Pubblicato il 09/05/2025

N. 03985/2025REG.PROV.COLL.

N. 07235/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7235 del 2024, proposto da RA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Bucello e Simona Viola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Ministero Dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, Arera – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, Gme – Gestore dei Mercati Energetici S.p.A., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione quinta stralcio) n. 11290/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.a;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati Simona Viola, Sergio Fidanzia e Sergio Gigliola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è il provvedimento prot. n. SE/P20170065997 del 5 settembre 2017 con cui è stata respinta la richiesta di verifica e certificazione standarizzata (RVC-S) dei risparmi energetici 0050816065217R1440 presentata dalla RA S.p.a.

2. RA- una ESCO che promuove sull’intero territorio nazionale progetti di risparmio ed efficientamento energetico - ha presentato in data 20 febbraio 2017 diversi progetti di riduzione dei consumi energetici, realizzati presso edifici pubblici dei comuni di Parolise e Cesinali e consistenti nell’installazione:

- di doppi vetri e un cappotto termico e raffrescante presso la casa comunale del comune di Cesinali, sita in Piazza del Municipio;

- di doppi vetri presso la scuola del comune di Parolise, sita in via Melfi n. 1;

2.1. Gli interventi sono rendicontati con metodo standarizzato (art. 4 linee guida EEN 9/2011) e le schede tecniche di riferimento sono le nn. 5T (“Sostituzione di vetri semplici con doppi vetri”), 6T (“Isolamento delle pareti e delle coperture”) e 20T (“Isolamento termico delle pareti e delle coperture per il raffrescamento estivo in ambito domestico e terziario”).

2.2. Con nota prot. n. SE/P20170065997 del 5 settembre 2017, preceduta da preavviso di diniego, SE respingeva la RVC-S per le seguenti ragioni:

1) la documentazione non consente di verificare che l’intervento proposto sia conforme alle condizioni di applicabilità delle schede tecniche. In particolare i dati presenti nel file excel di rendicontazione non sono coerenti con la documentazione tecnica trasmessa;

2) i disciplinari di incarico sottoscritti tra RA s.p.a. e i comuni di Cesinali e di Parolise non sono riconducibili agli interventi effettuati.

3. Con ricorso di primo grado RA chiedeva l’annullamento del provvedimento, articolando cinque motivi di gravame.

4. Il T.a.r. per il Lazio, sezione quinta stralcio, con sentenza n. 11290 del 3 giugno 2024 respingeva il ricorso richiamando i propri precedenti relativi ad altri ricorsi proposti dalla medesima società.

Rilevava, in particolare, che il Gestore, sulla base della normativa richiamata, aveva il potere di chiedere i documenti indicati, consistenti nelle dichiarazioni dei clienti partecipanti o comunque documentazione equivalente atta a dimostrare, soprattutto, il rispetto del divieto di cumulo degli incentivi e la legittimazione della ESCO ricorrente a interloquire (quale unico interlocutore) con il Gestore per l’ottenimento dei TEE (titoli di efficienza energetica) riferibili agli specifici interventi oggetto della RVC rigettata. Né a tal fine possono sopperire i disciplinari di incarico sottoscritti con il comune di Cesinali e con il comune di Parolise in quanto si tratta di documenti quadro (rilevanti ai fini contrattuali, ma) non idonei a fornire specifiche informazioni, dettagliate per ciascun intervento oggetto di RVC.

Il T.a.r. assorbiva, infine, i rimanenti motivi di censure, stante la natura plurimotivata del diniego.

5. RA ha interposto appello articolando i seguenti motivi di gravame:

1 . Su tutti i capi della sentenza. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria; violazione degli artt. 97, 103, 111 e 113 Cost., degli art. 7 e 39 c.p.a., dell’art. 112 c.p.c. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, d.lgs. 28/2011; dell’art. 10, d.m. 28 dicembre 2012; degli artt. 1, 13 e 14 delle linee guida ARERA EEN 9/11; degli art. 46 e 47, d.P.R. 445/2000. Violazione degli art. 1322 e 1362 c.c.

2. Sui Chiarimenti operativi. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà, incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 28, 29 e 42, d.lgs. 28/2011; del d.m. 28 dicembre 2012; degli artt. 1 e 13 e 14 delle linee guida ARERA EEN 9/11; degli art. 46 e 47, d.P.R. 445/2000. Violazione delle FAQ ante Chiarimenti operativi del 2017. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 delle preleggi. Nullità per carenza assoluta di potere.

3. Sulle questioni assorbite: il terzo motivo del ricorso di primo grado sulla violazione delle norme procedimentali. Violazione e/o falsa applicazione dell’artt. 6 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà e irragionevolezza.;

4. Sulle questioni assorbite: il quarto motivo del ricorso di primo grado sulla presunta incoerenza fra i dati riportati nei file excel a corredo dell’istanza di RVC e la documentazione trasmessa da RA. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 6 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, nonché per difetto di istruttoria e motivazione .

6. Si è costituito in giudizio il SE che, con successiva memoria, ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

7. All’udienza del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è fondato.

9. Con quattro motivi di appello, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione e di sinteticità degli atti, RA chiede la riforma dei capi della sentenza con cui sono stati respinti il primo e il secondo motivo di ricorso, riproponendo, ai sensi dell’art. 101 c.p.a, i rimanenti motivi dichiarati assorbiti dal T.a.r.

Deduce, in particolare, che:

a) la disciplina applicabile ratione temporis alla fattispecie (delibera EEN 9/11) non prevedeva alcun obbligo di stipulare con il cliente partecipante un contratto per la presentazione della pratica di riconoscimento dei TEE né pretendeva di ottenere da questo un’autodichiarazione di analogo tenore;

b) non spetta a SE regolare le condizioni di accesso al meccanismo dei certificati bianchi e i requisiti che debbono soddisfare i progetti di efficientamento energetico;

c) sussiste la violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 poiché il motivo di diniego opposto da SE (non riconducibilità del disciplinare di incarico all’intervento effettuato) non è mai stato contestato nel corso del procedimento;

d) è stata opposta a RA una generica incongruenza fra dati e documenti, ma non le è stato consentito di coglierne le ragioni.

10. I motivi sono fondati.

11. Giova premettere che non può essere posto in discussione il potere del SE di svolgere gli approfondimenti istruttori e di chiedere le integrazioni documentali ritenute utili per l’accertamento dei presupposti per l’erogazione degli incentivi pubblici, quale corollario del potere/dovere di controllo e di verifica di cui è titolare (cfr. Cons. Stato sez. II n. 7087 del 2024). Va, del pari, rimarcato che il mancato adempimento di un onere documentale, imposto dalla disciplina normativa e dalle regole tecniche ratione temporis vigenti, giustifica il diniego di incentivazione, alla luce del principio di autoresponsabilità.

12. Diverso è, invece, il caso in cui il diniego di incentivazione si fondi esclusivamente sulla mancata produzione di un documento che è stato introdotto solo in epoca successiva alla presentazione della richiesta, allorché il responsabile del progetto (nel caso di specie una ESCO che non ha la disponibilità della documentazione, da reperire presso i clienti partecipanti) non era più nella condizione di acquisirlo, avendo comunque adempiuto agli obblighi documentali imposti dalla normativa vigente al momento della richiesta (Cons. Stato sez. IV 6512 del 2021 e sez. II n. 2433 del 2025, quest’ultima relativa ad una fattispecie analoga a quella per cui è causa).

12.1 Il diniego di incentivazione fondato su una causa ostativa sopravvenuta è in contrasto non solo con il quadro normativo di riferimento, ma anche con i principi di collaborazione, buona fede (art. 1 comma 2 bis l. 241/1990) e della fiducia (declinato espressamente nell’ambito dei contratti pubblici dall’art. 2 d.lgs 36/2023, ma criterio generale di esercizio dell’attività amministrativa discrezionale).

13. Questa sezione, nell’esaminare censure di tenore identico, proposte da RA avverso il diniego di RVC-S relative ad interventi di cui alle schede tecniche 6T e 20T (sez. II n.ri 8122,8123,8124 e 8125 del 2024), ha osservato che:

- le linee guida indicano quali informazioni devono essere presentate in sede di richiesta, demandando al SE la specificazione della tipologia di documento (dichiarazione del titolare del progetto, autodichiarazione del cliente, accordo negoziale ecc.) che quelle informazioni deve racchiudere;

- rimane salva, in ogni caso, la facoltà del gestore di chiedere, nell’ambito dell’attività di verifica e di controllo di cui è titolare, documentazione ulteriore rispetto a quella trasmessa all’atto di presentazione della RVC e ritenuta necessaria per l’accertamento della veridicità e l’attendibilità di quanto dichiarato in occasione dell’istanza;

- non è, invece, legittimo il diniego di incentivazione fondato esclusivamente sul mancato assolvimento di un obbligo documentale che non era previsto al momento della presentazione della richiesta, laddove il responsabile del progetto abbia adempiuto agli obblighi imposti dalle linee guida e dalle regole tecniche vigenti ratione temporis ;

-nel caso in cui si chieda al beneficiario la dimostrazione ex post del possesso di requisiti mai per l’innanzi richiesti, con tutte le conseguenze sfavorevoli derivanti dal fatto di non essere in grado di produrli, viene in rilievo un’illegittima modalità di esercizio del potere, non potendosi tollerare alla luce dei principi anche europei di tipicità, tassatività, prevedibilità e conoscibilità delle norme che regolano l’azione amministrativa, una soluzione esegetica che imponga ex post a carico del privato l’obbligo di acquisire documentazione originariamente non prevista, producendo nella sfera del destinatario una sorta di effetto a sorpresa (Cons. Stato sez. IV 28 settembre 2021 n. 6512).

14. Le sopra richiamate conclusioni vanno ribadite anche in questa sede, attesa l’omogeneità delle censure, delle parti e delle fattispecie concrete.

15. I disciplinari di incarico contenevano tutte le informazioni inerenti sia al divieto di cumulo sancito dall’art. 10 d.m. 28 dicembre 2012 sia alla c.d. liberatoria, sicché il diniego di RVC fondato sulla mancata presentazione di un documento- l’autodichiarazione del cliente fornitore- all’epoca non previsto (in quanto introdotto solo con i chiarimenti operativi pubblicata il 17 marzo 2017) e il cui contenuto informativo coincide con quello racchiuso nella documentazione già trasmessa dalla ricorrente risulta viziato da difetto di istruttoria e di motivazione (sent. 8124 del 2024 relativa ai medesimi disciplinari dei comuni di Cesinali e Parolise per cui è causa).

16. Quanto alla riconducibilità dei disciplinari agli interventi effettuati, essa è confermata sia dalle delibere e determine a contrarre sulla cui base essi sono stati sottoscritti (determina n. 101 del 2016 per il comune di Parolise e delibera di Giunta comunale n. 53 del 2016 per il comune di cesinali: doc. 11 e 17 primo grado parte ricorrente) sia dalle attestazioni a firma dei responsabili dell’UTC che specificano la proprietà e la destinazione pubblica degli immobili interessati (adibiti, rispettivamente, a scuola e casa comunale doc. 19 e 20 parte ricorrente). Non si evince dalla disciplina ratione temporis vigente (e invero nemmeno dai chiarimenti operativi del 17 marzo 2017) un divieto di “liberatoria” cumulativa per plurimi interventi affidati dal medesimo cliente alla medesima ESCO.

17. A fronte di siffatte evidenze documentali, era onere del SE procedere, in caso di ulteriore incertezza, ad un approfondimento istruttorio in ordine all’effettiva riconducibilità delle RVC agli immobili indicati nella documentazione trasmessa (cfr. sez. II n. 2433 del 2025 che richiama l’istituto del soccorso istruttorio procedimentale).

18. Va, inoltre, rimarcata la peculiarità della fattispecie per cui è causa, trattandosi di immobili nella disponibilità di comuni e aventi una specifica destinazione istituzionale a casa comunale e scuola, circostanza che rende difficile ipotizzare che i risparmi energetici possano andare a vantaggio di un soggetto differente dall’amministrazione, ossia proprio l’eventualità che la c.d. liberatoria del cliente mira a scongiurare.

19. Estremamente generica si appalesa, infine, l’ulteriore ragione di diniego costituita dall’incoerenza tra i dati indicati nei file excel e quelli contenuti nella documentazione tecnica trasmessa poiché non è dato evincere, dal tenore del provvedimento impugnato, in cosa consista la rilevata discrasia e a quali dati si riferisca.

20. Solo nel corso del giudizio il SE ha chiarito che i profili di discrasia attengono all’incompletezza dei dati forniti e alla non coincidenza dei medesimi con quelli indicati nella diagnosi energetica trasmessa da RA in sede di integrazione documentale (memoria SE del 28 marzo 2025).

21. Si tratta, all’evidenza, di una motivazione postuma che non è comunque idonea a sorreggere il diniego, trattandosi di criticità suscettibili di essere eliminate attraverso il soccorso istruttorio, alla luce dei principi proporzionalità, di leale collaborazione e della fiducia che devono conformare i rapporti tra privato e pubblica amministrazione.

22. In definitiva, a fronte della copiosa documentazione trasmessa dall’appellante in sede di osservazioni al preavviso di diniego, il SE non poteva arrestarsi al mero riscontro formale di una mancanza documentale o dell’incoerenza interna dei dati riportati, rigettando la richiesta non tanto per l’effettivo difetto dei requisiti quanto per l’incompletezza dell’istruttoria.

23. Il provvedimento impugnato è, quindi, affetto dai vizi di difetto di istruttoria e di motivazione, oltre che da violazione dell’art 10 bis l. 241/1990.

24. I motivi di appello in esame devono essere accolti con conseguente accoglimento dell’appello ed assorbimento della censura relativa all’illegittimità dei chiarimenti operativi del 17 marzo 2017, inapplicabili alla fattispecie per cui è causa.

25. Rimangono salve le ulteriori eventuali determinazioni di SE.

26. Sussistono giustificati motivi, in ragione della peculiarità della controversia, per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado (r.g. 11586/2017), annullando il provvedimento impugnato.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO