12).

2. Il TAR Bari rigettava il ricorso in quanto la normativa sugli appalti pubblici non impone che l’operatore economico, il quale sia in possesso della categoria di lavori prevalente ed il quale debba comunque ricorrere al subappalto necessario per lavorazioni in cui è richiesta la qualificazione obbligatoria, debba poi possedere anche una qualificazione idonea a coprire “l’intero importo dei lavori”.

3. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per erroneità nella parte in cui non sarebbe stata considerata la violazione dell’art. 92 del DPR n. 207 del 2010 nonché dell’art. 12 del decreto-legge n. 47 del 2014. In particolare il giudice di primo grado non avrebbe tenuto conto che, in caso di ricorso al subappalto necessario, ossia nell’ipotesi in cui l’operatore economico risulti in possesso della sola categoria prevalente e non anche della qualificazione obbligatoria, lo stesso operatore debba comunque essere in possesso di una qualificazione (per la categoria prevalente) che in termini economici riesca a coprire l’importo totali dei lavori, ossia la somma di quelli da eseguire nella categoria prevalente e di quelli da eseguire nella categoria scorporabile ma a qualificazione obbligatoria (dunque necessariamente da subappaltare). In altre parole, l’aggiudicatario raggruppamento De CI non sarebbe “titolare di qualificazione Soa nella Categoria prevalente OG13 per un importo sufficiente a coprire anche l’importo delle lavorazioni della Categoria scorporabile OS12B, a prescindere ed indipendentemente dalla effettuata dichiarazione di voler subappaltare tutte le lavorazioni appartenenti alla categoria a qualificazione obbligatoria OS12B” (pag. 12 atto di appello introduttivo). Veniva infine riproposta la richiesta di risarcimento in forma specifica o, in alternativa, per equivalente;

4. Si costituivano in giudizio il Comune di Modugno e la controinteressata De CI per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti formeranno oggetto di specifica trattazione. La De CI proponeva altresì appello incidentale per le seguenti ragioni:

4.1. Nullità del contratto di avvalimento tra la EC e la mandante Consorsio Stabile Costruendo, in relazione al requisito di qualificazione OG13, per assenza di requisiti essenziali relativi a fatturato, mezzi e risorse idonee;

4.2. Nullità del medesimo contratto di avvalimento in quanto di carattere incerto e condizionato;

4.3. Violazione art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016 in quanto il raggruppamento EC non avrebbe dichiarato due pregresse risoluzioni contrattuali.

Resistevano avverso tale appello incidentale sia EC, sia il Comune di Modugno.

5. Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2024 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso, con l’unico motivo di appello lamenta la difesa di parte appellante che l’aggiudicatario raggruppamento De CI non sarebbe “titolare di qualificazione Soa nella Categoria prevalente OG13 per un importo sufficiente a coprire anche l’importo delle lavorazioni della Categoria scorporabile OS12B, a prescindere ed indipendentemente dalla effettuata dichiarazione di voler subappaltare tutte le lavorazioni appartenenti alla categoria a qualificazione obbligatoria OS12B” (pag. 12 atto di appello introduttivo). Osserva al riguardo il collegio che:

6.1. Come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado, in tema di qualificazione nei lavori pubblici il principio generale è quello per cui l’operatore economico può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti nella categoria prevalente con l’unica precisazione che, nel caso in cui le eventuali categorie scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle a “qualificazione obbligatoria”, è necessario subappaltare queste ultime ad una impresa specificamente qualificata;

6.2. Si riporta per comodità espositiva il testo della disposizione di semplificazione di cui all’art. 12, comma 2, del decreto-legge n. 47 del 2014:

“a) l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni” ;

6.3. Si osserva sin da subito come il DM n. 248 del 2016 abbia incluso in tale elencazione di qualificazioni obbligatorie anche la categoria OS12-B (reti paramassi) di cui in questa sede si controverte;

6.4. Come evidenziato da questa stessa sezione nella sentenza n. 1793 del 23 febbraio 2024, tale meccanismo normativo di semplificazione “consente … in un’ottica concorrenziale (di facilitazione alla partecipazione alla gara), all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi in subappalto le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni” . Ed ancora: “In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria” . L’istituto ha del resto trovato conferma proprio nella decisione dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2 novembre 2015;

6.5. La ratio di tale complessivo intervento di semplificazione è evidente: in presenza di imprese comunque qualificate per la gran parte dei lavori, allorché si tratti di prestazioni minori si può prescindere dal possesso della relativa attestazione SOA [trattasi di un numero ben specificato di attestazioni, ossia di quelle non espressamente elencate alla suddetta lettera b) del comma 2 dell’art. 12 che riguardano lavorazioni di importo superiore a 150 mila euro oppure lavorazioni ECtiche appositamente individuate]. L’impresa c.d. “generalista” può in questo modo provvedere direttamente allo svolgimento di una serie di lavori meramente complementari. È fatta salva l’ipotesi in cui si tratti di interventi che, per complessità economica o tecnica, richiedano competenze particolari e dunque anche qualificazione ECtiche (che per tale via vengono così definite “obbligatorie”);

6.6. Trattasi in ogni caso di norma di semplificazione, piuttosto che di deroga: il soggetto che risulta in possesso della categoria prevalente può ritenere assorbite le qualificazioni c.d. “non obbligatorie”, qualificazioni dalle quali può in questo modo prescindere. Allorché tali qualificazioni siano invece “obbligatorie” [in quanto espressamente ricomprese tra quelle di cui all’elenco della lettera b) oppure perché di importo superiore ai 150 mila euro] l’impresa generalista non può in tale ipotesi prescindere dal possesso di simili qualificazioni e deve per l’appunto obbligatoriamente ricorrere al subappalto che, non a caso, viene per l’appunto definito “necessario”;

6.7. Dunque, non è anzitutto corretto quanto sostenuto dalla difesa di parte appellante a proposito del fatto che il possesso della categoria prevalente OG13 sarebbe stato sufficiente onde poter svolgere lavorazioni anche nella categoria OS12-B che, come appena visto, è stata inserita tra le qualificazioni obbligatorie (e dunque soggette a subappalto necessario) ad opera del citato DM n. 248 del 2016;

6.8. In questa stessa direzione, poi, le conclusioni del giudice di primo grado si rivelano ad ogni modo condivisibili anche sulla base di un precedente di questa stessa sezione (n. 820 del 26 gennaio 2024) che in un caso del tutto analogo ha affermato che la normativa non prevede un limite così stringente ai fini della partecipazione alla gara di appalto ossia un requisito aggiuntivo, in termini economici, di fatto superiore rispetto alla qualificazione effettivamente posseduta nella categoria prevalente. In altre parole, una volta posseduta la qualificazione necessaria per la categoria prevalente di lavori non è necessario possedere, altresì, un requisito economico che travalichi quello relativo ai lavori da eseguire nella stessa categoria prevalente (potendo colmare tale gap economico la impresa subappaltatrice che viene scelta proprio in quanto in possesso della categoria scorporabile ma a qualificazione obbligatoria che difetta all’operatore economico concorrente). Queste in particolare le conclusioni della richiamata sentenza di questa sezione:

“La disposizione applicabile all'appalto de quo , in tema di subappalto c.d. qualificante o necessario, per le categorie di lavori scorporabili a qualificazione obbligatoria, è quella dell'art. 12, comma 2, lett. b), del d.l. 28 marzo 2014 n. 47, convertito dalla legge 23 maggio 2014 n. 80, secondo cui "non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'art. 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. [...]".

L'interpretazione sostenuta dall'appellante già nel primo grado di giudizio secondo cui la norma potrebbe operare solo nel caso in cui la capogruppo del r.t.i. possieda, in relazione alla categoria prevalente, un requisito tale da coprire per intero l'importo dei lavori, non trova riscontro nel dato letterale della disposizione.

In senso contrario, si registra qualche precedente giurisprudenziale che ha ritenuto applicabile al raggruppamento temporaneo d'imprese l'art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui "Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente."), riferendo all'impresa capogruppo la prescrizione dell'ultimo periodo sulle categorie scorporabili.

Tuttavia si tratta di disposizione esplicitamente riferita al concorrente singolo e già soltanto perciò inapplicabile al concorrente plurisoggettivo.

A maggior ragione siffatta inapplicabilità risulta dalla contrapposizione tra il primo ed il secondo comma dello stesso art. 92, dato che è proprio quest'ultima disposizione a regolare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle imprese componenti i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale (provvedendo il successivo comma 3 per quelli di tipo verticale).

Né si può sostenere l'interpretazione dell'appellante, in asserita applicazione "estensiva" dell'art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, atteso che quest'ultima disposizione, così come la corrispondente di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per la quale "La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria") sono state ritenute incompatibili con la direttiva n. 2014/24/UE dalla Corte di Giustizia UE con la nota sentenza 28 aprile 2022, C-642/24/UE (Caruter s.r.l.).

Pur non essendo immediatamente riferibile alla situazione de qua , il pronunciamento della Corte di Giustizia impone un'interpretazione della normativa interna che prescinda dal richiedere in capo alla mandataria - capogruppo il possesso di determinati requisiti e condizioni di esecuzione, privilegiando interpretazioni che imputino gli stessi al raggruppamento nel suo complesso.

L'interpretazione strettamente letterale dell'art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014 è in linea con il criterio ermeneutico appena enunciato, laddove la prescrizione del "possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente", ivi riferita all'<<affidatario>> venga intesa come riguardante il raggruppamento nel suo complesso, salve diverse disposizioni della lex EC (nel caso di specie non ricorrenti).

Ne consegue la correttezza della sentenza gravata che ha ritenuto legittimo il ricorso al subappalto qualificante per i lavori di categoria OS2A, in quanto ampiamente in grado di soddisfare il requisito in categoria prevalente OG2, sommando le classifiche di mandataria e mandante ed essendo la mandante autonomamente qualificata per intero nella categoria prevalente OG2” ;

6.9. Non pertinente si rivela, inoltre, il richiamo operato dalla difesa di parte appellante alla citata sentenza n. 1793 del 23 febbraio 2024 di questa sezione, atteso che in tale evenienza la controversia aveva ad oggetto l’idoneità o meno della dichiarazione di subappalto necessario ossia i modi e i termini entro cui una siffatta dichiarazione deve essere effettuata dai singoli concorrenti;

6.10. Parimenti non aderente al caso di specie si rivela la sentenza di questa stessa sezione n. 8862 dell’11 ottobre 2023, in cui si faceva discussione della possibilità di coprire il deficit economico e tecnico non attraverso il subappalto necessario bensì mediante il solo concorso dei requisiti di mandataria e mandante. In quella stessa controversia, inoltre, si ammetteva la “possibilità” ma non anche il “dovere”, in capo alla mandataria, “di rimediare alla classifica carente dimostrando il possesso di una classifica per i lavori della categoria prevalente … capace di ricomprendere anche l’importo dei lavori appartenenti alla categoria per la quale … non è qualificata” . Il che non esclude, pertanto, la possibilità alternativa di “rimediare alla classifica carente” mediante ricorso al subappalto necessario. Eventualità questa non solo esclusa da quella specifica pronunzia ma addirittura ammessa, con la citata sentenza n. 820 del 26 gennaio 2024, nel momento in cui i soggetti complessivamente dedicati alla commessa (quale che sia il ruolo che si riveste come concorrente diretto oppure in qualità di subappaltatore) siano idonei nel loro insieme a garantire la necessaria qualificazione tecnica ed economica onde eseguire l’appalto. Del resto, l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE prevede proprio al paragrafo 1 che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria … un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (con ciò facendo riferimento non solo allo schema dell’avvalimento ma anche a quello del subappalto, il quale implica tra l’altro la responsabilità in via solidale tra aggiudicatario e subappaltatore ai fini della corretta ed integrale esecuzione della commessa). Anche sulla base del meccanismo introdotto dal DL n. 47 del 2014, allorché tale livello minimo di garanzia (non solo tecnica ma anche economica) sia stato raggiunto, sebbene con il concorso di un subappaltatore, risulterebbe contrario ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità esigere dall’impresa mandataria il possesso di una “qualificazione aggiuntiva” (nell’ambito della categoria prevalente) quale quella invocata dalla difesa di parte appellante ( id est : capacità di copertura economica del valore intero dell’appalto);

6.11. In estrema sintesi, pertanto: a) la qualificazione aggiuntiva nella categoria prevalente invocata dalla appellante (capacità economica della mandataria di coprire comunque l’intero importo dell’appalto) è semmai applicabile alle ipotesi di concorrenti singoli e non plurisoggettivi; b) la disposizione di cui al decreto-legge n. 47 del 2012 non prevede, in ogni caso, una simile qualificazione aggiuntiva di matrice economica; c) vanno dunque privilegiate interpretazioni coerenti con il favor partcipationis per cui, in assenza di una specifica imposizione normativa nel senso sopra indicato dalla difesa di parte appellante, in ossequio a criteri di stretta interpretazione tali requisiti aggiuntivi non debbono mai essere posti a carico delle imprese partecipanti alle gare di appalto; d) allorché il ricorso al subappalto necessario garantisca il raggiungimento della qualificazione minima richiesta, sul piano tecnico ed economico, per la corretta esecuzione della commessa, sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità esigere dalla mandataria “qualificazioni aggiuntive” di carattere economico (nell’ambito della categoria prevalente) onde coprire, da sola, il valore dell’intero appalto; e) ciò tenuto anche conto del meccanismo di responsabilità solidale adesso applicabile tra appaltatore e subappaltatore.

6.12. Dalle considerazioni sopra evidenziate consegue il rigetto dell’unico motivo di appello.

7. In conclusione il ricorso in appello è infondato e deve essere rigettato. L’appello incidentale della controinteressata va di conseguenza dichiarato improcedibile per carenza di interesse.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate, come da dispositivo, nei soli confronti del Comune di Modugno e della controinteressata De CI. Spese compensate nei confronti delle intimate amministrazioni statali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 5.000 (cinquemila/00), oltre IVA e CPA e da corrispondere in favore di ciascuno dei soggetti costituiti (Comune di Modugno e intimata De CI), fatta eccezione per le restanti amministrazioni statali intimate nei cui confronti le spese stesse vanno compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO