Pubblicato il 16/05/2025

N. 04229/2025REG.PROV.COLL.

N. 09114/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9114 del 2024, proposto da OS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 947598348C, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Leporano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Impregilo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Sara Cacciatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 01113/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Leporano e di Impregico s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

FATTO

OS s.r.l. partecipava alla procedura aperta di gara, indetta dal Comune di Leporano con determina n. 1093, del 15 novembre 2022, e gestita dalla Centrale Unica di Committenza “Unione dei Comuni Montedoro”, riguardante l’affidamento del “servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani ed assimilati sul territorio del Comune di Leporano” per la durata di due anni.

Con nota del Responsabile Unico del procedimento, del 22 febbraio 2023, OS s.r.l veniva, tuttavia, esclusa dalla procedura di gara in ragione dell’omessa allegazione di un documento (“Attestato di Sopralluogo”) ritenuto obbligatorio dall’Amministrazione.

Impugnata tale esclusione innanzi al T.a.r. Puglia, Sezione di Lecce, nell’ambito del procedimento n. 305/2023 R.G., il predetto provvedimento di esclusione veniva annullato dal Tribunale con sentenza n. 500 del 17 aprile 2023.

Successivamente riammessa alla medesima procedura, la OS s.r.l. veniva poi individuata quale aggiudicataria provvisoria della gara, ottenendo il punteggio più alto (pari a 99,173) rispetto alle ulteriori partecipanti (in particolare, rispetto alla Impregico S.r.l., avente punteggio pari a 81,583, e alla Ciclat Trasporti Ambiente Soc. Coop., con punteggio pari a 73,265).

Con nota del 10 ottobre 2023 l’Amministrazione avviava, tuttavia, ai sensi dell’art. 97, commi 1 e 5, del D. Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 22 del Disciplinare di gara, un procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta formulata dalla OS e, all’esito dei chiarimenti offerti dall’operatore economico, con determina n. 1447, del 28 dicembre 2023, dichiarava detta offerta affetta da anomalia, disponendo conseguentemente l’esclusione dell’operatore dalla procedura.

OS s.r.l. proponeva, dunque, ricorso dinanzi al T.a.r Puglia, impugnando l’esclusione dalla gara disposta dal Comune di Leporano all’esito del procedimento di anomalia.

Costituendosi nel medesimo giudizio, la controinteressata Impregico S.r.l. proponeva, a sua volta, ricorso incidentale avverso la medesima determina comunale n. 1447, evidenziando la necessità di escludere OS s.r.l. per “Violazione e falsa applicazione del Progetto a base di gara e della Relazione tecnico-economica con riguardo al costo del personale. Violazione a falsa applicazione dell’art.16 del Disciplinare di gara in relazione al sub criterio 1.1 ‘Organizzazione del servizio di raccolta e trasporto della frazione RSU Indifferenziata’. Violazione Relazione tecnico economica in relazione al materiale da consumo. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione”.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato in data 27 marzo 2024, la OS S.r.l. impugnava la successiva determinazione n. 143, del 26 febbraio 2024, comunicata alla Società il giorno successivo, con cui il Responsabile Unico del Procedimento, pur confermando l’esclusione del predetto operatore dalla procedura di cui si discute, aveva proceduto alla correzione di alcuni dati contenuti nella determina n. 1447 precedentemente adottata.

Con la proposizione di secondi motivi aggiunti al ricorso principale, notificati in data 14 giungo 2024 e depositati il giorno successivo, la OS S.r.l., ribadendo le censure già avanzate, impugnava la determinazione comunale n. 435 del 13 maggio 2024, comunicata in data 15 maggio 2024, con cui il Comune di Leporano aveva disposto l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della Impregico s.r.l.

Il T.a.r, con la decisione 22 ottobre 2024, n. 1113, accoglieva il ricorso incidentale dichiarando improcedibile il ricorso principale.

OS s.r.l. ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

Nel giudizio di appello si sono costituiti la Impregico s.r.l. e il Comune di Leporano, chiedendo di dichiarare l’appello inammissibile e, in ogni caso, infondato.

All’udienza pubblica del 20 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con un primo mezzo di gravame OS s.r.l. ha lamentato l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui dichiarato improcedibile il ricorso principale per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente. Ad avviso della parte appellante, in tal modo, il giudice di prime cure avrebbe applicato i principi stabiliti della risalente Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, oramai del tutto superati alla luce della decisione della Corte di Giustizia della Ue 5 settembre 2019, in causa C333/18.

Il motivo è fondato.

La decisione impugnata, nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale dichiarando improcedibile il ricorso principale si pone in contrasto con la consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea, ragione per la quale merita, sotto tale profilo, di essere riformata.

Secondo la Corte di giustizia, infatti, l’art. 1, par. 1, c. 3, e par. 3, direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi (CGUE, IX, 5.9.2019 C-333/2018, Lombardi s.r.l.).

Ne discende che quando, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Infatti, da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto.

Dalla piana applicazione dei suesposti principi al caso in esame il giudice di primo grado avrebbe dovuto trarre la conclusione della necessità di esaminare sia il ricorso principale sia quello incidentale escludente.

Con il secondo mezzo di gravame, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto legittima l’esclusione di OS in ragione del mancato rispetto degli standard minimi di progetto.

Ad avviso dell’appellante, la conclusione alla quale è giunto il RUP, e condivisa dalla decisione impugnata, sarebbe smentita dalla relazione tecnica allegata al bando nella quale, alla relativa pagina 45, nel riquadro posto in basso, si legge: «A riguardo le tabelle su riportate evidenziano il personale attualmente in servizio ed oggetto di salvaguardia. Il proponente pertanto dovrà specificare nel “piano di assorbimento del personale” (da presentare unitamente all’offerta economica) le modalità di reimpiego del personale e le eventuali ulteriori unità lavorative, rivenienti dalla propria offerta».

Secondo l’appellante, la relazione in esame affermerebbe l’obbligo della impresa che si fosse aggiudicata la gara di reimpiegare il personale attualmente sul cantiere, obbligo che OS si sarebbe più volte impegnata a rispettare.

Il motivo è infondato.

In senso contrario, rileva il Collegio che alla medesima pagina 45 della relazione di che trattasi, nella prima parte, si chiarisce quale debba essere il numero minimo inderogabile di lavoratori da indicare nell’offerta.

Sulla base dell’univoca formulazione letterale della relazione in esame si desume che tale onere non è surrogabile dalla clausola sociale richiamata dalla parte appellante, trattandosi di profili diversi e non sovrapponibili.

La clausola sociale risponde, infatti, esclusivamente all’esigenza di tutelare i lavoratori attualmente già impegnati nella gestione del servizio, mentre il numero minino di lavoratori da impiegare risponde, all’evidenza, alla necessità di garantire l’efficiente espletamento del servizio stesso.

Tanto premesso, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, l’art. 16 del disciplinare di gara dispone che l’offerta tecnica debba rispettare, a pena di esclusione, le caratteristiche minime stabilite nel progetto.

Nell’individuare le prestazioni minime oggetto di affidamento con riguardo ai diversi servizi di spazzamento stradale e di igiene urbana, la Relazione Tecnico –Economica impone l’impiego complessivo di personale pari a 17,63 unità lavorative equivalenti full-time a carattere annuale e 4,15 unità lavorative equivalenti full-time a carattere stagionale, specificando altresì che le indicate unità sono inderogabili, mentre OS ha previsto, all’interno della propria offerta tecnica, l’impiego di sole n. 19,96 unità totali (comprendendo, dunque, in tale cifra anche i dipendenti stagionali e la figura del coordinatore) per l’espletamento dei medesimi servizi, con conseguente indicazione di una quantità di personale inferiore rispetto a quella pretesa inderogabilmente dalla disciplina di gara.

L’accoglimento del primo mezzo di gravame impone di esaminare i motivi aggiunti, formulati nel giudizio di primo grado da OS in data 27 marzo 2024 e rimasti assorbiti dalla erronea decisione in rito della sentenza impugnata.

Con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti (rubricato come ottavo motivo) formulato in primo grado, e riproposto in appello, OS ha dedotto: “ Violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990. Violazione del principio dello one shot temperato. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione). ”

Ad avviso della parte appellante, il provvedimento di esclusione del Comune di Leporano sarebbe stato adottato in violazione del principio dello one shot temperato, a mente del quale l’amministrazione può esercitare il potere discrezionale in senso negativo una sola volta, dopo una sentenza di annullamento di un primo provvedimento negativo, dovendo esaminare l’affare nella sua interezza.

Premesso, infatti, che il principio in esame viene violato anche laddove la reiterazione dei provvedimenti avvenga attraverso il susseguirsi di atti di autotutela, rileva l’appellante come la OS è stata illegittimamente esclusa con un primo provvedimento, poi annullato dal T.a.r. con sentenza n. 500/2023.

All’esito di tale prima esclusione, il RUP, in asserita violazione del principio del one shot temperato, ha ritenuto di confermare l’espulsione della OS, ma questa volta per un motivo legato alla presunta incongruità dell’offerta.

Il motivo non è fondato.

L’annullamento giudiziale del primo provvedimento di esclusione, come riportato nella parte in fatto, ha riguardato una diversa fase della procedura di gara rispetto a quella che ha formato oggetto del secondo provvedimento di esclusione, e segnatamente l’esclusione in ragione dell’omessa allegazione di un documento (“Attestato di Sopralluogo”) ritenuto erroneamente obbligatorio dall’Amministrazione.

A fronte dei limiti oggettivi discendenti dal predetto giudicato di annullamento, il principio del “one shot” non può certo precludere all’amministrazione l’esercizio dei tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dal giudicato di annullamento stesso e, in primo luogo, di quelli relativi a poteri non ancora esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi.

Tale conclusione trova riscontro, sul piano sistematico, nell’art. 10-bis L. n. 241/1990, che, nella nuova formulazione risultante dalle modifiche con decreto legge 16 luglio 2020 n. 76

(conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120), stabilisce che “In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell'esercitare nuovamente il suo potere l'amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato”.

Tale disposizione impedisce, infatti, a seguito dell'annullamento giurisdizionale del provvedimento, all'amministrazione che riesercita il potere la possibilità di addurre “motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato”, ma non anche di argomentare, come avvenuto nel caso in esame, sulla base di motivi che all'epoca non erano emersi né avrebbero potuto emergere, riguardando una differente e successiva fase della procedura di gara.

Con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado (rubricato come nono motivo), e riproposto in appello, OS ha dedotto: “Violazione degli artt. 33, 77, 84 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione; sviamento).”

Il provvedimento di esclusione rettificato sarebbe, ad avviso della parte appellante, viziato in ragione dei macroscopici errori compiuti dal RUP.

L’esistenza di grossolani errori nel provvedimento di rettifica sarebbe dimostrata, ad avviso dell’appellante, dal fatto che la quantificazione del numero degli operatori full time si "riduce consistentemente tra quanto indicato nel primo provvedimento e quanto indicato nel secondo provvedimento" senza che ciò "incida" sulla quantificazione del costo del personale "che viene quantificato in entrambi i casi in € 908.552,28.

Inoltre, la differenza tra "le ore lavorate indicate nel primo provvedimento di esclusione (40.838) e quelle indicate nel secondo provvedimento (35.739,79) ammonta a 5.098,21 ore" presenterebbe una differente di rilevante entità.

Infine, lo scostamento del costo della manodopera stimato dalla OS rispetto a quello indicato dalla Stazione appaltante deriverebbe, nella prospettiva in esame, dalla omessa riparametrazione del costo della manodopera nella successiva determina del 26.2.2024, pur a seguito della rettifica/correzione operata dal RUP.

Il motivo è infondato.

In senso contrario, rileva il Collegio che il costo della manodopera stimato dalla Stazione appaltante, pari a 908.552,05 €/anno, deve ritenersi corretto, costituendo la somma del costo della manodopera di ciascun servizio computato all’interno della Relazione Tecnico – economica (Calcolo degli importi per l’Acquisizione dei Servizi) al paragrafo “7. Dimensionamento tecnico – economico dei servizi”.

Il refuso rilevato sia da OS che dalla stessa Stazione appaltante in una delle tabelle di dimensionamento non ha avuto in concreto rilevanza nel computo del costo della manodopera, poiché quest'ultimo è stato calcolato sul monte ore previsto per ciascun servizio e non sulle unità di personale.

Nemmeno può essere condiviso il sub-motivo con il quale viene lamentata la marcata differenza tra le ore lavorate indicate nel primo provvedimento di esclusione (40.838) e quelle indicate nel secondo provvedimento (35.739,79).

Contro la prospettazione dell’appellante il Collegio rileva che l’indicazione contenuta nel primo provvedimento di cui alla Determina impugnata col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado costituisce evidentemente un errore materiale di trascrizione che la Stazione appaltante ha provveduto a correggere con il secondo provvedimento di cui alla determina n. 143, del 26 febbraio 2024.

Ciò si desume dal fatto che il monte ore annuo corretto si ricava chiaramente dalla somma del monte ore previsto per ciascun servizio e contenuto nelle tabelle di dimensionamento della “Relazione Tecnico Economica” che hanno portato alla determinazione del costo del servizio posto a base d’asta.

Infine, il Collegio rileva che i computi effettuati dal RUP nell’atto di rettifica sono corretti, trovando le divergenze segnalate dall’appellante adeguata spiegazione nel fatto che i calcoli effettuati prendono, in un caso, in considerazione la figura del coordinatore, mentre, in altri, casi, i calcoli prescindono dalla considerazione della figura del coordinatore stesso.

Con il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado (rubricato come undicesimo motivo), e riproposto in appello, OS ha dedotto: “Violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 22 del disciplinare di gara. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione)”.

Richiamando l’art. 22 del disciplinare di gara, secondo cui: «Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro», OS lamenta, con il motivo in esame, la illegittimità della esclusione per il fatto che il RUP non si è avvalso, nella fase di verifica di congruità dell’offerta, del supporto della Commissione di gara.

Sotto un diverso profilo, la parte appellante lamenta la mancanza di serenità di giudizio da parte del RUP, desumibile dalla «fretta» con cui OS sarebbe stata esclusa, senza nemmeno essere ascoltata in audizione.

Il motivo non è fondato.

La tesi dell’appellante, in primo luogo, non trova riscontro nella formulazione letterale dell’art. 22 del disciplinare di gara, il quale dispone che: “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse”.

La piana interpretazione letterale di tale previsione del disciplinare lascia, dunque, emergere la facoltatività della scelta da parte del RUP di avvalersi dell’ausilio della commissione.

La prospettazione dell’appellante urta, più in generale, contro un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “ anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al RUP ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della Stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase in esame, Non può quindi sostenersi che il fatto che il RUP abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura ”(Cons. Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805).

In tale ordine di idee, è stato ulteriormente chiarito che: “ anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al Rup ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della Stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua. Non può quindi sostenersi che il fatto che il Rup abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura (Cons. Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805, cit.). Le stesse linee-guida ANAC n. 3/16 (punto 5.3.), richiamate dall’appellante, confermano tale principio, avendo il Rup una mera facoltà – e non un obbligo – di avvalersi del supporto della Commissione di gara " (Cons. Stato, Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655).

Parimenti infondato è sub-motivo con il quale viene lamentata il mancato rispetto del contradditorio da parte del RUP.

La prospettazione della parte appallante trova una secca smentita nell’art. 97, del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis , il quale aveva superato le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Ai sensi del citato art. 97, il responsabile del procedimento, che ha già richiesto spiegazioni, non deve assegnare un ulteriore termine al concorrente per integrare o chiarire le deduzioni presentate, né procedere alla convocazione per ottenere ulteriori chiarimenti. La decisione del RUP, che ha ritenuto di avere a disposizione tutti gli elementi per valutare compiutamente le giustificazioni e l’offerta della ricorrente, senza necessità di audizione o di integrazione delle giustificazioni, rientra, pertanto, nell’esercizio dei poteri allo stesso attribuiti e non è sindacabile.

Con il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado (rubricato come dodicesimo motivo), e riproposto in appello, OS ha dedotto: “Violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 25 del disciplinare di gara. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione).”.

Ad avviso della parte appellante, il provvedimento di esclusione si baserebbe su alcune argomentazioni erronee che occorrerebbe confutare.

In particolare, il RUP sarebbe incorso in un travisamento dei presupposti di fatto, confondendo i contratti collettivi e le relative tabelle ministeriali di costo medio orario di riferimento, incorrendo in tal modo nel mancato rispetto delle Tabelle FISE 2019.

Secondo OS, in ragione della dichiarata utilizzazione del CCNL Utilitalia, le tabelle ministeriali di riferimento avrebbero dovuto essere quelle riferite a dicembre 2018, di cui al D.D. n. 7 dell’1.2.2019, e non già quelle del marzo 2019, come invece ritenuto dal RUP.

Il motivo non è fondato.

La motivazione dell’esclusione disposta dal Rup, in relazione al profilo di che trattasi, è la seguente: “1 . Il costo del personale è stato erroneamente computato prendendo a riferimento le Tabelle FISE “di cembre 2018” mentre il progetto, così come sottolineato nel Capitolato Speciale d’Appalto, ha preso a riferimento le Tabelle FISE “marzo 2019”, con consequenziale scostamento economico dall’effettivo medesimo costo del personale ”.

Dalla piana lettura della riportata motivazione di esclusione si ricava che, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, la censura del RUP non attiene alla tipologia di contratto applicato dalla OS, bensì alle tabelle ministeriali da quest’ultima considerate per il computo del costo della manodopera, riferite al settore pubblico e non, come avrebbe dovuto essere, al settore privato.

Secondo il RUP, infatti, OS avrebbe dovuto utilizzare le tabelle del settore privato, così come ha fatto la Stazione appaltante, che ha quantificato i costi della manodopera utilizzando le tabelle (marzo 2019) di cui al D.D. 70/2017, relative appunto al settore privato.

La decisione del RUP è corretta, mentre il presente motivo di appello, per le ragioni evidenziate, fraintende la reale motivazione posta alla base del provvedimento di esclusione.

Infatti, l’ art. 1, comma 1, del citato D.D. n. 7, stabilisce che: “1 . Il costo medio orario del lavoro per i dipendenti da imprese e società esercenti servizi ambientali è aggiornato per il settore pubblico - con riferimento al CCNL avente come parte datoriale: Utilitalia, Cisambiente, Legacoop Produzione e Servizi, Confcooperative Lavoro e Servizi, Agci Servizi e come rappresentanti dei lavoratori: FP-CGIL; FIT-CISL; UILTRASPORTI e FIADEL - a valere per gli operai, dai mesi di gennaio, aprile, giugno, luglio 2017 nonché gennaio, luglio e dicembre 2018 e, per gli impiegati, dai mesi di gennaio, aprile, luglio 2017 nonché luglio e dicembre 2018 ”.

Esso si riferisce chiaramente alle “società esercenti servizi ambientali nel settore pubblico”, mentre OS, essendo un società privata, avrebbe dovuto utilizzare le tabelle riferite al settore privato di cui al D.D. 70/2017, il quale, all’art. 1 comma 1, stabilisce: “1. Il costo medio orario dei dipendenti di imprese e società esercenti servizi ambientali è aggiornato, per il settore privato, con riferimento al contratto collettivo nazionale di lavoro avente come parte datoriale ASSOMBIENTE - Sezione Rifiuti Urbani a valere dai mesi di gennaio, febbraio, aprile e dicembre 2017, da gennaio e ottobre 2018, nonché da gennaio e marzo 2019. 2. Il costo del lavoro è determinato, a livello nazionale, per operai e impiegati del settore privato, nelle tabelle allegate che costituiscono parte integrante del presente decreto ”.

Di qui l’infondatezza del motivo di appello esaminato.

Con il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado (rubricato come tredicesimo motivo), e riproposto in appello, OS ha dedotto: “Violazione degli artt. 33, 77 e 84 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione; sviamento)”.

Con il motivo in esame, la parte appellante lamenta il difetto di competenza del RUP, il quale non si sarebbe limitato ad effettuare le valutazioni di propria stretta pertinenza ma, nel rilevare la presunta difformità dell’offerta al progetto posto a base di gara, avrebbe invaso il campo riservato alla Commissione di gara.

Sotto un diverso profilo, il provvedimento di esclusione sarebbe viziato da difetto di istruttoria e di motivazione, giacché il RUP non avrebbe preso in alcun modo in considerazione le tecniche esecutive che saranno adoperate dalla OS, ma focalizza la propria attenzione unicamente sul dato inerente alla forza lavoro.

In particolare, il dimensionamento contenuto nel progetto posto a base di gara, segnatamente la Relazione Tecnico – Economica annessa al Capitolato, richiamata dal RUP nel provvedimento impugnato, "reca, infatti, un errore di calcolo nella tabella prodotta a pag. 37, dove sono indicate per i «servizi di spazzamento stradale» 6,68 unità effettive anziché 3,57".

Il motivo non è fondato.

Ricorda il Collegio che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale: “In considerazione del ruolo e delle funzioni attribuite al RUP, la giurisprudenza ha in più di una occasione ribadito che la competenza della commissione giudicatrice in ordine alle offerte tecniche “non preclude in astratto che l’inidoneità sul piano tecnico dell’offerta possa essere valutata a posteriori dall’amministrazione”, e “in questo giudizio l’amministrazione non è condizionata dalla valutazione svolta dalla commissione giudicatrice” (Cons. Stato, V, 27 novembre 2019, n. 8091).

Nonostante competa, dunque, alla commissione, nella qualità di organo straordinario e temporaneo della Stazione appaltante con funzioni istruttorie, l’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, tale attività in ogni caso deve essere poi verificata e fatta propria dalla Stazione appaltante per il tramite del RUP, atteso che, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis , spetta a tale organo curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure, in quanto lo stesso continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1104).

Da quanto osservato discende che, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, la Stazione appaltante disponeva, dunque, senza dubbio del finale potere di determinarsi sulla non conformità dell’offerta al progetto dalla stessa predisposto, anche nell’ipotesi di un preliminare esame positivo da parte della commissione giudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, 7.12.2023, n. 10629).

In ogni caso, occorre rilevare che, nel caso in esame, il RUP non si è affatto sostituito alla commissione nella valutazione dell’offerta migliorativa della concorrente, essendosi limitato ad adottare un provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta, conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale che afferma come il procedimento di verifica dell'anomalia miri ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto ( ex plurimis , Cons. di Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879; sez. III, 29 gennaio 2019, n.726; sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978), e che l’esito della gara può essere travolto quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico.

Nel caso di specie, il RUP, a valle della completa istruttoria svolta, ha dichiarato, come emerge testualmente dal provvedimento, l’offerta di OS “nel suo complesso, affetta da anomalia ed inattendibile, poiché sottodimensionata in termini di personale da impiegare nell’espletamento dei servizi e, anzi, in relazione, priva anche delle prescritte giustificazioni a corredo delle migliorie dell’offerta che, quindi, non fornisce adeguate garanzie circa l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte” .

Nel merito, le valutazioni del RUP appaiono corrette e non viziate da difetto di istruttoria, essendo state precedute da uno studio approfondito del territorio, e non già meri dati statistici, come afferma OS.

In particolare, in relazione al dimensionamento si è tenuto conto delle caratteristiche peculiari del territorio, quali ad esempio: - estensione territoriale estremamente vasta con aumento dei tempi di “Start e Stop” per il raggiungimento capillare di ogni utenza nei servizi di raccolta domiciliare; - presenza di una forte presenza turistica con aumento esponenziale delle utenze da servire, del traffico veicolare, etc.; - fascia costiera distante dal centro principale e caratterizzata da aree a forte antropizzazione e con caratteristiche urbanistiche (strade strette, parcheggi) che ostacolano il normale transito, specie di mezzi medio/grandi utilizzati per il servizio di raccolta.

Alla luce di tale analitica valutazione, l’errore contenuto alla pagina 37 della predetta tabella della Relazione tecnico – Economica costituisce chiaramente un refuso, non idoneo a non generare alcuna ricaduta sul complessivo dimensionamento dei servizi e sul calcolo del costo della manodopera.

Con il sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado (rubricato come quattordicesimo motivo), e riproposto in appello, OS ha dedotto: “Violazione degli artt. 33, 77, 84 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione; sviamento).”.

Con il motivo in esame la parte appellante lamenta la illegittimità del provvedimento di esclusione fondato sullo scostamento del costo complessivo della manodopera da quello quantificato dall’ente negli atti di gara, posto che tale scostamento non sarebbe affatto indice di incongruità dell’offerta quando la impresa concorrente sia in grado di giustificare tale circostanza.

Tuttavia, nel caso in esame, tale dimostrazione sarebbe stata impedita dal fatto che il RUP avrebbe omesso di chiedere spiegazioni in proposito alla OS.

Il motivo non è fondato.

Come già rilevato in occasione dell’esame del terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado, il responsabile del procedimento, che ha già richiesto, nell’ambito del giudizio di anomalia dell’offerta, spiegazioni una prima volta, non deve assegnare un ulteriore termine al concorrente per integrare o chiarire le deduzioni presentate, né procedere alla convocazione per ottenere ulteriori chiarimenti. La decisione del RUP, che ha ritenuto di avere a disposizione tutti gli elementi per valutare compiutamente le giustificazioni e l’offerta della ricorrente, senza necessità di audizione o di integrazione delle giustificazioni, rientra, pertanto, nell’esercizio dei poteri allo stesso attribuiti.

Con il settimo motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado (rubricato come quindicesimo motivo), e riproposto in appello, OS ha dedotto: “Violazione degli artt. 33, 77, 84 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione; sviamento).”

In particolare, con il presente mezzo di gravame la parte appellante censura il provvedimento di esclusione in relazione al motivo afferente alla violazione della clausola sociale.

Preliminarmente, OS evidenzia innanzitutto come la disciplina della clausola sociale non può e non deve essere intesa in maniera rigida, come affermato dall’art. 25 del disciplinare.

Tanto permesso, ad avviso della parte appellante, in relazione al profilo in esame, il RUP sarebbe incorso, infatti, in un evidente travisamento dei presupposti, oltre che in una violazione delle norme che disciplinano l’applicazione della clausola sociale.

Contrariamente a quanto accertato dal RUP, il progetto di assorbimento presentato dalla OS consentirebbe il pieno riassorbimento delle unità attuali, in quanto prevede 16 unità a tempo indeterminato e 6 unità a tempo determinato part-time (come da platea storica), cui si sommano 6 unità ulteriori part-time a tempo determinato come da progetto tecnico.

Il motivo non è fondato.

In senso contrario il Collegio evidenzia che nella “Relazione Economica Calcolo importo servizi Leporano”, a pag. 45, è stabilito che “ Per l’espletamento dei servizi oggetto del presente appalto è previsto un impiego complessivo di personale pari a: - Nr. 20,73 unità lavorative equivalenti full-time a carattere annuale; - Nr. 4,15 unità lavorative equivalenti full-time a carattere stagionale (valore medio periodo giugno – settembre). Tale numero rappresenta il minimo inderogabile per garantire il corretto svolgimento dei servizi previsti. Eventuali migliorie offerte, che prevedono un incremento di servizi (es. frequenze, servizi aggiuntivi, etc.), dovranno adeguatamente dimostrare l’ulteriore impiego di personale ”.

Il numero previsto nella "Relazione Economica Calcolo importo servizi Leporano” rappresenta "il minimo inderogabile per garantire il corretto svolgimento dei servizi previsti".

Il RUP, nella Determinazione n. 143/2024, del 26 febbraio 2024, ha rettificato il numero minimo di operatori da impiegare senza con ciò comportare alcuna variazione negli importi a base d'asta e nella lex specialis di gara, trattandosi di correzione di un evidente errore materiale.

Il provvedimento afferma, in particolare, che: "- il progetto posto a base d'asta è stato calibrato sulla base dell' attuale organizzazione del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani ed assimilati, che ha consentito il raggiungimento di obiettivi di raccolta differenziata ormai stabilmente assestati attorno al 90% che prevede, nello specifico, l' impiego annuale di 17,63 operatori equivalenti full time, oltre coordinatore, equivalente a quello attualmente cantierizzato, e stagionale di ulteriori 4,15 unità equivalenti full-time (incremento servizio estivo), per un costo del personale ammontante complessivamente su base annua ad euro 908.552,28 come riveniente dall' applicazione delle Tabelle FISE Marzo 2019 ".

Correttamente, pertanto, il RUP ha ritenuto che il servizio proposto violi la clausola sociale di cui all’art. 50 del d.lgs. 50/2016, avendo OS previsto un impiego di manodopera inferiore rispetto agli attuali servizi ed al progetto posto a base gara, posto che la sua offerta non prevede l'assorbimento delle 22,78 unità equivalenti full time su base annuale (compreso il coordinatore).

Con l’ottavo motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado (rubricato come sedicesimo motivo), e riproposto in appello, OS ha dedotto: “Violazione degli artt. 33, 77, 84 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione; sviamento).”.

Con il motivo in esame, OS contesta la parte della motivazione del provvedimento di esclusione, secondo cui : « Sono offerte migliorie al progetto posto a base d’asta, in termini di frequenza di raccolta domiciliare di alcune frazioni di rifiuti, non adeguatamente supportate dalla dimostrazione dell’impiego di ulteriore personale rispetto a quello oggetto di dimensionamento progettuale (espressamente richiesta dagli atti di gara) che, come già rilevato al precedente punto 4., risulta, al contrario, inferiore. Nella fattispecie, per quanto attiene ai servizi aggiuntivi ordinari, al netto degli incrementi estivi, ed aventi ad oggetto la raccolta domiciliare di sfalci e potature, rifiuti ingombranti e RAEE, vetro, carta e cartone, multimateriale (plastica e metalli), il cui incremento delle frequenze di prelievo rispetto al progetto posto a base d’asta ha inciso in maniera determinante sul conseguimento da parte della OS S.r.l. di IO (TO) del punteggio superiore ai 4/5 del massimo attribuibile relativamente all’offerta tecnica, si rileva quanto segue: [omissis] ».

In relazione a tale motivazione, relativa allo scostamento delle ore previste nei singoli servizi rispetto a quelle stimate nel progetto di gara, OS lamenta nuovamente il difetto di competenza del RUP, il quale, in fase di verifica di anomalia, non potrebbe in alcun modo contestare l’idoneità del progetto-offerta o la sua conformità alle specifiche di gara.

In ogni caso, lo scostamento delle ore previste nei singoli servizi rispetto a quelle stimate nel progetto di gara non avrebbe, ad avviso della società appellante, alcuna rilevanza ai fini della verifica della anomalia dell’offerta. Ad avviso di OS, infatti, il dimensionamento posto a base gara “non è esente da errori di calcolo” e non potrebbe, quindi, essere preso in considerazione per la valutazione dell’attendibilità dell’offerta di OS, come dimostrerebbe il dimensionamento del servizio di raccolta del vetro.

Il motivo non è fondato.

Come il Collegio ha già avuto modo di osservare, un costante indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato ha chiarito che, nonostante competa, dunque, alla commissione, in qualità di organo straordinario e temporaneo della Stazione appaltante con funzioni istruttorie, l’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, tale attività in ogni caso deve essere poi verificata e fatta propria dalla Stazione appaltante nella persona del RUP, atteso che, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, spetta a tale organo curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure, in quanto lo stesso continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, n. 10629 del 7 dicembre 2023).

È poi destituito di fondamento l’assunto secondo cui lo scostamento delle ore previste nei singoli servizi rispetto a quelle stimate nel progetto di gara non avrebbe alcuna rilevanza ai fini della verifica della anomalia dell’offerta.

In senso contrario, il Collegio ricorda che “La valutazione della congruità dell'offerta che la Stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico, in maniera da valorizzare nell'insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall'operatore economico, poiché questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell'offerta è se quest'ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile; risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d'impresa)”. ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. III, 27 novembre 2024 , n. 9514).

Alla luce di tale consolidato indirizzo interpretativo, non vi è alcun dubbio in ordine al fatto che, in linea di principio, lo scostamento delle ore previste nei singoli servizi rispetto a quelle stimate nel progetto di gara possa rientrare nel fuoco del giudizio di anomalia dell’offerta, incidendo, all’evidenza sulla serietà della stessa e sull'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte.

Non trova, inoltre, rispondenza nelle risultanze procedimenti la sovrastima del fabbisogno orario di alcuni servizi e, segnatamente, di quello relativo al servizio di raccolta del vetro.

In senso contrario, occorre osservare che i valori riferiti alla “produttività raccolta (prese/op/turno)” e al “coefficiente di partecipazione”, contenuti a pag. 23 della “Relazione tecnico economica”, rappresentano una situazione “media”, in presenza di territori con urbanizzazione “ordinaria”.

Ne discende, come correttamente osservato dalla controinteressata Impregilo nei suoi scritti difensivi, la particolarità del territorio di Leporano, caratterizzantesi per una vasta area extraurbana con presenza di case “sparse” ( ma anche altre variabili quali, ad esempio, la presenza di area vasta con case sparse, la stagionalità, le lunghe percorrenze, la presenza di utenze non domestiche), può portare ad alcuni scostamenti da tali parametri che devono essere necessariamente “calibrati” all’interno del dimensionamento tecnico dei servizi.

Correttamente, dunque, il progettista della Stazione appaltante ha tenuto in adeguata considerazione le predette variabili in grado di portare scostamenti rispetto ai parametri di produttività dichiarati come valore medio.

Con l’ultimo motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado (rubricato come diciassettesimo motivo), e riproposto in appello col numero 9, OS ha dedotto: “Violazione degli artt. 33, 77 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; difetto di motivazione; sviamento)”.

Con il motivo in esame, OS contesta la parte della motivazione del provvedimento di esclusione, secondo cui «6. Per quanto attiene ai materiali di consumo, per i quali ci si sofferma a mero titolo esemplificativo ma non esaustivo alla consegna alla utenza di sacchetti biodegradabili da 10,0 litri, si rileva che, a fronte di n. 1.023.766 previsti dal progetto a base d’asta, la OS S.r.l. di IO (TO) mette a disposizione dell’utenza un numero nettamente inferiore dei medesimi sacchetti e, cioè, pari a 563.072 (- 460694 sacchetti pari a circa il – 45,0%). In termini di quantificazione economica dei sacchetti biodegradabili da 10,0 litri da consegnare all’utenza si rileva che l’offerta tecnico-economica presentata dalla OS S.r.l. di IO (TO) prevede un costo di euro 11.261,44 a fronte di quello risultante dal progetto a base d’asta pari ad euro 30.712,97 (- euro 19.451,53 pari a circa il – 63,33%) ».

Anche in relazione a tale motivazione, relativa al numero dei materiali di consumo (numero dei sacchi previsto), OS lamenta nuovamente il difetto di competenza del RUP, il quale, in fase di verifica di anomalia, non potrebbe in alcun modo contestare l’idoneità del progetto-offerta o la sua conformità alle specifiche di gara. Tale compito sarebbe, infatti, rimesso alla commissione valutatrice.

Il motivo non è fondato.

La prima parte del motivo in esame deve essere respinta per le medesime motivazioni già sviluppate, in relazione al tema della competenza del RUP, in occasione dell’esame del terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado.

Nel merito, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, dalla documentazione in atti emerge che OS non ha rispettato lo standard minimo previsto dalla lex specialis per la fornitura dei sacchi, avendo offerto un numero inferiore di sacchi/anno rispetto a quanto definito come minimo inderogabile nel progetto posto a base gara.

In conclusione, alla luce delle osservazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.

La parziale riforma della sentenza impugnata giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

a) accoglie in parte l’appello e respinge nel merito i motivi proposti col ricorso per motivi aggiunti da OS, confermando per il resto la decisione impugnata;

b) compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luigi Furno	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO