Pubblicato il 12/08/2025

N. 07029/2025REG.PROV.COLL.

N. 05634/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5634 del 2023, proposto dal sig.
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Bruno Molinaro e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barano d’Ischia (NA), non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, n. -OMISSIS- del 20 marzo 2023, resa tra le parti sul ricorso R.G. n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Preso atto del deposito in data 4 giugno 2025 di note difensive da parte dell’appellante;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2025 il Cons. Pietro De Berardinis e preso atto che nessuno è comparso per le parti;

Considerato:

- che con il ricorso in epigrafe il sig. -OMISSIS- appella la sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, n. -OMISSIS- del 20 marzo 2023, chiedendone la riforma;

- che la sentenza appellata ha respinto il ricorso del medesimo sig. -OMISSIS- contro l’ordinanza del Comune di Barano d’Ischia (NA) n. -OMISSIS- del 2 novembre 2018, mediante cui è stata ingiunta al ricorrente la demolizione di opere abusive relative al completamento di un’unità immobiliare posta al primo piano del fabbricato ad uso abitativo di maggiore consistenza sito nel predetto Comune, alla via -OMISSIS- n. 10, identificato in catasto al fg. n. 10, part. n. -OMISSIS-;

- che, in fatto, per l’unità immobiliare, sottoposta a sequestro penale, è stata presentata dal ricorrente istanza di condono edilizio ai sensi della l. n. 724/1994. A seguito di accertamento tecnico eseguito il 21 marzo 2018, veniva contestata al privato la realizzazione di (ulteriori) opere abusive, consistenti nella: A) sostituzione delle lamiere zincate di copertura del piano primo con lamiere coibentate con sovrastante massetto e asfalto; B) posa dell’intonaco esterno e abbozzo interno. Per conseguenza il Comune adottava l’ordinanza n. -OMISSIS-, con cui ingiungeva al sig. -OMISSIS- la demolizione delle opere abusive ora viste;

- che in dettaglio l’ordinanza gravata dà atto che il privato, in relazione all’immobile di sua proprietà sito in via -OMISSIS-, n. 10, già oggetto di sequestro penale, ha portato a completamento le opere abusive già iniziate, mediante la finitura definitiva del primo piano del fabbricato, reso abitabile con la posa di pavimenti, rivestimenti, infissi ed impianti tecnologici. Il provvedimento rileva, altresì, l’assenza del parere di compatibilità paesaggistica, nonostante il territorio comunale risulti sottoposto al regime vincolistico analiticamente richiamato nell’ordinanza stessa;

- che l’adito T.A.R. ha anzitutto disatteso la censura con cui il ricorrente ha dedotto, ai sensi dell’art. 21- septies della l. n. 241/1990, la nullità dell’ordinanza di demolizione, in quanto non eseguibile, per essere intervenuto il sequestro preventivo delle opere sanzionate. Sul punto il primo giudice ha aderito al consolidato indirizzo secondo cui la pendenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo non impedisce la sua demolizione e non giustifica l’inerzia del privato: costui, infatti, è tenuto a richiedere all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile ex art. 85 disp. att. c.p.p., cosicché solo il rigetto di tale richiesta giustifica il factum principis che può inibire l’ordine di demolizione e con esso l’avvio del procedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale;

- che la sentenza ha altresì disatteso la censura riguardante la pretesa sospensione del procedimento sanzionatorio in ragione della presentazione della domanda di condono in data 26 febbraio 1995, per avere il ricorrente proseguito nella realizzazione di opere abusive, portando a completamento il primo piano e rendendolo abitabile, come si desume dal rapporto n. -OMISSIS-, richiamato nell’ordinanza impugnata. Ciò, tenuto conto che dopo la presentazione dell’istanza di condono edilizio e prima che la stessa sia decisa con il provvedimento finale, non si può eseguire alcun lavoro di completamento o ampliamento dell’immobile abusivo, in forza del principio per cui è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, a prescindere dal regime edilizio applicabile alle opere;

- che, ancora, la sentenza ha disatteso la censura – formulata con il terzo motivo di ricorso – per cui si sarebbe trattato di meri interventi di manutenzione straordinaria, intesi a garantire l’integrità della costruzione e la conservazione della sua funzionalità, non necessitanti dell’autorizzazione ex art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 ed ammissibili anche alla luce dell’art. 73 del R.U.E.C. (regolamento edilizio) del Comune di Barano d’Ischia, poiché in realtà la P.A. ha sanzionato il primo piano dell’immobile, realizzato abusivamente a completamento di opere a loro volta già abusive ed oggetto di domanda di condono non ancora esitata, con il corollario che quello sanzionato non è un intervento a carattere manutentivo;

- che, da ultimo, non ha trovato condivisione la doglianza di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, avendo la giurisprudenza consolidata affermato che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività doverosa, cosicché l’ordinanza di demolizione ha natura di atto vincolato, per la cui adozione non è necessaria la comunicazione ex art. 7 della l. n. 241/1990, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario di essa. In ogni caso – conclude il T.A.R. – alla fattispecie si applica regola di non annullabilità di cui all’art. 21- octies , comma 2, prima parte, della medesima l. n. 241/1990;

Considerato inoltre:

- che nel gravame l’appellante ha contestato il percorso argomentativo e le statuizioni della sentenza impugnata, deducendo i seguenti motivi:

1) error in iudicando in relazione all’omessa applicazione alla fattispecie dell’art. 21- septies della l. n. 241/1990, poiché sulla base della giurisprudenza invocata dall’appellante nella vicenda in esame dovrebbe ammettersi l’impossibilità giuridica per il privato di eseguire la demolizione su un immobile oggetto di sequestro penale: per conseguenza, il provvedimento che la ordina sarebbe nullo ai sensi dell’art. 21- septies della l. n. 241/1990 per difetto di un elemento essenziale dell’atto costituito dalla possibilità giuridica dell’oggetto del comando;

2) error in iudicando per violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere giurisdizionale, poiché il primo giudice sarebbe incorso in errore anche lì dove ha escluso la denunziata violazione dell’art. 38 della l. n. 47/1985: infatti, le opere sanzionate sarebbero in tutto conformi a quelle oggetto dell’istanza di condono e, quindi, per esse vigerebbe la sospensione del procedimento sanzionatorio amministrativo (fino alla definizione del procedimento di sanatoria) prevista dal citato art. 38. Inoltre il T.A.R. sarebbe incorso in errore nel richiamare il divieto di prosecuzione dei lavori per i fabbricati abusivi in relazione ai quali pende l’istanza di condono, poiché nel caso di specie le opere sanzionate sarebbero di tutela dell’integrità dell’edificio e di conservazione della sua funzionalità, senza alterarne né la sagoma, né la volumetria, e, quindi, sarebbero senz’altro ammissibili in relazione a un fabbricato (come quello in esame) per il quale pende la domanda di sanatoria straordinaria. Infatti, la normativa vigente (art. 40 della l. n. 47/1985, per come modificato art. 2, comma 58, della l. n. 662/1996, e art. 45 della l. n. 47/1985, oggi art. 48 del d.P.R. n. 380/2001) consente di affermare la commerciabilità e l’uso degli immobili oggetto di domanda di condono: ne seguirebbe il diritto del manufatto abusivo ad essere conservato tramite opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, aventi quale unico fine la tutela della sua integrità e la garanzia della sua funzionalità, e in tal senso deporrebbe anche l’art. 73, commi 1 e 2, del R.U.E.C. del Comune di Barano d’Ischia;

- che il Comune di Barano d’Ischia, pur evocato, non si è costituito in giudizio;

- che in data 4 giugno 2025 l’appellante ha depositato brevi note difensive con contestuale istanza di passaggio della causa in decisione;

- che all’udienza pubblica del 5 giugno 2025 la causa è stata trattenuta in decisione;

Ritenuto, in via preliminare, di dover disporre lo stralcio delle note difensive versate in atti il 4 giugno 2025 dall’appellante, siccome depositate tardivamente in violazione dei termini ex art. 73 c.p.a. senza alcuna giustificazione di detta tardività (C.d.S., Sez. VII, 26 febbraio 2025, n. 1688);

Ritenuto, sempre in via preliminare, di dover evidenziare la regolarità della notifica del gravame al Comune di Barano d’Ischia, non costituitosi in giudizio;

Ritenuto che nel merito le censure dell’appellante non possano essere condivise;

Considerato, infatti:

- che è innanzitutto infondato il primo motivo di gravame, non cogliendo nel segno le critiche mosse dall’appellante alla sentenza di prime cure, lì dove questa ha aderito al condivisibile indirizzo della giurisprudenza prevalente secondo cui, ove l’immobile abusivo sia sottoposto a sequestro penale, il privato può (e deve) chiedere al giudice penale il dissequestro del bene onde adempiere all’ordine di demolizione che lo concerne;

- che l’appellante osserva in contrario, invocando un indirizzo per vero minoritario, che la possibilità del dissequestro del manufatto è un’eventualità futura, mentre l’impossibilità dell’oggetto atterrebbe al momento genetico dell’ordine e lo vizierebbe insanabilmente all’atto della sua adozione. Inoltre, l’istanza di dissequestro si tradurrebbe in un’iniziativa imposta al privato in contraddizione con le sue strategie difensive nel giudizio penale, interferendo con il suo diritto di difesa, poiché il mantenimento dell’immobile sequestrato servirebbe a dimostrare che non è abusivo, o che non è conforme a quanto contestato dalla pubblica accusa, o che ha caratteristiche scriminanti, o tali da attenuare l’illiceità penale del fatto. Ancora, mancherebbe l’elemento soggettivo della colpa, richiesto dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 ai fini dell’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale. In ogni caso, contrasterebbe con l’art. 23 Cost. imporre al privato di impiegare tempo e risorse economiche per ottenere la restituzione di un bene di sua proprietà ai soli fini della sua distruzione;

- che, però, nessuna delle suesposte argomentazioni è davvero convincente, atteso che: la possibilità di chiedere al giudice penale il dissequestro del manufatto osta alla configurazione di un’impossibilità giuridica dell’oggetto del comando emanato dalla P.A., rilevante – secondo la tesi attorea –ai fini di un’(invero insussistente) nullità dell’ordine demolitorio; la presentazione dell’istanza di dissequestro, che costituisce parte del suddetto comando, non è un’attività particolarmente onerosa per il privato ed anzi può costituire idonea scriminante per lo stesso in caso di rigetto dell’istanza, cosicché appare non pertinente il richiamo all’art. 23 Cost., trattandosi di un’attività suscettibile di apportare benefici al richiedente: infatti, se il dissequestro è negato, non vi potrà essere una responsabilità del privato per l’inottemperanza alla demolizione e quindi la sanzione dell’acquisizione non scatterà; inoltre, la presentazione dell’istanza di dissequestro vale ai fini della sospensione del termine di novanta giorni per eseguire l’ordine di demolizione, cosicché il termine residuo decorre solo in caso di accoglimento dell’istanza e a partire dalla restituzione del bene;

- che neppure convince l’assunto della lesione del diritto di difesa in sede penale, potendo l’interessato chiedere che siano svolti sul bene, prima della sua demolizione, i necessari accertamenti probatori, in modo che dello stesso siano scolpite e memorizzate le caratteristiche utili ai fini della sua difesa. Da ultimo, l’invocazione dell’art. 23 Cost. non convince, oltre che per quanto già detto, anche perché nel caso di abuso edilizio ci si trova dinanzi all’autore di un illecito che è chiamato ex lege (artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001) a cooperare alla sua eliminazione;

- che, sul piano logico-fattuale, la conferma dell’infondatezza delle doglianze attoree, ed anzi della loro pretestuosità, emerge con evidenza nel caso di specie dalla riflessione che la sottoposizione del manufatto abusivo a sequestro penale viene ora invocata dal privato quale ostacolo insuperabile per adempiere all’ordine di demolizione, ma non è stata ritenuta da lui circostanza impediente dei lavori di completamento dello stesso. Altrettanto significativa è la considerazione che è stata la stessa parte privata, con il proseguire i lavori sull’opera abusiva, a mutare le caratteristiche di questa e, dunque, a incidere sul proprio diritto di difesa in sede penale;

- che è altresì infondato il secondo motivo di appello, con cui l’appellante nega vanamente che nel caso che lo riguarda vi sia stato un completamento del manufatto abusivo, ridimensionando il rilievo delle opere eseguite, cosicché – in tesi – l’immobile sarebbe conforme a quello oggetto dell’istanza di condono e perciò l’ordine di demolizione violerebbe la sospensione dei procedimenti sanzionatori disposta dall’art. 38 della l. n. 47/1985 in pendenza delle domande di condono.

- che secondo l’appellante l’intervento sanzionato sarebbe di mera manutenzione straordinaria, come si ricaverebbe dalla perizia di parte, e gli interventi manutentivi sarebbero senz’altro ammissibili per gli immobili per i quali pende un procedimento di condono, come affermato pure dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 238/2000) e dallo stesso regolamento edilizio del Comune di Barano d’Ischia, all’art. 73, commi 1 e 2, ma a confutazione della doglianza basta osservare che la stessa è infondata in fatto, ancor prima che in diritto;

- che, infatti, l’assunto secondo cui l’intervento sanzionato avrebbe natura meramente manutentiva è smentito per tabulas dal rapporto del tecnico comunale del 21 marzo 2018, menzionato (in estratto) nel corpo dell’ordinanza di demolizione, il quale attesta che “ rispetto al precedente accertamento il manufatto (piano primo) risulta completo, rifinito ed abitato (con intonaci, pavimenti, rivestimenti, infissi, impianti tecnologici, ecc) ”, Ad abundantiam , il Comune ha depositato in primo grado anche la relazione della Polizia Municipale del 22 marzo 2018, avente ad oggetto il sopralluogo del 13 marzo 2018, che attesta che “ le opere sequestrate in data 03.02.1997 risultano completate e rifinite in ogni parte ”;

- che tali documenti promananti dalla P.A. hanno entrambi natura di atto pubblico munito di pubblica fede in ordine alle circostanze di fatto ivi accertate rispetto sia allo stato di fatto, sia allo status quo ante (cfr., ex multis , C.d.S., Sez. VII, 19 febbraio 2025, n. 1414; id., 18 febbraio 2025, n. 1382; Sez. VI, 31 ottobre 2024, n. 8693; id., 22 ottobre 2024, n. 8453; Sez. II, 4 settembre 2024, n. 7380; Sez. IV, 14 dicembre 2016, n. 5262) e, pertanto, non sono contrastabili con una perizia di parte, pur se giurata, che non è neppure qualificabile come mezzo di prova (cfr. C.d.S., Sez. VI, 27 gennaio 2023, n. 946; Sez. IV, 19 luglio 2018 n. 5128). Dai suddetti documenti emerge senza ombra di dubbio che l’intervento sanzionato è consistito in lavori di completamento del manufatto abusivo, sicché il primo giudice altro non ha fatto prendere atto di quanto già accertato dal Comune con atti – si ripete – muniti di pubblica fede e, perciò, contrastabili con la sola querela di falso;

- che la natura dei lavori quali opere di completamento dell’immobile abusivo fa sì che essi ricadano nel divieto di prosecuzione in sé dei lavori in pendenza del procedimento di condono, enunciato in linea generale dal T.A.R. con statuizione che non ha formato oggetto di censura nell’atto di appello (così come l’appellante non ha censurato le statuizioni della sentenza appellata che hanno disatteso le censure di difetto di motivazione dell’ordinanza gravata e di violazione delle garanzie partecipative del privato, cosicché le stesse sono ormai coperte dal giudicato);

- che a corredo del suindicato divieto di prosecuzione dei lavori si ricorda che, per giurisprudenza consolidata, la complessiva novità del manufatto rispetto a quello oggetto dell’istanza di condono è di per sé ragione ostativa all’accoglimento di detta istanza (C.d.S., Sez. VI, 15 novembre 2021, n. 7584);

Ritenuto, in conclusione, per tutto quanto esposto, di dover respinge l’appello, attesa la complessiva infondatezza delle censure con lo stesso dedotte;

Ritenuto, da ultimo, di non dover pronunciare sulle spese del grado di appello del giudizio, alla luce della mancata costituzione in esso del Comune di Barano d’Ischia;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (ed agli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, dà mandato alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità, nonché di qualsiasi altro dato idoneo all’identificazione della parte appellante.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Marco Morgantini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pietro De Berardinis	Marco Lipari

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.