Pubblicato il 02/04/2025

N. 02773/2025REG.PROV.COLL.

N. 06386/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6386 del 2023, proposto da
Comune di Barano D'Ischia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Filomena Giglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

PI AO LL, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Grazia Di Scala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, 3 gennaio 2023, n. 73, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di PI AO LL;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il Cons. Giorgio Manca e dato atto che gli avvocati Filomena Giglio e Maria Grazia Di Scala hanno depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in trattazione, il Comune di Barano D’Ischia chiede la riforma della sentenza del 3 gennaio 2023, n. 73, con il quale il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha accolto il ricorso proposto da PI AO LL e ha annullato l’ordinanza n. 42 del 28 dicembre 2021 con la quale il Sindaco del medesimo Comune aveva ordinato al ricorrente di effettuare ad horas le opere provvisionali e interdittive per eliminare il pericolo per la pubblica e privata incolumità derivante dal crollo di un muretto a secco posto a confine tra la pubblica strada (via Chiummano) e la proprietà del ricorrente, e di presentare un progetto a firma di un tecnico abilitato al fine di eliminare la situazione di pericolo, previo immediato ripristino dello stato dei luoghi nei fondi di sua proprietà.

Era accaduto, infatti, che il 29 novembre 2021, intorno alle ore 21.00, un tratto del marciapiede di Via Chiummano, unitamente al muretto di delimitazione su cui era collocata la ringhiera, per una lunghezza di circa mt. 17,10 e di larghezza di circa mt. 1,40, era crollato nel sottostante fondo coltivato del LL, unitamente al basamento costituito da calcestruzzo e pietrame che delimitava e sorreggeva la via nonché la ringhiera in ferro.

2. In particolare il primo giudice ha ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale il ricorrente lamentava, oltre alla violazione delle regole di partecipazione procedimentale, l’assenza dei presupposti di legge per l’emanazione dell’ordinanza sindacale extra ordinem ai sensi degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, il difetto di motivazione e di istruttoria, sull’assunto di non aver realizzato alcuna attività di sbancamento non autorizzata.

Nel caso in esame, secondo il T.a.r., sarebbero mancate proprio le attività di approfondimento istruttorio che devono necessariamente precedere l'adozione di un'ordinanza contingibile e urgente. L’ordinanza avrebbe imposto al ricorrente di realizzare le opere necessarie alla messa in sicurezza della strada pubblica sovrastante la sua proprietà senza accertare la situazione di fatto e il nesso causale tra le opere svolte nel fondo del ricorrente e il crollo del tratto stradale (peraltro da anni incontestatamente interessato da fenomeni di dissesto, senza che l’amministrazione abbia svolto attività di manutenzione, sebbene lo stesso ufficio tecnico comunale ne avesse in passato rilevata la necessità).

In secondo luogo, il giudice di prime cure ha rilevato la mancata comunicazione di avvio del procedimento, che non sempre, nell'ordinanza contingibile e urgente, è giustificata essendo al contrario necessaria un'urgenza qualificata in relazione alle circostanze del caso concreto, da indicare in motivazione.

3. Il Comune, rimasto soccombente, ha proposto appello censurando specificamente i diversi capi della sentenza di cui chiede la riforma.

4. Resiste in giudizio il sig. PI AO LL, chiedendo che l’appello sia respinto.

5. All’udienza pubblica del 12 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con un unico, articolato motivo il Comune deduce l’ingiustizia della sentenza per errore nei presupposti di fatto e di diritto, travisata valutazione delle prove e omessa valutazione della documentazione di causa, contestando specificamente sia l’affermazione secondo la quale il Comune non avrebbe realizzato il previsto muro di contenimento in cemento armato (progetto del maggio 2001), sia la rilevanza del rapporto del tecnico comunale del 2017 in cui, seppure erano stati evidenziati segni di spanciamento e rigonfiamento dell’antica parracina [ossia del tipico muro di confine o di contenimento, costruito a secco con pietre locali], era stato anche accertato che «sul manto stradale non si rilevano segni di cedimento» ; e, comunque, all’epoca non risultavano ancora effettuati gli sbancamenti eseguiti successivamente dal LL, lavori ai quali sarebbe causalmente riconducibile il crollo della sede stradale.

6.1. Il Comune sottolinea come in nessun progetto esecutivo di sistemazione della via Chiummano fosse prevista la costruzione di un muro in cemento armato che fungesse da sostegno alla strada pubblica. Per cui emergerebbe con evidenza, come accertato nel sopralluogo del tecnico comunale, «che gli interventi di scavo eseguiti nel sottostante fondo del LL (con la rimozione del poggio con andamento naturale e del muro di delimitazione del medesimo), che è divenuto pianeggiante per la sua intera larghezza avendo eliminato il naturale declivio con abbassamento del piano di campagna, hanno determinato il cedimento del marciapiede […] » . Non quindi, come erroneamente sostenuto dal T.a.r., alla mancata realizzazione del muro di cemento (mai previsto negli atti progettuali iniziali).

6.2. Sotto altro profilo, l’appellante deduce che l’abusiva realizzazione delle opere di sbancamento è stata contestata al LL con il richiamato rapporto dell’ufficio tecnico comunale del 17 dicembre 2021, posto a base del provvedimento impugnato, contenente anche l’ordine di immediato ripristino dello stato dei luoghi.

L’ordinanza, pertanto, sarebbe adeguatamente motivata sotto tutti gli aspetti.

6.3. Quanto alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, l’omissione – peraltro giustificata dall’urgenza di provvedere - sarebbe comunque sanabile ai sensi dell’art. 21- octies della legge n. 241 del 1990.

7. Le censure sono fondate.

7.1. In relazione ai requisiti per l’adozione di ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 (T.u.e.l.) la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che «i presupposti per l’adozione delle stesse sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento nonché la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti e la proporzionalità del provvedimento, non essendo pertanto possibile adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2017, n. 2847). Inoltre con tale strumento è possibile intervenire anche per rimuovere situazioni risalenti nel tempo ed in relazione alle quali non si era intervenuti in precedenza, essendo a tale riguardo sufficiente la permanenza al momento dell’emanazione dell’atto della situazione di pericolo (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3077/2012)” (Cons. Stato, n. 270 del 2024, cit.; Id., n. 5361 e 5362 del 2024, cit.)» (in tal senso Cons. Stato, V, n. 7919 del 2024).

7.2. Nella fattispecie in esame la presenza di una situazione di pericolo connotata da attualità e gravità, come rappresentata in termini precisi ed esaurienti nelle relazioni tecniche del 13 e del 17 dicembre 2021 rese dal tecnico comunale e dalla polizia municipale a seguito del sopralluogo effettuato il 30 novembre 2021, integralmente richiamate nel provvedimento impugnato: in primo luogo si rilevava il crollo di «un tratto di marciapiede pubblico della strada denominata via Chiummano […] per una lunghezza di circa mt 13,60, […] mentre un’altra porzione di circa mt 4,00, risulta in pericolo di crollo» ; in secondo luogo, venivano individuate le cause che hanno determinato il crollo, ricostruite anche in base alla pregressa conoscenza dei luoghi e degli interventi e lavori eseguiti dal LL (proprietario del fondo sottostante al tratto della via Chiummano interessato dal crollo) in epoca precedente, sulla cui scorta si è concluso che «gli interventi di scavo eseguiti nel sottostante fondo del LL (con la rimozione del poggio con andamento naturale e del muro di delimitazione del medesimo), che è divenuto pianeggiante per la sua intera larghezza avendo eliminato il naturale declivio con abbassamento del piano di campagna, hanno determinato il cedimento del marciapiede» (oltre alla ampia descrizione contenuta nelle relazioni, si vedano le foto a pag. 7 della relazione del 13 dicembre 2021 dalle quali è possibile ricavare l’esatta situazione dei luoghi).

7.3. L’ordinanza, pertanto, è adeguatamente motivata con le risultanze istruttorie del sopralluogo effettuato dall’Ufficio tecnico dal quale emergono sia le cause del crollo sia l’attualità del pericolo di nuovi crolli e smottamenti.

Anche il rilievo sulla insufficienza dell’accertamento causale non è condivisibile.

Nell’imminenza dei fatti e in presenza di un pericolo concreto attuale da evitare (si osservi che il crollo è avvenuto 29 novembre 2021 e il primo sopralluogo è stato effettuato il giorno successivo), gli accertamenti sul nesso causale non possono che connotarsi nel senso della provvisorietà e della incompletezza, salvo successivi approfondimenti e accertamenti tecnici. Ma questo non inficia la legittimità dell’ordinanza contingibile adottata, dovendosi tener conto che la sufficienza di tali accertamenti deve essere messa in relazione – in applicazione del principio di proporzionalità - anche con il contenuto delle prescrizioni imposte: l’unica prescrizione imposta al proprietario del fondo sottostante è stata quella di eseguire le opere per mettere in sicurezza l’area e di presentare un progetto per sistemare l’area. Ossia, quelle misure minime per eliminare la situazione di pericolo per la circolazione stradale e per l’incolumità pubblica.

7.4. Deve ritenersi, pertanto, corretta la decisione dell’amministrazione comunale di porre a carico del proprietario del fondo gli interventi di messa in sicurezza e provvisionali, anche in relazione al rapporto con il bene tale da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di pericolo, ancorché detta situazione, in ipotesi, non gli fosse integralmente imputabile (in termini si veda Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 5361 del 2024; id., n. 4774 del 2024).

8. Va accolto anche il motivo proposto avverso l’accoglimento del vizio di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

8.1. È pur vero, ed è ormai opinione prevalente in giurisprudenza, che la previsione di cui all’ incipit dell’art. 7, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (secondo cui la comunicazione si può omettere «ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento» ) deve essere verificata in concreto, ossia non può essere predicata come sussistente in relazione a categorie astratte di procedimenti o di provvedimenti. La giurisprudenza ha precisato infatti come le ordinanze contingibili e urgenti devono essere assistite da tutte le garanzie che siano compatibili in concreto con i presupposti e gli effetti dell’atto, ivi compresa la partecipazione al procedimento; di conseguenza, tali ordinanze, in linea di principio, devono essere precedute dalla comunicazione di avvio (si veda per esempio Consiglio di Stato, sezione quinta, 1 dicembre 2014, n. 5919). La regola può tradursi in questi termini: che l’ordinanza contingibile può non essere preceduta dal rispetto dei diritti di partecipazione del privato, a cui la comunicazione di avvio procedimento è preordinata, purché ciò sia motivato in relazione alla vicenda concreta (regola ribadita anche da Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 5239/2017).

8.2. Sennonché, nel caso di specie, l’omissione era giustificata proprio dalla situazione di pericolo e dall’esigenza di intervenire tempestivamente per eliminarla, considerato che la perdurante attualità dello stato di pericolo poteva ulteriormente aggravarsi con il trascorrere del tempo.

L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento è sorretta, pertanto, da idonea motivazione.

9. Per tali ragioni l’appello deve essere accolto, con la conseguente riforma della sentenza e il rigetto del ricorso di primo grado.

10. Sussistono giusti motivi, in considerazione della vicenda fattuale sottesa alla controversia, per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giorgio Manca	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO