Pubblicato il 21/02/2025

N. 01484/2025REG.PROV.COLL.

N. 07680/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7680 del 2024, proposto da
RO GE FA, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Caruso, Nunzio Fabiano, Ercole Romano, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Caruso in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;
LO OL, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso, Nunzio Fabiano, Ercole Romano, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Caruso in Roma, via F. Confalonieri 5;

contro

Comune di Seregno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Vincenzo Andrea Piscopo, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta 142;

nei confronti

Sgs68 S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 00696/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Seregno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2025 il Cons. Marco Valentini e uditi per le parti gli avvocati Paolo Caruso e Giuseppe Franco Ferrari.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avanti il giudice di prime cure l’originario ricorrente, odierno appellante, ha chiesto l’annullamento:

-dell’ingiunzione/ordinanza del Comune di Seregno n. 64 del 18 aprile 2016, prot. 19634/16, notificata il 20 aprile 2016.

Il primo giudice ha respinto il ricorso.

In particolare, il TAR ha evidenziato che i ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza indicata in epigrafe, con cui il Comune di Seregno ha ordinato agli stessi la demolizione di opere abusive consistenti in “vani interrati realizzati nel sottosuolo di area di proprietà demaniale destinata parzialmente a strada pubblica vicinale ” ed il ripristino dello stato dei luoghi.

La vicenda si innesta, evidenzia il primo giudice, su un precedente contenzioso - che ha visto opposti il Comune di Seregno e gli stessi ricorrenti, avente ad oggetto la demolizione di una recinzione costruita anch’essa, in parte, su suolo demaniale destinato a strada vicinale, in quanto la recinzione de qua si trovava nel soprassuolo dei box in questione – conclusosi con sentenza di rigetto dello stesso Tribunale n. 1841/2013, confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6148/2014.

Secondo il TAR, il ricorso è infondato nel merito, tenuto conto che i vani interrati per cui è causa risultano realizzati nel sottosuolo di un’area di cui lo stesso Tribunale, con la citata sentenza n. 1841/2013, ha già acclarato la destinazione a strada pubblica.

Agli accertamenti all’uopo disposti ha fatto seguito l’ordinanza gravata, che impone il “corretto ripristino dello stato dei luoghi”.

Inoltre, evidenzia il TAR che è agli atti una specifica attestazione comunale di viabilità pubblica del 22 marzo 2016, in cui si richiama altresì la deliberazione di Consiglio comunale n. 146 del 1965, nella quale la vicinale in questione è inserita nell’elenco delle pubbliche vie.

Deve pertanto concludersi, secondo il TAR, che correttamente, il Comune, con l’ordinanza impugnata, ha disposto la demolizione delle opere abusive consistenti nei “ vani interrati realizzati nel sottosuolo ” essendo il sottosuolo sottoposto al medesimo regime dell’area soprastante.

Avverso la sentenza impugnata in data 14 ottobre 2024 è stato depositato ricorso in appello.

Si è costituito in giudizio il Comune di Seregno.

In data 16 gennaio 2025 ha depositato memoria la parte appellante.

In data 16 gennaio 2025 ha depositato memoria il Comune di Seregno.

In data 27 gennaio 2025 ha depositato memoria di replica il Comune di Seregno.

In data 28 gennaio 2025 ha depositato memoria di replica la parte appellante.

Nell’udienza pubblica del 18 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In sede di appello, è stato dedotto:

- Violazione dell’art. 97 Cost.; contraddittorietà ed omessa pronunzia su censura decisiva della controversia; errore nell’ interpretazione dei presupposti di fatto e di diritto; contrasto con precedente giudicato

Secondo l’appellante, l’ordinanza comunale di demolizione, oggetto della presente controversia, sarebbe diversa e non confondibile con la precedente del 2006 ritenuta legittima dalle sentenze passate in giudicato.

Sarebbe, infatti, sostenuta da autonoma istruttoria e, inoltre, conseguente ad espletato contraddittorio con gli appellanti ex art. 7 della legge. n. 241 del 1990, pur esso richiamato nel suo contesto motivazionale.

-Errore su presupposto di diritto; insufficienza della motivazione

Con ulteriori motivi di censura, gli attuali appellanti avevano denunziato che l’ordinanza di demolizione, oggetto del presente giudizio, non aveva tenuto conto della deliberazione C.C. n. 5 del 28 gennaio 2015 che aveva definitivamente approvato il nuovo strumento urbanistico (P.G.T.), il quale, relativamente al regime viabilistico e dell’assetto urbanistico della zona territoriale interessata, ne confermava appieno lo stato reale e di fatto.

In particolare, risultava accolta l’osservazione degli odierni appellanti che aveva segnalato la presenza del contenzioso in atto e il pregiudizio che sarebbe derivato alla stabilità e funzionalità dell’edificio residenziale dall’esecuzione dell’anteriore ordinanza di demolizione.

Già alla data di adozione dell’anteriore ordinanza di demolizione (2006), l’intervenuto rilascio della concessione edilizia alla Immobiliare Stefania s.r.l. e la realizzazione del nuovo intervento, sia pure con il lamentato arretramento del suo fronte verso la “vicinale”, ne avevano ricomposto larghezza e consistenza in conformità alla previsione del P.R.G. allora vigente.

-Violazione dello ius superveniens; violazione principio di legalità; difetto di motivazione in ordine al concreto e attuale interesse pubblico alla demolizione.

Dal tenore letterale ed espositivo dell’impugnata sentenza del T.A.R. sembra desumersi, argomenta l’appellante, che la nuova ingiunzione sia la naturale prosecuzione della precedente del 2006.

Lo stesso convincimento verrebbe oltretutto dalla nota comunale prot. n. 62810 del 21 novembre 2018, laddove, trattando alla prima pagina delle “ordinanze n. 363 del 2006 e n. 64 del 2016” relative ai signori FA e OL, testualmente afferma: “ trattasi di due ordinanze aventi per oggetto in prima istanza le opere di recinzione fuori terra e, in secondo step, la porzione di opere al piano interrato realizzata in posizione verticale su un sedime corrispondente a proprietà demaniale e destinata a sede stradale pubblica ”.

Secondo l’appellante, viene agevole considerare che, ove anche si supponga una continuità procedimentale delle due ingiunzioni e si trascuri come con la seconda sia intervenuta sulla base di sostanziale riesame della pratica, non per questo il Comune poteva dirsi sollevato dell’osservanza dello ius superveniens , rappresentato dal nuovo P.G.T..

Il nuovo strumento urbanistico risultava, infatti, pubblicato sul BURL n. 5 del 28 gennaio 2015. L’ordinanza comunale oggetto della presente controversia risulta adottata dal Comune in data 18 aprile 2016.

Pertanto, quest’ultima non avrebbe non potuto tener conto della normativa urbanistica vigente al momento della sua adozione; tanto più che, nell’ambito di formazione dei suoi contenuti, il P.G.T. aveva formalizzato l’accoglimento della specifica osservazione proposta dai coniugi FA con voto espresso dal Consiglio comunale in sede di approvazione definitiva dello strumento urbanistico generale.

Ad ogni modo, anche a voler aderire all’argomento, che si legge nell’impugnata sentenza, secondo cui la nuova ordinanza di demolizione si innesterebbe, costituendo un “secondo momento” di un’unica vicenda, è sufficiente ricordare come, per consolidata giurisprudenza, la disciplina sopravvenuta può e deve essere applicata ai procedimenti amministrativi in corso che non siano ancora giunti alla fase decisoria, per l’esigenza di ordine imperativo di rispettare la diversa valutazione degli interessi pubblici espressa dallo ius superveniens .

L’appello è infondato.

Quanto al primo motivo, ha ragione il primo giudice a considerare che i vani interrati per cui è causa risultano realizzati nel sottosuolo di un’area di cui lo stesso Tribunale, con la citata sentenza n. 1841/2013, confermata in appello, ha già acclarato la destinazione a strada pubblica.

L’ordinanza impugnata non si riferisce a opere regolarmente autorizzate, bensì a manufatti privi di valido titolo abilitativo, poiché eccedono i limiti dell’area di proprietà e invadono sedimi pubblici.

Inoltre, risulta in atti, come evidenziato dal Comune appellato, una specifica attestazione comunale di viabilità pubblica del 22 marzo 2016 nella quale la strada vicinale in questione è inserita nell’elenco delle pubbliche vie.

Quanto al secondo e al terzo motivo, appare evidente al Collegio che, stante l’evidente connessione dell’odierno contenzioso sul precedente passato in giudicato che ha attestato inequivocabilmente la natura demaniale del suolo demaniale destinato a strada vicinale, in quanto la recinzione de qua si trovava nel soprassuolo dei box in questione, per il principio del tempus regit actum non rivestono profili di fondatezza le doglianze relative alla mancata considerazione, in tesi, dello jus superveniens alla luce del quale sarebbe mutata, nel 2015, la normativa urbanistica vigente.

L’appello pertanto, va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

respinge l’appello e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna gli appellanti a rifondere le spese del presente grado del giudizio in favore dell’amministrazione appellata quantificate in € 4.000,00 (quattromila/00) oltre gli accessori come per legge).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Daniela Di Carlo, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Valentini	Massimiliano Noccelli

IL SEGRETARIO