Pubblicato il 30/04/2025

N. 03664/2025REG.PROV.COLL.

N. 02483/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2483 del 2022, proposto da
LV MA GI, GI IO MA quale avente causa di LI ER, ES LL, ID NO, NN TO, LA LL, AN NO, LO NO, IG RA, UC NE, US IO, US D'FR, EN AT, IA CA, EL ST, UD ZZ, VA UD, ZZ PA quale coerede di D'ND OR MA SE, LA CI, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonio MA Di Leva, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo n. 156;

contro

Comune di Massa Lubrense, non costituito in giudizio;
AN DU, La RO dei TI s.r.l, rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Sorrentino, Liberato Orsi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 5642/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AN DU e di La RO dei TI s.r.l;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 2 aprile 2025 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi in collegamento da remoto gli avv. Di Leva e Sorrentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli odierni appellanti sono proprietari degli immobili costituenti un complesso residenziale sito nel Comune di Massa Lubrense, in località Riviera San Montano, con ingresso dalla via Partenope n. 19.

Con ricorso ritualmente proposto innanzi al TAR Campania essi hanno impugnato il provvedimento con il quale l’Amministrazione resistente ha respinto la loro istanza prot. n. 19434 del 4 settembre 2012, volta a ottenere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’articolo 146 del decreto legislativo n. 42 del 2004, per l’installazione di una barriera automatica a monte della strada del detto comprensorio, in quanto essa: “ introdurrebbe un ostacolo materiale alla libera fruibilità dell’accesso e del transito, in evidente contrasto con l’ormai consolidata ed incontrovertibile

destinazione all’uso pubblico della strada in questione ”.

A sostegno del ricorso, essi hanno dedotto la violazione degli artt. 3 l. n. 241/90, 146 e 167 d. lgs. n. 42/04, 42, comma 1, lettera l), d. lgs. n. 267/2000, nonché l’eccesso di potere da parte dell’Amministrazione.

Hanno chiesto pertanto l’annullamento dell’atto impugnato, con vittoria delle spese di lite.

Il Comune di Massa Lubrense, costituitosi in giudizio, ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del TAR adito in favore del giudice ordinario, competente a verificare l’esistenza della ridetta servitù di uso pubblico e i limiti del relativo passaggio.

Con la sentenza n. 3589/2019, il TAR Campania ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sul proposto ricorso, in favore del giudice ordinario.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4570/2020, in accoglimento dell’appello, ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo.

Di seguito, gli odierni appellanti hanno riassunto il giudizio con atto ritualmente notificato al Comune di Massa Lubrense.

In data 30.10.2020 la controinteressata AN DU, anche in qualità di legale rappresentante della società La RO dei TI s.r.l, ha presentato atto di intervento ad opponendum , chiedendo pertanto il rigetto del ricorso.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 14.1.2021 gli odierni appellanti hanno impugnato la deliberazione del Consiglio comunale di Massa Lubrense del 17 settembre 2020, con la quale è stata approvata “ l’inclusione della strada S. Montano nell’elenco delle strade vicinali ”.

All’udienza pubblica del 19.5.2021 il TAR Campania ha dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73 co. 3 c.p.a, del rilevato difetto di giurisdizione sulla domanda proposta con ricorso per motivi aggiunti, assegnando termine alle parti per formulare osservazioni sul punto. Le parti hanno depositato memorie in data 21 maggio e 3 giugno 2021.

Con sentenza n. 5642/21 il TAR Campania ha rigettato il ricorso principale, dichiarando il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso per motivi aggiunti.

Avverso tale statuizione giudiziale gli appellanti hanno proposto gravame in relazione al solo capo di sentenza che ha rigettato il ricorso principale.

A sostegno dell’appello, essi hanno articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) error in iudicando ; difetto di motivazione; eccesso di potere sotto vari profili; 2) error in iudicando ; violazione dell’art. 2 co. 6 d. lgs. n. 282/92; eccesso di potere sotto vari profili; 3) error in iudicando ; violazione dell’art. 167 d. lgs. n. 42/04; eccesso di potere sotto vari profili.

Gli appellanti hanno invece prestato acquiescenza al capo della sentenza che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del TAR adito in ordine al ricorso per motivi aggiunti, volto a censurare l’inclusione della strada S. Montano nell’elenco delle strade vicinali.

Hanno chiesto pertanto, in accoglimento dello spiegato appello, e a parziale riforma della sentenza impugnata, l’annullamento dell’atto impugnato con ricorso originario. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitasi in giudizio, AN DU, in proprio e quale legale rappresentante della società La RO dei TI s.r.l, ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza di smaltimento del 2.4.2025 – tenutasi con modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 co. 4-bis c.p.a. – l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. Premette anzitutto il Collegio che, non avendo le parti proposto appello avverso il capo della sentenza che ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso per motivi aggiunti – volto a censurare la DCC 17 settembre 2020, con la quale è stata approvata “ l’inclusione della strada S. Montano nell’elenco delle strade vicinali ” – su tale profilo deve ritenersi sceso il giudicato, ai sensi dell’art. 9 c.p.a.

3. Tanto premesso, l’appello – nella parte volto a censurare la statuizione giudiziale di rigetto del ricorso introduttivo – è infondato.

4. Ad avviso degli appellanti “ ... l’intervenuta realizzazione da parte dell’Amministrazione comunale, nell’ambito del progetto di qualità urbana denominato “miglio blu”, di sistema per l’accessibilità e la fruibilità dell’intero litorale massese posto tra il porticciolo di Marina della Lobra e fino alla Riviera di San Montano, mediante il percorso pedonale “della Chiaia” ... quale opera pubblica denominata “primo stralcio de il miglio blu” ultimata nel 2009 ... consente da anni l’effettiva possibilità di ampia, sicura e pubblica fruizione del tratto di litorale interessato, e quindi anche del litorale prospiciente San Montano, a prescindere dalla scaletta privata di collegamento tra il litorale e la strada privata ” (atto di appello, pp. 18-19, con richiami in fatto alle precedenti pp. 15 ss.).

Tali argomentazioni sono del tutto inconferenti ai fini in esame, non assumendo alcun rilievo accertare se vi sia altro collegamento tra i tratti di strada in esame, come pretende invece di fare parte appellante, essendo invece sufficiente se vi sia quel collegamento specifico, che la sbarra andrebbe ad intercludere; ciò in quanto, in ipotesi affermativa, sarebbe evidente la natura pubblica – ovvero privata ma di uso pubblico – della strada in esame, la qual cosa giustificherebbe ampiamente l’impugnato diniego.

5. E sul punto, reputa il Collegio che le risultanze in atti consentono senz’altro di affermare la natura pubblicistica della strada in esame. Ne sono sicuri indici rivelatori:

- la circostanza che con la convenzione per atto pubblico amministrativo rep. n. 190 in data 5 aprile 1958, registrata il 22 aprile 1958 col n. 1140, la società concessionaria si è impegnata: “ a rispettare il diritto dei cittadini al libero transito del sentiero comunale, in corrispondenza dell’innesto con la costruenda strada, così da non danneggiare gli interessi dei terzi in ogni caso ”;

- l’iscrizione della strada in esame nell’elenco delle strade vicinali, come da DCC 17.9.2020, su cui, come sopra esposto, è sceso il giudicato;

- la sussistenza di precedenti ordini di rimozione della catena: in particolare, con ordinanza sindacale n. 381 del 1990 (mai annullata né revocata) – riscontrata la presenza all’ingresso del complesso Riviera San Montano di una catena posta a chiusura dello stesso, così “ escludendo il libero uso della strada … da oltre un trentennio di libero ed indisturbato godimento da parte di tutta la cittadinanza ” – veniva ingiunta “ la rimozione ad horas della catena posta all’ingresso del civ. 19 di via Partenope, nonché l’eliminazione di ogni e qualsiasi altro impedimento al libero ed incondizionato uso pubblico della suddetta strada ”; ciò a riprova di un uso collettivo, uti cives , pacifico e prolungato, del tratto di strada in esame, che l’apposizione di una sbarra metallica andrebbe ad intercludere;

- la relazione del Servizio 7° Lavori Pubblici - Urbanistica - Edilizia privata prot. n. 9926 del 7 maggio 2013, in cui si legge che l’intervento richiesto “ potrebbe incidere sull’uso pubblico ... che sarebbe ridotto o impedito ”;

- l'oggettiva idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con una via pubblica (ovvero quella di collegare due aree demaniali, la strada provinciale Sorrento-Massa Lubrense, id est Via Partenope, con il litorale ed arenile di S. Montano). A tal riguardo, come sopra detto, non assume alcun rilievo stabilire se vi sia un altro collegamento, essendo invece sufficiente affermare che vi è quel collegamento, che la sbarra andrebbe ad intercludere; collegamento del tutto provato nel caso di specie;

- l’esito di due giudizi penali, in cui taluni soci oggi appellanti sono stati assolti proprio perché si è accertato l’uso pubblico della strada. Per tali ragioni, in virtù del divieto del venire contra factum proprium , non può in questa sede affermarsi un qualcosa di diametralmente opposto da quanto sostenuto (e accertato) in sede penale.

6. La forza pervasiva di tali elementi, considerati sia singolarmente, sia in combinato disposto, è di tal natura da rendere del tutto recessive le argomentazioni di parte appellante (cfr. atto di appello, pp. 18-27), le quali si focalizzano ora sulle risultanze di una relazione di parte, i cui contenuti sono ampiamente smentiti dagli elementi documentali suindicati, ora sulla sussistenza di altro collegamento viario (circostanza la cui inconferenza si è parimenti sopra esposta), ora sul sostenimento, da parte degli appellanti, di spese di varia natura per il mantenimento in buono stato della strada in esame; spese che non fanno in alcun modo venir meno il suo uso generale, uti cives .

Per tali ragioni, le relative censure sono infondate, e vanno dunque disattese.

7. Infine, non coglie nel segno l’ultimo motivo di gravame (pp. 27-28), con il quale si censura il mancato svolgimento della valutazione di compatibilità paesaggistica, nonché – in termini correlati – il difetto di competenza del funzionario emanante.

Sul punto, rileva il Collegio che, come correttamente argomentato dal giudice di prime cure, la valutazione del carattere pubblicistico del tratto di strada in esame costituisce un prerequisito del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, per cui è del tutto legittimo che ci si sia arrestati a tale stadio, essendo del tutto inutile indagare la compatibilità paesaggistica del proposto intervento, quando vi sono ostacoli a monte, come appunto nel caso in esame, che impediscono comunque il rilascio del chiesto titolo.

Nessun rilievo assume poi il fatto che il provvedimento sia stato assunto dal responsabile dell’Ufficio di tutela paesaggistica, in quanto tale provvedimento costituisce fedele attuazione del relativo deliberato della giunta comunale.

8. Alla luce di tali considerazioni, l’appello è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

9. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna solidalmente gli appellanti al rimborso delle spese di lite sostenute dall’appellata, che si liquidano in € 4.000 per onorario, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025 – tenutasi con modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 co. 4-bis c.p.a. – con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere

IO Tulumello, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Michele Palmieri	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO