Pubblicato il 03/02/2025

N. 00803/2025REG.PROV.COLL.

N. 04001/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4001 del 2024, proposto da
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in OM, via dei Portoghesi n. 12;

contro

OM AL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AC S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 03151/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di OM AL e di AC S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2024 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati D'Ottavi, Pistis e l’Avvocato dello Stato Collabolletta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora in avanti CM) ha impugnato la quarta proroga in emergenza del servizio di trasporto pubblico locale in affidamento diretto ad AC, società in house del Comune di OM.

Si contesta in particolare che, in seguito ad una prima proroga biennale disposta nel 2019 e prevista dal regolamento UE n. 1307 del 2007 (per pericolo di interruzione del servizio pubblico) e dopo una seconda proroga annuale in virtù della normativa COVID (decreto legge n. 18 del 2020), il servizio veniva affidato per ulteriori tre mesi (gennaio 2023 – marzo 2023) e poi ancora per altri nove mesi (1° aprile 2023 – 31 dicembre 2023) senza una reale base normativa che consentisse anche questa quarta proroga.

2. L’CM, ai sensi dell’art. 21- bis della legge n. 287 del 1990, impugnava dinanzi al TAR Lazio quest’ultima proroga ma il ricorso veniva tuttavia dichiarato improcedibile in quanto al momento della decisione del giudice di primo grado (14 febbraio 2024) la proroga aveva ormai esaurito i propri effetti (nel frattempo era stata avviata la procedura di nuovo affidamento in house ad AC del servizio di trasporto pubblico locale, conclusasi con deliberazione consiliare n. 159 del 19 ottobre 2023 poi impugnata, sempre da CM, ma con separato ricorso).

3. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per le ragioni di seguito indicate:

3.1. Violazione dell’art. 21- bis della legge n. 287 del 1990 nella parte in cui il giudice di primo grado non avrebbe considerato che, accanto all’ipotesi di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a. (a norma del quale “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori” ), sussistono altre ipotesi di persistente interesse alla definizione del gravame e, tra queste, quello alla necessità di “indirizzare il comportamento futuro” di determinati enti quali quello di specie (ossia il Comune di OM);

3.2. Conseguente violazione degli artt. 34 e 35 c.p.a. nella parte in cui il giudice di primo grado ha dichiarato l’improcedibilità del gravame in assenza dei prescritti presupposti processuali, ossia il radicale mutamento della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della proposizione del ricorso;

3.3. Venivano dunque riproposti i non esaminati motivi di ricorso e, in particolare:

3.3.1. Violazione dei principi in materia di affidamento di servizi pubblici locali nella parte in cui è stata omessa qualsivoglia motivazione che giustificasse la prosecuzione dell’affidamento in house ;

3.3.2. Violazione del Regolamento CE n. 1370 del 2007 (art. 5, comma 5) nella parte in cui sarebbero state disposte proroghe in violazione dei presupposti a tal fine stabiliti per il servizio di trasporto pubblico.

4. Si costituivano in giudizio OM AL ed AC, entrambe per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione. La difesa di AC sollevava in particolare due profili di inammissibilità dell’originario gravame: a) il primo relativo al fatto che CM non avrebbe impugnato la proroga in sé ma, piuttosto, la scelta di non affidare il servizio pubblico di cui si controverte mediante pubblica gara; b) la mancata impugnazione della determinazione dirigenziale n. 1597 del 29 dicembre 2023, con cui è stato prorogato il servizio sino a tutto il 2024, nonché la deliberazione del consiglio comunale n. 159 del 19 ottobre 2023, recante nuovo affidamento in house del suddetto servizio ad AC.

5. Alla pubblica udienza del 7 novembre 2024, le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso l’appello della CM (la quale contesta non la scelta di nuovo affidamento in house , peraltro oggetto di successivo separato ricorso, ma la mancata tempestiva scelta tra i due modelli, in house e gara pubblica, entro il termine prescritto) si rivela fondato per le ragioni che di seguito esposte.

7. Per quanto riguarda la legittimazione ad agire di CM si rammenta in estrema sintesi che:

7.1. Come pure evidenziato da questo Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, 21 febbraio 2023, n. 1760): “Nel contesto economico e normativo degli ultimi anni, nel quale le competenze dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si sono estese dal diritto antitrust a quello dei consumatori fino all’adozione del cosiddetto rating di legalità, i poteri di enforcement sono stati affiancati dell’accresciuto ruolo delle cosiddette funzioni di advocacy nelle attività di contrasto agli illeciti concorrenziali” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2014, n. 2818). Dunque a poteri di “imposizione” si sono nel tempo affiancate funzioni di “impulso” (in questo caso, di tipo giurisdizionale). Ed ancora: “Gli ostacoli alla concorrenza, infatti, possono derivare non solo dal comportamento anticoncorrenziale delle imprese ma anche dagli interventi normativi e regolamentari sui mercati svolti da enti e amministrazioni pubbliche che operano a livello statale o territoriale” ;

7.2. In siffatta direzione il legislatore, dopo aver fissato al comma 1 dell’art. 21- bis della legge n. 287 del 1990 il principio della legittimazione straordinaria dell’Autorità ad agire nei confronti degli atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti violativi delle norme a tutela della concorrenza e a tutela del mercato, al comma 2 ha poi stabilito le modalità di concreto esercizio di tale legittimazione straordinaria;

7.3. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 20 del 14 febbraio 2013, ha al riguardo chiarito che sarebbe inesatto parlare di «nuovo e generalizzato controllo di legittimità». La norma citata – integrando i poteri conoscitivi e consultivi già attribuiti all’Autorità garante dagli artt. 21 e seguenti della legge n. 287 del 1990 – prevede piuttosto un potere di iniziativa finalizzato a contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato. In particolare la Consulta ha evidenziato che: «Allo scopo di contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del mercato, l’Autorità individua i casi di particolare rilevanza nei quali norme di legge o di regolamento o provvedimenti amministrativi di carattere generale determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale» ;

7.4. La stessa giurisprudenza ha poi avuto modo di osservare che: “Il ricorso ai sensi dell’art. 21-bis, l. n.287 del 1990 non configura un’ipotesi di “giurisdizione oggettiva”, ma delinea piuttosto un potere d’azione, riconducibile alla giurisdizione a tutela di situazioni giuridiche qualificate e differenziate, di matrice quindi soggettiva, sebbene provenga da un soggetto pubblico ad hoc che agisce a tutela di un determinato bene giuridico, la tutela della concorrenza e del mercato” (Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2023, n. 1760);

7.5. Una simile azione, pertanto, non è riconosciuta nell’interesse generale della legge quanto, piuttosto, per la tutela dell’interesse collettivo al corretto funzionamento del mercato di cui è ente esponenziale l’CM in via istituzionale;

7.6. Per tale via, l’interesse alla migliore attuazione del valore della concorrenza si trasforma da interesse diffuso ad interesse collettivo (e quindi in interesse legittimo superindividuale) e si soggettivizza tramite individuazione ex lege in capo alla CM la quale, per la sua specifica tutela, può proporre anche ricorso giurisdizionale;

7.7. Entro questi termini, dunque, l’interesse al rispetto della concorrenza si configura come una particolare forma di interesse legittimo ossia una sorta di interesse collettivo di cui l’CM è divenuto come detto ente esponenziale. Con la sola peculiarità che, in tal caso, l’interesse a tutela del quale è proposto il ricorso è affidato alla cura di un soggetto pubblico;

7.8. A tale riguardo è stato in particolare affermato, in dottrina, che la concorrenza è un bene della vita giuridicamente rilevante, ma normalmente adespota, che il legislatore soggettivizza in capo all’CM. Autorità questa divenuta oggi titolare, ex lege , di una situazione giuridicamente rilevante che ha ad oggetto un bene della vita di nuova generazione, ovvero il “corretto funzionamento del mercato”.

8. Tanto doverosamente premesso, i primi due motivi di appello (che possono congiuntamente essere trattati attesa la loro stretta connessione logica) debbono essere accolti dal momento che:

8.1. Come pure affermato dalla quarta sezione con sentenza n. 7883 del 1° ottobre 2024 (fattispecie di ordinanza comunale, impugnata da una associazione ambientalista, con cui si autorizzava il temporaneo abbattimento cinghiali che, nelle more del giudizio, aveva esaurito i propri effetti), sussiste in certi casi “un interesse di carattere processuale consistente in un'utilità, di carattere finale o quantomeno strumentale rispetto al bene della vita perseguito, che si verrebbe ad ottenere con l'accoglimento del ricorso, a fronte di una lesione subita dall'illegittimità dell'azione amministrativa (cfr., ex multis : Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2024, n. 3445) … Ebbene, nel caso di specie l’interesse strumentale ad accertare la legittimità o meno del provvedimento sussiste proprio al fine di poter indirizzare e conformare la futura attività amministrativa … e dunque di evitare, in caso di fondatezza del ricorso, che la stessa amministrazione possa in qualche modo incorrere nei medesimi eventuali errori” ;

8.2. Ciò dunque al di là della previsione di cui all’art, 34, comma 3, c.p.a., la quale prevede l’accertamento della illegittimità dell’atto qualora persista un interesse risarcitorio di parte ricorrente, e tenuto sempre ben conto che le sopravvenute carenze dichiarate d’ufficio debbono essere sottoposte a rigoroso vaglio giurisdizionale, pena la violazione di basilari principi costituzionali quali quello relativo alla effettività della tutela giurisdizionale;

8.3. Ora, se la persistenza di un simile peculiare interesse a ricorrere (proteso come detto a “indirizzare e conformare la futura attività amministrativa”) viene riconosciuto ad enti sì esponenziali di taluni interessi ma non anche istituzionalmente deputati alla loro cura (è il caso delle richiamate associazioni ambientalistiche), a fortiori una simile prerogativa deve essere accordata per taluni soggetti pubblici che, come nella specie, sono invece chiamati, proprio per legge e dunque in via strettamente istituzionale, alla tutela di determinati interessi di livello collettivo (quello ossia al buon funzionamento del mercato);

8.4. Non è un caso che anche la sesta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4030 del 3 maggio 2024, ha di recente affermato in questa stessa direzione che l’Antitrust, in simili giudizi, agisce non per sanzionare gli autori ma, piuttosto, per “indirizzarne il comportamento futuro”.

8.5. Un siffatto interesse strumentale risulta peraltro coerente con l’obiettivo del legislatore del 2011 (cfr. art. 35 del DL n. 201 del 2011, nella parte in cui ha introdotto il suddetto art. 21- bis della legge n. 287 del 1990) che è stato proprio quello di “contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del mercato” (cfr. Corte cost., sent. n. 20 del 14 febbraio 2013, cit.). Di qui l’esigenza di annettere più ampi spazi di tutela per gli interessi tutelati da una autorità di settore quale quella di specie, spazi nei quali si innesta altresì il riconoscimento di un peculiare interesse a ricorrere diretto, come più volte detto, ad orientare de futuro l’azione di quelle determinate amministrazioni che, se del caso, si sono dimostrate poco inclini al rispetto di taluni principi in materia di concorrenza;

8.6. Pertanto, accanto ad una speciale forma di legittimazione ad agire (quale quella sopra descritta al paragrafo 7) è possibile che si accompagni, finanche, un regime altrettanto peculiare delle condizioni dell’azione e, in particolare, dell’interesse a ricorrere. Interesse questo che può allora compendiarsi, altresì, in una più estesa necessità di orientare l’azione di quelle pubbliche amministrazioni di volta in volta individuate, dalla stessa CM, quali soggetti che avrebbero perpetrato eventuali violazioni del diritto sulla concorrenza;

8.7. Una simile esigenza di “indirizzo dell’azione amministrativa” risulta inoltre piuttosto evidente ove soltanto si consideri la peculiarità del settore da disciplinare (tutela della concorrenza) caratterizzato da periodicità degli affidamenti nonché da ripetitività e dunque riproponibilità, almeno in termini potenziali, dei medesimi provvedimenti autorizzatori (affidamenti del servizio di trasporto pubblico), pur se a carattere straordinario come nel caso di specie;

8.8. Di qui la persistente utilità di una pronunzia la quale affermi principi che, pur se non direttamente spendibili nel caso concreto, ben potrebbero trovare applicazione, in funzione di indirizzo ed anche di correzione ove necessario, in occasione di situazioni analoghe a quelle di specie (il problema delle proroghe contra legem è tra l’altro piuttosto sentito in tale ambito settoriale);

8.9. Del resto, attraverso un sistema di tante miniproroghe in sequenza (ossia di durata temporale molto breve) sarebbe sin troppo facile aggirare il modello impugnatorio previsto in capo alla stessa Autorità Antitrust. Ed infatti la declaratoria di improcedibilità, ove riconosciuta come correttamente adottata, consentirebbe all’amministrazione di reiterare il denunziato vizio mediante un perverso meccanismo di “proroghe a catena” (tutte con termini piuttosto ridotti) nessuna delle quali subirebbe, per i profili evidenziati dal giudice di primo grado, la sanzione dell’annullamento per via dei tempi fisiologicamente annessi alla durata del giudizio amministrativo;

8.10. Da quanto sopra detto consegue, pertanto, l’accoglimento dei primi due motivi di appello.

9. Il terzo ed il quarto motivo di appello (anch’essi da trattare congiuntamente per motivi di connessione) risultano parimenti fondati dal momento che:

9.1. Quanto ai profili di inammissibilità sollevati da AC osserva il collegio che: a) la prima eccezione deve essere rigettata in quanto CM contesta, in questa sede, non il modello scelto ma piuttosto la mancata scelta, nei termini prescritti, di uno dei due modelli contemplati dalla normativa ( in house oppure privato mediante pubblica gara); b) la determinazione dirigenziale n. 1597 del 29 dicembre 2023 (ulteriore proroga sino a tutto il 2024) nonché la deliberazione del consiglio comunale n. 159 del 19 ottobre 2023 (scelta definitiva per il modello in house ) risultano essere state entrambe impugnate sulla base di quanto affermato – e non altrimenti contestato – con memoria della difesa erariale del 25 ottobre 2024;

9.2. Nel merito si osserva invece che:

9.2.1. L’art. 5, comma 5, del regolamento UE n. 1370 del 2007, prevede una proroga biennale massima (qui già adottata tra il 2019 e il 2021) nelle ipotesi di serio pericolo di interruzione del pubblico servizio;

9.2.2. Ora, è ben vero che la comunicazione interpretativa della Commissione UE del 26 giugno 2023 prevede che tale proroga biennale possa essere ripetuta in casi di “impossibilità materiale” e in presenza di “circostanze eccezionali”, ma è anche vero che il Comune di OM, nella delibera di giunta impugnata (n. 107 del 31 marzo 2023) non dà in alcun modo conto di simili presupposti (impossibilità materiale e circostanze eccezionali);

9.2.3. Ed infatti la motivazione del provvedimento di proroga ulteriore si fonda sulle difficoltà tecniche ed organizzative legate alla implementazione della nuova legge di riforma dei servizi pubblici locali (decreto legislativo n. 201 del 2022) nonché sul fatto che, in base a tale nuova normativa, occorre adesso predisporre anche il piano economico e finanziario (PEF) in un momento in cui “assumono impatto significativo l’incremento di tutti i costi, in primis, e non solo, quelli energetici e l’aumento dei prezzi delle forniture dovuto alle note vicende internazionali”. Trattasi tuttavia di elementi idonei ad evidenziare una certa “difficoltà”, sì, ma non anche una “materiale impossibilità” in tale stessa direzione;

9.2.4. Inoltre la normativa precedente (art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179 del 2012 e art. 192 del decreto legislativo n. 50 del 2016) già prevedeva una motivazione rafforzata e una relazione tecnica che descrivesse i c.d. “fallimenti del mercato” e dunque la maggiore convenienza, in termini di costi e benefici nonché di qualità del servizio, di ricorrere al modello in house piuttosto che al mercato mediante pubblica gara. Ebbene questo “vecchio” adempimento sarebbe stato persino approntato dal Comune di OM, come si apprende dallo stesso provvedimento qui gravato (pag. 7 deliberazione n. 107), ma non si spiegano le ragioni per cui sarebbe stato poi impossibile proseguire, in tal senso, pur dopo la entrata in vigore del richiamato decreto legislativo n. 201 del 2022 il cui art. 17, comma 2, prevede ancora che, con formulazione tutto sommato non troppo dissimile da quella precedente: “Nel caso di affidamenti in house … gli enti …. competenti adottano la deliberazione di affidamento del servizio sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un'efficiente gestione del servizio, illustrando … i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti” ;

9.2.5. Ora, è ben vero che con la nuova normativa occorre presentare anche il Piano Economico Finanziario (PEF), ma è pur vero che non sono stati evidenziati elementi idonei a dimostrare la concreta impossibilità di predisporre tale documento nei primi mesi del 2023, ossia subito all’indomani della entrata in vigore del nuovo sistema normativo. Al riguardo la deliberazione impugnata si limita infatti a rilevare, con formulazione piuttosto generica e non meglio precisata, che “alla luce di tale complessa evoluzione normativa, ai fini dell’attuazione del nuovo Decreto si è reso pertanto necessario riorganizzare le attività amministrative afferenti al procedimento di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale” (pag. 9 deliberazione n. 107);

9.2.6. Nelle memorie difensive di Comune di OM ed AC viene inoltre fatto presente che lo stanziamento di bilancio del 28 febbraio 2023 (prima dunque della quarta proroga) si sarebbe rivelato insufficiente e che AC era ancora alle prese con il piano di riparto del concordato fallimentare. Trattasi tuttavia di due argomenti che non risultano comunque presenti nell’impianto motivazionale del provvedimento di proroga. Ed infatti, il provvedimento qui impugnato: a) quanto allo stanziamento di bilancio del 28 febbraio 2023, si limita a riportarne la puntuale consistenza senza tuttavia esprimere giudizi circa la effettiva adeguatezza o meno, di tali stanziamenti, in ragione degli obiettivi da conseguire; b) alcun riferimento viene poi operato in merito alle procedure concorsuali in atto a carico di AC (la suddetta procedura viene meramente richiamata nelle “premesse” a pag. 3 del provvedimento senza evidenziare eventuali profili di connessione con la procedura di proroga). Tali argomenti, pur suggestivamente prospettati, sono dunque stati utilizzati soltanto nelle memorie difensive e, come tali, debbono essere ritenuti inammissibili in quanto costituiscono, nella sostanza, motivazione postuma del medesimo provvedimento di proroga;

9.2.7. In sintesi, unico motivo di rilevante eccezionalità sarebbe costituito dal “blocco normativo” di fine 2022 ma si tratta di mera difficoltà tecnica e non di dimostrata materiale impossibilità di procedere in tal senso. Difficoltà tecniche che, peraltro, una amministrazione di tale importanza e dimensione dovrebbe essere senz’altro pronta a fronteggiare. La stessa difesa dell’AC, nella memoria in data 22 ottobre 2024, afferma alla pag. 3 che: “l’elaborazione di un PEF per l’affidamento di un servizio complesso come è quello del TPL, in generale ma ancora di più in una città così estesa come è OM, presuppone una attività istruttoria tutt’altro che semplice”. Ciò senza tuttavia evidenziare profili di concreta impossibilità di tipo materiale ma limitandosi, in concreto, ad evidenziare meri aspetti di difficoltà tecnica (che in ogni caso è cosa ben diversa dalla “impossibilità”);

9.2.8. In conclusione non vengono mai indicati (nel provvedimento qui gravato) quali sarebbero questi particolari adempimenti così complicati da costituire fattore di “impossibilità materiale” per l’ente comunale chiamato ad adottare, compiutamente, le proprie scelte di indirizzo strategico ossia se proseguire, per la gestione del servizio di trasporto pubblico locale, con il modello in house oppure mediante gara aperta a privati.

9.3. Per le ragioni sopra partitamente indicati, anche il terzo ed il quarto motivo di appello debbono pertanto essere accolti,

10. In conclusione il ricorso in appello deve essere accolto non perché il Comune di OM ha poi definitivamente scelto il modello in house con deliberazione adottata in data 19 ottobre 2023 (decisione, questa, peraltro oggetto di separata impugnativa) ma perché, prima di giungere ad una simile conclusione, ha posto in essere una serie di proroghe illegittime senza determinarsi, in tempo utile, per la scelta poi definitivamente adottata. Ne consegue come detto l’accoglimento dell’impugnativa e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, l’accoglimento altresì del ricorso di primo grado con conseguente annullamento della deliberazione comunale n. 107 del 31 marzo 2023.

Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra tutte le parti costituite in considerazione della particolare complessità delle esaminate questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, accoglie altresì il ricorso di primo grado con conseguente annullamento della deliberazione comunale n. 107 del 31 marzo 2023.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in OM nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO