Pubblicato il 24/04/2025

N. 03540/2025REG.PROV.COLL.

N. 09354/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9354 del 2023, proposto dalla Cooperativa Onlus Sanatrix Nuovo Elaion Società, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

il Comune di Eboli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Ernesta Iorio, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione seconda, n. 1826 del 25 luglio 2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Eboli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2024 il Consigliere Emanuela Loria;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente contenzioso è costituito dal provvedimento n. 7-2023 dell’8 febbraio 2023, con il quale il Comune di Eboli ha respinto l’istanza di permesso di costruire (prot. n. 53319 del 18 novembre 2022) proposta dall’appellante ai fini della riconversione ed adeguamento di un complesso immobiliare sito in area di sua proprietà con la chiusura perimetrale di una tettoia/paddock – autorizzata con permesso di costruire n. 44 del 30 marzo 2010 e permesso di costruire in sanatoria n. 43 del 24 aprile 2017 e destinata all’ippoterapia - con conseguente trasformazione da superficie coperta a superficie lorda con pavimento e conseguente realizzazione di volumetria urbanistica destinata all’ampliamento della parte sanitaria della struttura esistente.

1.1. Il diniego impugnato è motivato con il fatto che la struttura ricadrebbe nella fascia di rispetto idraulica dei fossi e canali ai sensi delle N.T.A. del vigente P.R.G. del Comune di Eboli e, pertanto, avendo tutte le caratteristiche di un vero e proprio edificio, potrebbe comportare la compromissione delle dinamiche idrauliche ostacolando il libero deflusso delle acque.

2. Con il ricorso di primo grado sono stati dedotti quattro motivi:

I – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 10 – COMMA 1, LETT. B) L. N. 241/1990) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO (ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – SVIAMENTO – ERRONEITÀ MANIFESTA – PERPLESSITÀ).

In seguito alla comunicazione dei motivi ostativi, la ricorrente ha depositato un’articolata – e documentata – memoria con la quale ha controdedotto ai rilievi opposti dall’amministrazione, ma le analitiche osservazioni rese non sarebbero state considerate dall’amministrazione.

II – VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 96 E 133 COMMA I, LETTERA A) DEL R.D. N. 36/1904) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO (ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – SVIAMENTO – ERRONEITÀ MANIFESTA – PERPLESSITÀ).

Il provvedimento impugnato sarebbe comunque illegittimo anche nel merito.

Il vincolo di cui all’art. 45 delle NTA del P.R.G. sarebbe infatti non assoluto ma superabile in seguito alla verifica in concreto della compatibilità dell’intervento proposto con i valori tutelati.

In ogni caso, l’illegittimità della indicata previsione normativa sarebbe già stata sancita

dal T.A.R. Salerno con sentenza, Sez. I, n. 687 del 2014 il quale, in una vicenda analoga, ha già dichiarato illegittimo l’art. 45 delle N.T.A. del Comune di Eboli, in uno al precedente art. 43, il quale prevede analogo vincolo assoluto per le aree gravate da vincolo paesaggistico.

Illegittime sarebbero anche le previsioni del Piano che prevedono il rispetto della fascia di rispetto di mt. 330 da fossi e canali.

III – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 11 – COMMA 1 TER E 45 N.T.A. 96 E 133 COMMA I, LETTERA A) DEL R.D. N. 36/1904) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO (ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – SVIAMENTO – ERRONEITÀ MANIFESTA – PERPLESSITÀ- VIOLAZIONE DEL GIUDICATO).

L’istanza a cui il provvedimento impugnato ha opposto il diniego riproduce analoga istanza precedentemente proposta dalla ricorrente (prot. n. 22320 del 29 aprile 2017), respinta dal Comune di Eboli con provvedimento n. 19/2018 del 18 dicembre 2018 in base a una diversa motivazione vale a dire perché sarebbe stata necessaria la preventiva approvazione di un Piano attuativo.

In ogni caso il provvedimento precedente è stato impugnato dinanzi al T.a.r. Salerno, che, con sentenza n. 445 del 22 marzo 2019, nell’accogliere il ricorso per violazione dell’art. 10 bis l. n. 241 del 1990, ha rilevato come “ la delicatezza della vicenda – per come essa è stata rappresentata a questo T.A.R. –avrebbe richiesto un maggiore approfondimento istruttorio in sede procedimentale e di motivazione del provvedimento, considerate le ricadute occupazionali e, dunque, sociali paventate dalla società ricorrente, oltre all’incidenza di un eventuale diniego sul delicato servizio pubblico offerto dalla ricorrente.”

Tale ponderazione suggerita all’amministrazione da parte del T.a.r. non sarebbe stata effettuata con il nuovo provvedimento impugnato.

IV – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 11 – COMMA 1 TER E 45 N.T.A. ARTT. 96 E 133 COMMA I, LETTERA A) DEL R.D. N. 36/1904) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO (ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – SVIAMENTO – ERRONEITÀ MANIFESTA – PERPLESSITÀ).

Pur in considerazione dell’assorbenza dei predetti motivi, l’intervento sarebbe comunque assentibile anche collocato nella fascia di rispetto poiché non costituisce una “nuova costruzione”.

3. Il T.a.r. per la Campania, sede di Salerno, ha respinto il ricorso con la sentenza impugnata e ha compensato le spese del giudizio.

4. Con l’appello in esame, la società ha riproposto, argomentando criticamente rispetto alle motivazioni della sentenza impugnata, i motivi di primo grado (sia pure con un diverso ordine).

5. Il Comune di Eboli si è costituito in giudizio.

6. Con ordinanza del 15 dicembre 2023 n. 5053, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare ai soli fini della fissazione dell’udienza pubblica ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.

6.1. Con successiva ordinanza collegiale n. 3743 del 24 aprile 2024, la Sezione ha chiesto al Comune di Eboli di fornire documentati chiarimenti: a) circa il vincolo/fascia di rispetto di canali e fossi richiamato nel provvedimento impugnato, quale natura abbia, se comporti inedificabilità assoluta e se sussiste tuttora; b) in caso si tratti di vincolo paesaggistico, e non meramente idraulico ex lege, la conferma circa la vigenza al tempo, e ad oggi, delle contestate prescrizioni di zonizzazione e di N.T.A. (art. 45).

6.2. Il Comune di Eboli ha fornito riscontro a quanto richiesto dalla Sezione depositando la nota dell’Area urbanistica ed edilizia n. 26061 dell’11 giugno 2024, con la quale si rappresenta che:

“Riscontro alla lettera a):

La Fascia di Rispetto dei Fossi e dei Canali è graficamente rappresentata nella serie degli elaborati della zonizzazione, in particolare nella Tav.16.p(4) del Piano Regolatore Generale (Allegato A) ed è regolamentata dall'art.45 della Parte I delle N.T.A. del richiamato P.R.G. (Allegato B – Norme).

In merito alla natura della fascia di rispetto la lettura completa dell'art. 45 chiarisce che tale fascia è posta a protezione e tutela idrogeologica ed ai fini della salvaguardia dell'incolumità di beni e persone. Tale lettura è desumibile in particolare dal comma 5 che vieta qualsiasi attività:

“- che possa alterare lo stato, la forma, le dimensioni, la resistenza, la convenienza all’uso, degli argini dei canali e dei fossi e dei loro accessori;

- che possa produrre ingombro totale o parziale dei canali e dei fossi, od ostacolare in qualsiasi modo il naturale e libero deflusso delle acque.”

La Fascia di Rispetto dei Fossi e dei Canali comporta:

a) l'inedificabilità assoluta per la nuova costruzione di edifici (la definizione di edifici è contenuta nella Parte IV delle N.T.A. del P.R.G., che definiscono edificio "qualsiasi manufatto edilizio coperto che racchiuda fisicamente volumi, isolato da strade e/o da altri spazi scoperti, ovvero separato da altri manufatti edilizi, mediante elementi verticali che si elevano dalle fondamenta alla copertura, e che disponga di uno o più accessi liberi sulle strade, o su altri spazi scoperti.";

b) per gli edifici esistenti sono consentiti eventuali ampliamenti che non devono comportare avanzamento dei fronti degli edifici verso i canali o i fossi;

c) nella fascia di m.10 sono altresì vietate la realizzazione di qualsiasi manufatto edilizio puntuale non afferente la gestione delle dinamiche idrauliche.

La Fascia di Rispetto dei Fossi e dei Canali e tuttora sussistente in quanto il Piano Regolatore Generale approvato nel 2000 è tuttora vigente (nonostante alcune variazioni normative approvate con Decreto del Presidente della Provincia n.66/08 del 13/10/2008).

In conclusione, la Fascia di Rispetto dei Fossi e dei Canali ha natura di tutela idraulica-idrogeologica, comporta l'inedificabilità assoluta per gli edifici e sussiste tuttora.

Riscontro alla lettera b):

La Fascia di Rispetto dei Fossi e dei Canali non deriva da un vincolo paesaggistico di cui alla L.1497/1939 in quanto l'area di pertinenza del fosso – torrente non è sottoposta a Vincolo, né derivante da provvedimento ministeriale di individuazione (artt.136-141 del D.lgs. 42/2004) né derivante dall'individuazione di Aree tutelate per legge (art. 142 del D.lgs. 42/2004).

Infatti, a seguito della ricognizione delle aree sottoposte a Vincolo Paesaggistico effettuata in fase di redazione del Piano Regolatore Generale, l'area di rispetto di tale fosso non è riportata nella serie degli elaborati dei vincoli, in particolare della Tav.13.qc(4) (Allegato C) la cui legenda riporta, esplicitamente, il Vincolo Paesistico (l.1497/1939).

In conclusione, la Fascia di Rispetto dei Fossi e dei Canali non ha natura di tutela paesaggistica ma idraulica-idrogeologica.”

7. L’appellante ha depositato memoria di replica in data 12 settembre 2024 con cui richiama il rispetto della fascia di rispetto dei 10 metri da parte dell’immobile mentre l’invocato vincolo di inedificabilità assoluta di cui all’art. 45 delle N.T.A. sarebbe illegittimo in quanto abnorme; inoltre i canali e i fossi sarebbero ormai interrati e il vincolo sarebbe stato dichiarato illegittimo dalla sentenza del medesimo T.a.r. n. 687 del 2014.

Inoltre l’appellante richiama il secondo motivo d’appello relativo al fatto che l’intervento proposto sarebbe comunque ammissibile in quanto mera chiusura dell’esistente - ed assentito - paddock.

8. Alla pubblica udienza del giorno 3 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. La questione centrale della controversia consiste nel determinare se nell’area in cui si intende realizzare la nuova volumetria (mc. 1249,50) allo scopo di ampliare la struttura sanitaria con la chiusura del paddock già esistente, vi sia un vincolo che deriva dalla vicinanza con fossi e canali (fascia di rispetto) o un vincolo di altra natura e in particolare paesaggistico.

Alla luce delle risultanze dell’istruttoria, con riferimento al profilo della natura del vincolo, il Comune afferma che non vi è un vincolo di natura paesaggistica bensì idraulica e geologica, che tale vincolo è graficamente rappresentato nella serie degli elaborati della zonizzazione e che è regolamentato dall’art. 45 della parte I delle N.T.A.

In particolare l’art. 45, comma 5, vieta qualsiasi attività che “possa produrre ingombro totale o parziale dei canali e dei fossi, od ostacolare in qualsiasi modo il naturale e libero deflusso delle acque” .

Conseguentemente, vi è sia una inedificabilità assoluta di nuovi edifici sia un divieto di ampliamento di edifici esistenti, che non devono comportare avanzamento dei fronti degli edifici verso i canali o i fossi, sia ancora un divieto assoluto di realizzazione nella fascia di 10 metri.

Secondo la tesi comunale la fascia di rispetto è tuttora sussistente in quanto il Piano regolatore approvato nel 2000 sarebbe pienamente operativo (nonostante alcune variazioni approvate nel 2008).

Opposta è la tesi della parte appellante, che si basa sulla sentenza dello stesso T.a.r. per la Campania, sede di Salerno n. n. 687/2014, rimasta inoppugnata, che avrebbe annullato sia l’art. 45 sia l’art. 43 delle N.T.A. nella parte in cui prevedono un vincolo di inedificabilità assoluta su tutte le fasce di rispetto paesistico e le fasce di rispetto dei canali e dei fossi.

Invero la sentenza del Tar richiamata a sostegno dall’appellante ha affermato che: “il vincolo paesaggistico riveniente dalla vicinanza ad un corso d’acqua non ha carattere assoluto (con conseguente inedificabilità assoluta), bensì relativo.

La modifica urbanistico-edilizia non è, dunque, inibita in toto, ma è consentita nella misura in cui le autorità preposte alla gestione del vincolo ne acclarino la compatibilità paesaggistica.

Da quanto sopra, dunque, emerge che le disposizioni impugnate sono illegittime nella parte in cui stabiliscono un vincolo di in edificabilità assoluta in aree assoggettate a vincolo paesaggistico ex lege ex art. 142, comma 1 lett. c) del d.lgs. n. 42/2004.

Esse, dunque, vanno annullate in parte qua, risultando fondato ed assorbente il primo motivo di ricorso.”

Dalla lettura della motivazione sopra indicata, si comprende che la sentenza non è direttamente incidente e dunque risolutiva ai fini del presente contenzioso poiché riguarda l’ipotesi in cui il vincolo di inedificabilità assoluta sia stato apposto dall’ente locale in un’area assoggettata a vincolo paesaggistico.

Nel caso in esame, la questione di fondo non è la presenza del vincolo paesaggistico bensì la vicinanza all’immobile che si intende realizzare rispetto alla fascia di rispetto dei canali e dei fossi.

È doveroso premettere al riguardo che, in mancanza di motivo di appello, ai sensi dell’art. 9, comma 1, c.p.a., sulla giurisdizione del g.a. ritenuta implicitamente in prime cure, non può farsi luogo a valutazione circa la giurisdizione in materia del Tribunale Superiore per le Acque Pubbliche.

In merito comunque alla detta questione, il Consiglio di Stato, sempre in relazione alla pianificazione urbanistica del Comune di Eboli e al suo PRG, con la sentenza n. 2893 dell’8 maggio 2020, Sez. II, ha rilevato che l’imposizione della fascia di rispetto relativamente alle aree adiacenti ad un canale di scolo dell’acqua piovana è un obbligo che trova il proprio fondamento nella disciplina contenuta negli artt. 96 e 133, primo comma, lett. a), del r.d. 8 maggio 1904, n. 36, la quale al fine della sua applicazione non necessita che il corso d’acqua – perenne o meno – sia rilevabile nelle mappe catastali.

La fascia di rispetto risulta – di per sé – vincolante anche a prescindere dalla sua - sempre opportuna - recezione nello strumento urbanistico; senza sottacere, poi, che il deprecabilmente diffuso dissesto idrogeologico di ampie parti del territorio del nostro Paese rende comunque necessaria ogni cautela al fine di liberare il più possibile da ostacoli le aree finitime agli spondali dei canali di scolo dell’acqua piovana, i quali nel non infrequente caso di precipitazioni violente e consistenti aumentano considerevolmente la loro portata e sovente tracimano dai loro argini.”

L’amministrazione comunale, pertanto, può garantire il deflusso delle acque anche al fine di prevenire i rischi che potrebbero derivare dalle esondazioni di canali e fossi per persone e cose.

Pertanto, l’ampliamento della fascia di rispetto da parte dello strumento urbanistico appare ragionevole e i rischi per l’incolumità delle persone che risiederanno nella struttura sono espressamente indicati nel provvedimento di diniego con riferimento specifico alla realizzazione dei muri di tompognatura di chiusura della tettoia che potrebbero comportare la compromissione delle dinamiche idrauliche, ostacolando il naturale e libero deflusso delle acque.

Il motivo è pertanto infondato e risulta assorbente per la natura del vincolo ai fini della reiezione dell’appello.

10. Cionondimeno, il Collegio esamina sinteticamente anche gli altri motivi, che sono del pari infondati.

10.1. In particolare, con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha definito la struttura una nuova costruzione e, quindi, in contrasto con l’art. 45 delle N.T.A.

Invero, poiché l’immobile ricade in sottozona satura B, si applica l’art. 11 delle NTA del PRG che prevede: “ 1. Degli edifici compresi nella sottozona satura sono ammissibili le trasformazioni fisiche di: -manutenzione straordinaria; -restauro e risanamento conservativo; -ristrutturazione edilizia;

-ampliamento, ai sensi del comma 1 bis, 1 ter, e 1 quater da considerarsi non cumulabili, e nel rispetto degli standard con particolare riferimento alle aree da destinare a parcheggio; -demolizione e ricostruzione;

-ristrutturazione urbanistica…….

1ter- Le trasformazioni fisiche di ristrutturazione edilizia connesse a quelle di ampliamento, oltre i limiti di incremento della superficie lorda di pavimento di cui al comma 1 bis, non devono comportare la realizzazione di unità immobiliare aggiuntive, devono mantenere la destinazione d’uso alla data di adozione del presente piano regolatore generale e devono rispettare i seguenti parametri:

a) indice fondiario di copertura: non superiore a o,15 mq/mq, ovvero ove sia maggiore, a quella preesistente;

b) altezza dell’edificio: non superiore a 8 metri;

c)distanza dai confini: non inferiore a 5 metri, ovvero ove sia inferiore a quella preesistente …” Evidentemente, le disposizioni dell’art.11 citato trovano applicazione agli edifici esistenti e con precisione agli edifici esistenti alla data di adozione del Piano regolatore generale, condizioni nella specie, assolutamente inesistenti.

Invero, le definizioni della parte IV delle N.T.A. definiscono edificio “Qualsiasi manufatto edilizio coperto che racchiuda fisicamente volumi, isolato da strade e/o da altri spazi scoperti, ovvero separati da altri manufatti edilizi, mediante elementi verticali che si elevano dalle fondamenta alla copertura e che disponga di uno o più accessi liberi sulle strade, o su altri spazi scoperti”. Il Volume di un edificio: misura in metri cubi la somma del prodotto delle superfici lorde di pavimento di ogni piano per la corrispettiva altezza di interpiano.

La superficie lorda di pavimento: misura in metri quadrati la somma delle superfici, computate al lordo delle murature perimetrali e strutturali, dei piani che fanno parte dell’edificio …. escluse”.

Allo stato attuale ciò che è ricompreso nell’area in esame non può essere considerato un edificio poiché la copertura autorizzata ai sensi dell’art. 56 del regolamento edilizio non costituisce una superficie lorda né, soprattutto, costituisce un volume.

Conseguentemente l’intervento denegato con il provvedimento impugnato autorizzerebbe un nuovo edificio non consentito in zona satura.

10.2. In relazione al motivo con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 10 bis legge 241 del 1990, lo stesso è infondato giacché nell’ambito del provvedimento sono state tenute in considerazioni e confutate le argomentazioni rese dall’appellante in fase di contraddittorio procedimentale.

In ogni caso il vizio non avrebbe un effetto caducante del provvedimento, che è motivato con il contrasto rispetto alle previsioni del PRG – ampiamente legittime - del notevole incremento volumetrico, richiesto con l’istanza di permesso di costruire.

11. Conclusivamente il ricorso in appello deve essere rigettato.

12. Le spese del giudizio possono essere compensate sussistendo giusti motivi in relazione alla peculiarità e complessità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuela Loria	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO