Pubblicato il 07/01/2025

N. 00055/2025REG.PROV.COLL.

N. 05064/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5064 del 2024, proposto dalla società Costruzioni Alfredo La Posta a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Scalia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Provincia di Frosinone, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mariacristina Iadecola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Ministero dell'istruzione e del merito, la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero dell'economia e delle finanze, la Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per le politiche europee, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

l’Unyon Consorzio Stabile sc. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Zaza D'Aulisio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Cardarelli in Roma, via G.P. da Palestrina, n. 47;
la ditta Appalti di Bello a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Renato Labriola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (sezione prima), n. 365, pubblicata il 22 maggio 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Frosinone, della società Appalti di Bello a r.l., dell’Unyon Consorzio Stabile sc.r.l., del Ministero dell'istruzione e del merito, della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero dell'economia e delle finanze e della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per le politiche europee;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Scalia, Sgobbo, per delega dell'avvocato Iadecola, e Zaza D'Aulisio, nonché dato atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte dell'avvocato Labriola e dell’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società appellante ha chiesto la riforma della sentenza del T.a.r. per il Lazio, sezione staccata di Latina, n. 365 del 2024 che ha dichiarato in parte inammissibile e per la restante parte ha respinto il ricorso di primo grado, con conseguente improcedibilità dei motivi aggiunti e reiezione della domanda risarcitoria.

1.2. Premessa la vicenda processuale relativa al primo provvedimento di esclusione dalla gara in controversia, oggetto della sentenza favorevole del medesimo T.a.r. n. 742 del 2023, confermata in appello da questa Sezione con la sentenza n. 4435 del 2024, parte appellante ha dedotto l’erroneità della decisione impugnata:

1) quanto al capo 2 per violazione dell’art. 70 c.p.a. per non avere disposto la riunione con il ricorso R.G. n. 52 del 2024, proposto dal terzo graduato avverso la medesima aggiudicazione, con conseguente contrasto delle due sentenze su un punto decisivo della controversia;

2) quanto al capo 2.2 per violazione degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 e del paragrafo 7.3 del disciplinare di gara, nonché per eccesso di potere per contraddittorietà tra l’approvazione della proposta di aggiudicazione e il provvedimento di esclusione, per manifesta irragionevolezza della motivazione per erronea presupposizione e contraddittorietà interna.

Ad avviso dell’appellante, la proposta di aggiudicazione in suo favore era stata già approvata dalla stazione appaltante con il decorso dei 30 giorni previsti dall’art. 33 del d.lgs. n. 50/2016 e, pertanto, per aprire una nuova fase di controllo e per disporre la sua esclusione sarebbe stato necessario prima rimuovere, in autotutela, il provvedimento formatosi tacitamente;

3) quanto al capo 2.3 per omesso esame del motivo con il quale si lamentava la violazione del principio di imparzialità e di par condicio tra i concorrenti. Ad avviso dell’appellante la censura sarebbe stata erroneamente dichiarata inammissibile per carenza di interesse, mentre la disparità di trattamento tra concorrenti sarebbe dimostrata dal fatto che anche l’aggiudicatario avrebbe offerto alcune migliorie, descritte nella relazione illustrativa, non contabilizzate ma comunque inserite nel progetto esecutivo, senza per ciò essere escluso a differenza di quanto accaduto all’appellante.

Le gravi carenze dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario per ovviare alle quali sarebbe stato radicalmente modificato il progetto esecutivo non ancora validato dalla stazione appaltante risulterebbero anche dalla perizia: a) eliminazione di otto pilastri di sostegno previsti dal progetto di fattibilità senza modifica delle quantità di materiale offerte, nonostante l’incremento del quantitativo di legno lamellare per la realizzazione della copertura che, se conteggiato, avrebbe portato le opere riconducibili alla categoria OS32 a € 531.203,11, con conseguente aggravio di costi di circa € 322.000,00 e modifica dell’offerta economica; b) omessa indicazione nei computi metrici dell’intero impianto di refrigerazione e condizionamento e mancata previsione dell’unità di trattamento dell’aria (UTA), imposta per legge, e conseguente inammissibile sostituzione nel progetto esecutivo con un sistema di riscaldamento, raffrescamento e ricambio dell’aria basato su ventilconvettori e pompa di calore, con riduzione del costo da € 323.000,00 ad € 168.174,40; c) previsione nel progetto esecutivo di un isolamento a cappotto termico di 8 cm di spessore non indicato nell’offerta presentata in fase di gara; d) indicazione nel computo metrico estimativo della miglioria consistente nella sostituzione dell’impianto di scarico sanitario come pari a zero;

4) quanto ai capi 2.5. e 2.5.1 per omesso esame del motivo con il quale è stata dedotta la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione poiché, ad avviso dell’appellante, il giudice di primo grado non avrebbe fatto buon governo della suddetta regola a fronte di un appalto in cui a base di gara è posto un progetto di fattibilità tecnica ed economica ed il cui oggetto è anche la progettazione definitiva ed esecutiva, essendo evidente che la lex specialis non potesse richiedere, a pena di esclusione, l’indicazione nel dettaglio nell’offerta tecnica delle componenti e dei relativi quantitativi dell’opera da realizzare;

5) quanto al capo 2.5.2 per motivazione insufficiente, contraddittoria e manifestamente irragionevole sulla censura relativa alla violazione del disciplinare di gara e per contrasto con il giudicato di cui alla sentenza di questa Sezione n. 4435 del 2024. Premesso che il Consiglio di Stato nella sentenza n. 4435 del 2024 aveva già chiarito che “la disciplina di gara richiede infatti la sola “descrizione delle soluzioni progettuali proposte”, anche mediante schede riepilogative di sintesi (cfr. par. 4.1. del disciplinare), e non lo svolgimento di sì particolari calcoli analitici e prestazionali (si veda in ogni caso il computo metrico non estimativo prodotto da La Posta, che alla voce n. 30 prevede proprio dimensioni, peso, capacità di isolamento acustico e di resistenza al fuoco del pannello in legno)” , deduce l’appellante che il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto che le prestazioni delle componenti proposte in sostituzione di quelle da progetto, oggetto di contestazione da parte della commissione, sarebbero già state indicate nella relazione descrittiva e nel computo metrico non estimativo e che nessun nuovo elemento, sul punto, potrebbe essere ritratto dalla conoscenza dell’offerta economica;

6) quanto al capo 2.5.3 per travisamento poiché la commissione, a differenza di quanto ritenuto dal giudice di primo grado, non avrebbe risposto al quesito del RUP sulla sufficienza del materiale ligneo, ma si sarebbe limitata ad evidenziare la detrazione delle quantità di cemento previste per la struttura in elevazione senza che le stesse fossero sostituite con altra voce, nonostante sia la detrazione che la relativa sostituzione erano presenti nel computo metrico non estimativo, già valutato positivamente dalla stessa commissione. Peraltro, l’appellante avrebbe documentato con il ricorso la completezza ed esaustività delle voci dei computi metrici relativi al materiale proposto per la realizzazione a regola d’arte della struttura in legno lamellare, sia allegando perizia giurata, sia allegando il preventivo della impresa qualificata per la OS32 a cui sarebbero stati subappaltati i lavori relativi a tale categoria;

7) quanto al capo 2.5.4 per violazione del principio dell’inammissibilità della motivazione postuma del provvedimento con memorie difensive e per contrasto, sotto altro profilo, con il giudicato di cui alla sentenza di questa Sezione n. 4435 del 2024. Premesso che l’appellante, in mancanza di una voce ad hoc del DEI per pannelli Timber GF, ha utilizzato la voce dei pannelli X-Lam, distinguendo nei computi metrici le voci relative alla struttura in elevazione, “PARETI” e “PILASTRI”, e quelle relative alla copertura, “SOLAI”, la Provincia appellata avrebbe sconfessato il RUP non ritenendo corretto il riferimento alla voce relativa ai pannelli Cross-Lam, utilizzata come base per il computo esemplificativo di solaio in legno, affermando che avrebbe dovuto essere richiamata la voce “platform frame” . A prescindere dalla voce richiamata per dare evidenza ai pannelli Timber GF, il giudice di primo grado non avrebbe debitamente valorizzato la circostanza che nei computi metrici erano presenti le voci destinate alla struttura in elevazione e quelle destinate alla copertura e che ciò non avrebbe mai potuto comportare un’indeterminatezza dell’offerta tale da disporne l’esclusione. Né, infine, il giudice di primo grado avrebbe valutato la circostanza che la commissione, nonostante quanto statuito nella più volte citata sentenza di questa Sezione n. 4435 del 2024, abbia palesemente eluso il compito assegnatole di verificare in modo puntuale le contestazioni mosse dal RUP, limitandosi a ribadire dubbi ed incertezze espressi da quest’ultimo ;

8) quanto al capo 2.5.5 per motivazione insufficiente, contraddittoria e manifestamente irragionevole in relazione alle migliorie impiantistiche offerte e per contrasto con la sentenza n. 388 del 2024, resa dal medesimo giudice nel giudizio avverso gli stessi provvedimenti introdotti dal terzo graduato. Ad avviso dell’appellante il giudice di primo grado avrebbe erroneamente affermato che “l’impianto speciale di riscaldamento, pur descritto sommariamente nell’offerta tecnica, non è presente nei computi metrici e nella stessa offerta non sono indicati né il numero di elementi né la potenza complessiva dell’impianto” , nonostante lo stesso e le sue caratteristiche migliorative rispetto a quello posto a base di gara fossero stati puntualmente descritti, ad eccezione del numero dei diffusori da installare in quanto “oggetto di studio approfondito e accurata rappresentazione nell’ambito del Progetto Esecutivo” , né avrebbe valorizzato l’autovincolo della stazione appaltante, attraverso il richiamo al punto 4.2.1 del disciplinare alla sentenza di questa Sezione n. 2909 del 2019, a non escludere il concorrente per la mancata inclusione di singole migliorie nel computo metrico per indeterminatezza. Tale statuizione sarebbe, infine, in palese contrasto con quanto affermato nella sentenza n. 388 del 2024 del medesimo T.a.r. laddove è evidenziato che si tratta di “elementi di dettaglio del progetto offerto che –anche qualora non fossero stati esattamente precisati nella relativa entità – non avrebbero potuto essere posti a fondamento dell’invocata esclusione del concorrente dalla procedura” ;

9) quanto ai capi 2.5.5 e 2.1.3 per motivazione insufficiente, contraddittoria e manifestamente irragionevole in relazione ai capitolati e al compito metrico, per contrasto con la sentenza n. 388 del 2024, resa nel giudizio introdotto dal terzo graduato, e per erronea applicazione dell’art. 32, comma 14- bis, del d.lgs. n. 50/2016. Secondo l’appellante sarebbe erroneo il richiamo all’art. 32, comma 14- bis , del d.lgs. n. 50/2016 che si riferirebbe ai capitolati e al computo metrico ricompresi nel progetto esecutivo posto a base di gara e non sarebbe applicabile al computo metrico offerto dal concorrente in un appalto integrato che ha ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva all’esito della quale l’opera da realizzare può essere identificata con precisione;

10) quanto ai capi 2.5.1, 2.1.4 e 2.7 per erronea applicazione dei principi in materia di sindacato della discrezionalità amministrativa e per violazione dell’art. 64 c.p.a. perché nel caso di specie non si verterebbe sull’apprezzamento tecnico-discrezionale operato dalla stazione appaltante che si sarebbe, peraltro, risolto favorevolmente all’appellante, ma sull’accertamento del fatto rispetto al quale il sindacato del giudice non subirebbe alcuna limitazione, ragione per la quale se il T.a.r. avesse ritenuto insufficiente il materiale probatorio offerto avrebbe potuto disporre verificazione o consulenza tecnica d’ufficio;

11) quanto ai capi 2.6, 2.8 e 2.9 per erroneità della declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dei motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione, quale conseguenza della reiezione del ricorso avverso l’esclusione, e del rigetto della domanda risarcitoria che viene riproposta sia in forma specifica che per equivalente con quantificazione del danno emergente e del lucro cessante.

2. Il Ministero dell'istruzione e del merito, la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero dell'economia e delle finanze, la Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per le politiche europee si sono costituiti in giudizio con memoria di stile ed hanno concluso per la reiezione dell’appello.

3. La Provincia di Frosinone si è costituita in giudizio ed ha concluso per la reiezione dell’appello.

4. La ditta Appalti Di Bello s.r.l. si è costituita in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del motivo di appello relativo all’impianto di refrigerazione e condizionamento in quanto proposto per la prima volta in appello ed ha concluso per il rigetto dell’appello.

5. Unyon Consorzio Stabile sc. a r.l. si è costituito in giudizio ed ha concluso per il rigetto dell’appello.

6. Con l’ordinanza n. 2710 del 15 luglio 2024 la Sezione ha respinto la domanda cautelare per difetto del requisito del periculum in mora in quanto “è pacifico trattarsi, nella specie, di procedura di affidamento sottoposta allo speciale regime dei contratti pubblici PNRR, per i quali, in base alla legge, va tenuto in considerazione il “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera” (art. 125 cod. proc. amm., come richiamato dall’art. 48, comma 4, del decreto-legge n. 77 del 2021, convertito in legge n. 108 del 2021) e va, in ogni caso, valutata la compatibilità della misura con i termini previsti per il PNRR (art. 12-bis del decreto-legge n. 68 del 2022, convertito in legge n. 108 del 2022), rispetto alla scadenza dei quali, come emerso dall’odierna discussione camerale, un’eventuale sospensione cautelare è poco compatibile” .

7. Le parti hanno depositato memorie e repliche ex art. 73 c.p.a..

7.1. Nella memoria, depositata il 7 ottobre 2024, l’appellante, oltre a ribadire tutte le censure già articolate, ha evidenziato che la Provincia appellata non ha ancora validato il progetto esecutivo del raggruppamento aggiudicatario, stipulato il contratto, né affidato i lavori, nonostante la reiezione della domanda cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza ed ha, pertanto, chiesto che tale circostanza fattuale fosse valutata anche alla luce del principio del risultato, introdotto dal d.lgs. n. 36/2023.

8. Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. L’appello non è fondato e va respinto.

10. I fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia possono essere così sintetizzati:

a) la gara, svoltasi nella prima parte del 2023, aveva visto l’odierna appellante collocarsi al primo posto della graduatoria, per essere successivamente esclusa dal RUP per rilevanti errori della commissione in sede di valutazione dell’offerta tecnica per incongruenze riguardanti la tipologia di struttura, lo spessore dei pannelli e la consistenza degli impianti elettrici e fotovoltaici;

b) la suddetta esclusione, a seguito di ricorso proposto dall’odierna appellante, è stata annullata dal T.a.r. per il Lazio, sezione staccata di Latina, con la sentenza resa in forma semplificata n. 742 del 2023, successivamente confermata in appello dalla sentenza di questa Sezione n. 4435 del 2024;

c) con nota n. 39896 del 2 novembre 2023, all’esito del giudizio di primo grado, il RUP ha mandato gli atti alla commissione chiedendo una rivalutazione dell’offerta tecnica dell’appellante in considerazione della sua riammissione alla procedura;

d) con nota n. 42247 del 21 novembre 2023 la commissione ha ritenuto fondati alcuni dei profili evidenziati dal RUP e ne ha sollevati altri in merito all’adeguatezza tecnica e, pertanto, “riesaminata la documentazione di cui all’Offerta Tecnica in maniera comparativa con quella di cui all’Offerta Economica (non in possesso della presente commissione al momento della valutazione dell’Offerta Tecnica) si ritiene che, alla luce di quanto sopra riportato, l’offerta di che trattasi risulta, ai sensi del disciplinare di gara, per molteplici aspetti, indeterminata”;

e) il RUP, con provvedimento del 28 dicembre 2023, ha “proceduto all’esclusione del concorrente Costruzioni Alfredo La Posta, dalla procedura di gara a causa dell’indeterminatezza dell’offerta tecnica, come anche affermato dalla commissione giudicatrice, oltre che a causa della carenza dei requisiti di partecipazione ed esecuzione della ditta stessa in virtù delle modifiche strutturali proposte in sede di gara che comportano, stando alle lavorazioni riportate nei computi metrici proposti, la necessità della qualificazione nella categoria OS32 della quale, la ditta partecipante, risulta carente”.

11. Oggetto del giudizio è la decisione con la quale la commissione ha ritenuto fondati alcuni dei profili evidenziati dal RUP e ne ha sollevati altri in merito all’adeguatezza tecnica e alla determinatezza dell’offerta dell’appellante della quale è stata, pertanto, disposta nuovamente l’esclusione dalla procedura, nonché la conseguente aggiudicazione alla controinteressata ditta Appalti Di Bello.

12. E’ infondata e da disattendere la censura relativa al capo 2 con la quale è stata dedotta l’erroneità della sentenza per mancata riunione con il ricorso R.G. n. 52 del 2024 proposto dal terzo graduato avverso la medesima aggiudicazione. Premesso che ai sensi dell’art. 70 c.p.a. la riunione dei giudizi è rimessa ad una scelta discrezionale del collegio, legata principalmente ad esigenza di economia processuale, posta la sussistenza della necessaria connessione, nel caso di specie il giudice di primo grado ha motivatamente respinto l’istanza in considerazione dell’ “elevata complessità dei fatti di causa e delle censure svolte” .

Osserva, inoltre, il Collegio che, benché si tratti di un’unica procedura, i giudizi che avrebbero dovuto essere riuniti afferiscono a posizioni differenti – uno al concorrente primo classificato, escluso dalla procedura per indeterminatezza dell’offerta, l’altro al terzo classificato, divenuto secondo a seguito dell’esclusione – ed hanno ad oggetto in parte qua provvedimenti diversi.

13. Sono, altresì, infondate le censure – relative ai capi 2.5.2 e 2.5.4 - di illegittimità della pronuncia appellata per violazione del giudicato avuto riguardo alla sentenza di questa Sezione n. 4435 del 2024.

13.1. La predetta decisione ha respinto l’appello proposto dalla Provincia di Frosinone confermando la sentenza n. 742 del 2023 che aveva annullato la prima esclusione della società Costruzioni Alfredo La Posta a r.l. dalla procedura in questione perché il RUP aveva “proceduto a una vera e propria rivalutazione soggettiva dell’offerta, sovvertendo in tal modo le risultanze dei lavori della commissione” prevedendo l’obbligo della stazione appaltante di “ rideterminarsi nel rispetto del sopra delineato ordine delle competenze” .

In particolare, dopo aver perimetrato le funzioni del RUP rispetto al giudizio espresso dalla commissione, la Sezione ha ritenuto che quest’ultimo, “ pur potendo coltivare diversi dubbi, avrebbe dovuto riservare un simile giudizio alla commissione di gara, sulla base del precedente di questa sezione, non avendo evidenziato profili di manifesta illogicità o di palese erroneità dell’offerta. Di qui l’onere di formulare osservazioni e chiedere chiarimenti alla stessa commissione di gara ma non di escludere direttamente l’impresa. Sarà poi la commissione di gara a stabilire se certe descrizioni siano sufficienti o meno a valutare compiutamente il progetto e, di conseguenza, se taluni calcoli debbano già essere riservati alla redazione dell’offerta tecnica oppure, come sostenuto dalla difesa di parte appellata, alla progettazione esecutiva che è l’oggetto specifico dell’appalto”.

13.2. La Sezione ha, pertanto, riconosciuto il “potere di impulso (e non di decisione sostitutiva) che proprio alla luce delle considerazioni sopra svolte deve invece essere riconosciuto in capo al RUP” , con conseguente necessità di provvedere alla trasmissione delle osservazioni di quest’ultimo alla commissione onde consentirle di esprimere il proprio giudizio sulle stesse, come dimostra anche la reiezione dell’appello incidentale non essendo possibile, in presenza di una discrezionalità non ancora esercitata, riconoscere all’odierna appellante “l’attribuzione dell’anelato bene della vita” .

13.2. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio “per la delimitazione dell'ambito dell'effetto conformativo del giudicato amministrativo, la giurisprudenza afferma che occorre avere riguardo alla tipologia e al numero dei motivi accolti e distinguere le sentenze a effetto vincolante pieno, con le quali l'atto viene annullato per difetto dei presupposti soggettivi o oggettivi o per violazione di termini perentori relativi all'esercizio del potere, da quelle a effetto vincolante strumentale, con le quali l'annullamento per vizi formali (come quelli procedimentali o di mero difetto di motivazione) impone soltanto all'amministrazione di eliminare il vizio dall'atto senza vincolarla in alcun modo nei contenuti. La portata effettiva del giudicato va ricostruita sulla base di una lettura congiunta del dispositivo della sentenza e della parte motiva, che vanno inoltre correlate ai dati oggettivi di identificazione delle domande (causa petendi e petitum) proposte dalla parte ricorrente, considerando che il potere residuo dell'amministrazione in sede di riedizione del potere dopo una pronuncia di annullamento va delimitato con riferimento al tipo di vizio riscontrato e che, in ogni caso, l'effetto conformativo si estende all'obbligo di porre in essere una attività successiva conforme ai canoni di legittimità individuati dalla pronuncia da eseguire” (Cons. Stato, VI, 7218 del 2024; Cons. Stato, VI, n. 3641 del 2024).

13.3. Applicando i predetti principi al caso di specie, il vincolo precettivo della sentenza si esaurisce nel dovere del RUP di “formulare osservazioni e chiedere chiarimenti alla stessa commissione di gara” e in quello di quest’ultima di stabilire “se certe descrizioni siano sufficienti o meno a valutare compiutamente il progetto e, di conseguenza, se taluni calcoli debbano già essere riservati alla redazione dell’offerta tecnica oppure, come sostenuto dalla difesa di parte appellata, alla progettazione esecutiva che è l’oggetto specifico dell’appalto”. Ne discende, pertanto, che la più volte richiamata sentenza n. 4435 del 2024 nulla ha statuito in ordine alla determinatezza o alla indeterminatezza dell’offerta dell’appellante all’esito della delibazione dei dubbi e delle osservazioni del RUP, originariamente sottoposti alla commissione, con conseguente insussistenza di un giudicato o di un vincolo conformativo al riguardo.

14. E’ infondata e da disattendere anche la censura relativa al capo 2.2 della sentenza con la quale parte appellante deduce che la stazione appaltante, avendo approvato la proposta di aggiudicazione in suo favore con il decorso dei 30 giorni previsti dall’art. 33 del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dovuto rimuovere, in autotutela, il provvedimento formatosi tacitamente prima di aprire una nuova fase di controllo e di disporne l’esclusione dalla procedura.

14.1. Dalla lettura in combinato disposto degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 emerge la distinzione tra approvazione della proposta di aggiudicazione, a seguito di verifica, che è atto di natura endoprocedimentale e l’aggiudicazione che sola concretizza e rende attuale l’interesse all’impugnazione, con la conseguenza che nel caso di specie non era necessario l’esercizio di un potere di annullamento in autotutela, essendo pacifico che non fosse intervenuta l’approvazione per silentium dell’aggiudicazione, come affermato anche nella sentenza di questa Sezione n. 4435 del 2024.

15. Deve essere disattesa anche la censura relativa al capo 2.3 della sentenza che, ad avviso dell’appellante, avrebbe erroneamente dichiarato inammissibile per carenza di interesse il motivo concernente la dedotta disparità di trattamento tra concorrenti, dimostrata dal fatto che anche l’aggiudicatario avrebbe offerto alcune migliorie, descritte nella relazione illustrativa, non contabilizzate e ciononostante inserite nel progetto esecutivo, senza che ciò ne abbia determinato l’esclusione.

15.1. Il giudice di primo grado ha ritenuto la carenza di interesse alla decisione della censura avente ad oggetto “l’adeguatezza e l’idoneità della proposta negoziale di un soggetto che ha riportato un punteggio deteriore rispetto al proprio” – vale a dire la ditta Appalti Di Bello - perché: a) “in ipotesi di accoglimento del ricorso, l’odierna ricorrente principale otterrebbe la caducazione non solo della propria esclusione, ma anche ipso iure dell’aggiudicazione del contratto alla controinteressata seconda graduata, che è stata parimenti impugnata, con piena soddisfazione del proprio interesse sostanziale ad ottenere il bene della vita finale” ; b) “in ipotesi di rigetto del gravame, si consoliderebbe il provvedimento di esclusione di Costruzioni Alfredo La Posta s.r.l. (…), il che la priverebbe non solo dell’interesse ma anche della legittimazione a contestare l’aggiudicazione ivi intervenuta” .

15.2. Secondo la condivisibile giurisprudenza l’interesse ad agire si collega prospetticamente al risultato utile che deriverebbe alla posizione sostanziale della parte che agisce in giudizio da una pronuncia favorevole. Ne discende, quindi, che appare arduo individuare tale interesse con riferimento alla posizione giuridica di chi – come l’appellante - è già collocato nella graduatoria finale della gara e, quindi, in relazione all’intervenuto esercizio del potere amministrativo in posizione comunque migliore rispetto al soggetto nei cui confronti l’azione è esercitata (Cons. Stato, IV, n. 1179 del 2022).

15.3. Applicando i predetti principi al caso di specie il Collegio ritiene condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado perché in caso di accoglimento del ricorso avverso l’esclusione dalla gara l’annullamento di detto atto avrebbe travolto anche l’aggiudicazione al controinteressato, classificatosi al secondo posto, a prescindere dal contenuto dell’offerta di quest’ultimo, mentre in caso di rigetto del gravame e di conferma del provvedimento escludente, l’odierna appellante sarebbe rimasta priva di legittimazione a impugnare gli ulteriori atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva ad altro concorrente (Cons. Stato, V, n. 6159 del 2019; Cons. Stato, V, n. 3923 del 2018).

16. Occorre, quindi, passare all’esame delle censure con le quali l’appellante deduce l’erroneità della sentenza in relazione ad una serie di capi della sentenza con i quali il giudice di primo grado non ha accolto i motivi afferenti al giudizio reso dal RUP che, ad avviso della società Costruzioni Alfredo La Posta a r.l., avrebbe nuovamente esorbitato dalle proprie competenze, così come stigmatizzate nella più volte citata sentenza n. 4435 del 2024 della Sezione, e all’operato della commissione che avrebbe erroneamente confermato gli aspetti di inadeguatezza e di indeterminatezza dell’offerta della prima classificata.

16.1. Anche le predette censure sono infondate e da disattendere.

16.2. Nella nota n. 39896 del 2 novembre 2023 il RUP, in ottemperanza alla sentenza del T.a.r. per il Lazio, sezione staccata di Latina, n. 742 del 2023, ha chiesto alla commissione se l’offerta presentata dalla società Costruzioni Alfredo La Posta a r.l., alla luce dei rilievi sollevati, dei chiarimenti resi dalla concorrente e del raffronto tra offerta tecnica ed offerta economica, potesse ritenersi ammissibile sia sotto il profilo dell’adeguatezza che sotto quello della determinatezza.

In particolare, il RUP ha evidenziato quanto alla proposta di sostituire la struttura in cemento prevista nel progetto a base di gara con una in legno: a) la mancanza di indicazioni sulla prestazione dell’involucro sotto il profilo strutturale ed energetico che, da un lato, integrerebbe una carenza della prova non solo del carattere migliorativo o anche solo equivalente della proposta rispetto a quella di progetto e, dall’altro, determinerebbe l’impossibilità del controllo in fase esecutiva della conformità all’offerta. Sulla scorta delle predette osservazioni il RUP ha ritenuto, a differenza di quanto sostenuto dalla concorrente, non rinviabili tali aspetti alla fase del progetto definitivo, evidenziando il possibile contrasto con i punti 4.1 lett. d) e 4.1.1 lett. c) del disciplinare; b) le criticità circa l’esaustività o meno delle uniche voci rinvenibili nel computo metrico e riferibili alla suddetta struttura – A08.01010.b struttura prefabbricata in travi lineari con legno lamellare…sommano mc. 16,72; A08.01.010.d struttura prefabbricata in travi lineari con legno lamellare…sommano mc 24,00; C35076e Pannello di legno multistrato formato da lamelle giuntate (PARETI) sommano mq. 1120,00; C35094.e Pannello di legno multistrato formato da lamelle giuntate (SOLAI) sommano mq.1.480,00; C35097 Sovraprezzo da applicare alle voci C35094 sommano mq. 1.480,00 - e la possibile violazione dei punti 4.2.1 e 6.4.3 del disciplinare.

Quanto all’utilizzo dei pannelli X –LAM per le strutture in elevazione, oltre all’utilizzo dei pannelli tipo Timber GF per la copertura per la copertura il RUP ha rilevato: 1) la possibile ambiguità con conseguente eventuale contrasto con il punto 4.1.1 derivante dal fatto che nella relazione illustrativa i detti pannelli sono rappresentati come aventi uno spessore maggiore del sottostante solaio, mentre nel computo metrico gli stessi risultano avere uno spessore di 10 cm; 2) la possibile non ammissibilità dell’offerta dei detti pannelli di spessore di 10 cm in sostituzione di un pacchetto di tamponatura previsto dal progetto a base di gara avente spessore di 30 cm, in mancanza della dimostrazione del carattere migliorativo o equivalente, tenuto conto che il punto 4.1 del disciplinare vieta soluzioni peggiorative; 3) la possibile ambiguità con conseguente eventuale contrasto con il punto 4.1.1 del disciplinare ovvero la non ammissibilità, ai sensi dei punti 4.2.1 e 6.4.3, derivante dalla mancata previsione nel computo metrico della voce relativa alla miglioria concernente i pannelli Timber GF e dalla non esaustività dei chiarimenti con i quali questi ultimi vengono equiparati ai pannelli X - LAM. Analogo discorso vale anche per la realizzazione del solaio inclinato dell’auditorium e del blocco servizi.

Infine, quanto alla realizzazione di impianti elettrici e speciali, diffusori a piede per il condizionamento, plafoni con apparecchi a led, pompa di calore, impianto di videosorveglianza ed implementazione dell’impianto fotovoltaico per ulteriori 20 Kw il RUP ha rilevato che gli impianti elettrici risultano già nel progetto a base di gara e che in relazione agli stessi sembrerebbe non essere stata proposta nessuna miglioria, mentre le altre voci non sarebbero presenti nel computo metrico con possibile contrasto con il punto 4.1.1 del disciplinare.

16.3. Con la nota n. 42247 del 21 novembre 2023 la commissione ha osservato:

1) quanto alla proposta di sostituire la struttura in cemento prevista nel progetto a base di gara con una in legno ha riscontrato “la presenza, all’interno del computo metrico estimativo di un differente quantitativo di legname per travature rispetto a quello originariamente previsto” e la detrazione, risultante dall’analisi del quadro comparativo, di “tutte le quantità relative alla struttura in elevazione, prevista in cemento armato, costituente il primo impalcato della struttura non reintegrata con altra voce” ;

2) quanto alle prestazioni dell’involucro edilizio che “risulta praticamente impossibile stabilire sulla base della documentazione disponibile, se l’involucro sia superiore, equivalente o inferiore, in termini prestazionali, a quello posto a base di gara, in quanto una valutazione oggettiva sarebbe possibile solo alla luce di una analisi globale, fermo restando, però, che il concorrente poteva almeno indicare il valore di trasmittanza dei singoli componenti come, a titolo di esempio, il pannello di tamponatura, previsto nell’offerta tecnica con il quale effettuare un mero controllo numerico” ;

3) quanto alle tipologie di pannellature che mentre nella relazione tecnica ne vengono individuate due, nel computo metrico ne è riscontrabile una sola e, pertanto, sussistono “dubbi ed incertezze di ciò che effettivamente verrà posto in opera in quanto le due diverse tipologie di pannellatura non assolvono, per loro natura, alle medesime funzioni” ;

4) quanto alla realizzazione di impianti elettrici e speciali che dalla “ documentazione presentata, si evidenzia che il concorrente non apporta alcuna modifica alla componente impiantistica elettrica, mentre gli impianti speciali, dichiarati in sede di offerta tecnica, non sono presenti nei computi metrici allegati all’offerta economica” e che “il concorrente detrae le voci relative al circuito di distribuzione del calore ivi compresi radiatori ed aerofermi, senza che questi siano sostituiti con altre opportune voci di computo”, giudicando l’offerta “sul punto carente circa gli aspetti quantitativi e qualitativi” .

La commissione, pertanto, “riesaminata la documentazione di cui all’Offerta Tecnica in maniera comparativa con quella di cui all’Offerta Economica (non in possesso della presente commissione al momento della valutazione dell’Offerta Tecnica)” , ha concluso ritenendo che “alla luce di quanto sopra riportato, l’offerta di che trattasi risulta, ai sensi del disciplinare di gara, per molteplici aspetti, indeterminata” .

16.4. Con il verbale di esclusione del 28 dicembre 2023, preso atto della nota della commissione n. 42247 del 21 novembre 2023, il RUP e il Dirigente del Settore PNRR, evidenziate “le numerose incongruenze riscontrate nell’offerta tecnica, come già ampiamente esaminate e discusse, unitamente al contrasto tra offerta tecnica ed offerta economica con particolare riferimento alla difformità dei computi metrici presentati nella busta tecnica e nella busta economica nonché le difformità riscontrate nel quadro di raffronto anche rispetto al computo posto a base di gara” , hanno proceduto “all’esclusione del concorrente Costruzioni Alfredo La Posta, dalla procedura di gara a causa dell’indeterminatezza dell’offerta tecnica, come anche affermato dalla commissione giudicatrice, oltre che a causa della carenza dei requisiti di partecipazione ed esecuzione della ditta stessa in virtù delle modifiche strutturali proposte in sede di gara che comportano, stando alle lavorazioni riportate nei computi metrici proposti, la necessità della qualificazione nella categoria OS32 della quale, la ditta partecipante, risulta carente” .

16.5. Preliminarmente il Collegio non può non richiamare quanto già affermato in relazione al perimetro del giudicato e del conseguente effetto conformativo della sentenza di questa Sezione n. 4435 del 2024, ribadendo che il vincolo precettivo della detta pronuncia si esaurisce nel dovere del RUP di “formulare osservazioni e chiedere chiarimenti alla stessa commissione di gara” e in quello di quest’ultima di stabilire “se certe descrizioni siano sufficienti o meno a valutare compiutamente il progetto e, di conseguenza, se taluni calcoli debbano già essere riservati alla redazione dell’offerta tecnica oppure, come sostenuto dalla difesa di parte appellata, alla progettazione esecutiva che è l’oggetto specifico dell’appalto” .

Ne discende l’infondatezza delle censure relative ai capi 2.5.2, 2.5.3 e 2.5.4 con le quali parte appellante assume che la Sezione avrebbe già statuito in ordine alla determinatezza o alla indeterminatezza della sua offerta a fronte di quanto richiesto dal bando e dai documenti di gara all’esito della delibazione dei dubbi e delle osservazioni del RUP, originariamente sottoposti alla commissione, poiché per le esposte ragioni non sussiste alcun giudicato o alcun vincolo conformativo al riguardo.

16.6. Come si evince chiaramente dal tenore letterale della nota n. 39896 del 2 novembre 2023 e della nota n. 42247 del 21 novembre 2023, il cui contenuto testuale è riportato nei capi 16.2 e 16.3 della presente decisione, il RUP, in ottemperanza alla sentenza del T.a.r. n. 742 del 2023, ha nuovamente sottoposto le proprie osservazioni con riguardo all’offerta dell’appellante alla commissione che, a sua volta, ha risposto condividendole o meno (come ad esempio in relazione all’impianto fotovoltaico) ovvero rilevando aspetti ulteriori e differenti di inadeguatezza e di indeterminatezza nell’esercizio della propria discrezionalità.

16.7. Secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la valutazione delle offerte - e dunque anche della loro incertezza assoluta ovvero della loro inadeguatezza -, nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che incidono nel merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato di tipo sostitutorio (Cons. Stato, V, n. 5655 del 2015; id. n. 1270 del 2016).

Il giudizio dell’organo tecnico - in questo caso la commissione su input del RUP - sfugge al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sub specie di difetto di motivazione, di illogicità manifesta, di erroneità nei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti.

In conclusione, a differenza di quanto sostenuto da parte appellante con la censura relativa ai capi 2.5.1, 2.1.4 e 2.7, nel controllo sul giudizio tecnico dell’organo amministrativo il giudice amministrativo non può sovrapporre la propria valutazione a quella della pubblica amministrazione e, pertanto, correttamente il giudice di primo grado, a fronte della sistematica rilettura delle considerazioni svolte dal RUP e dalla commissione in relazione ai singoli profili dell’offerta, proposta dall’odierna appellante, non ha ritenuto di dover disporre né una verificazione, né una consulenza tecnica (Cons. Stato, V, n. 282 del 2021; id., n. 269 del 2018).

16.8. Nel caso di specie, come evidenziato anche nel provvedimento di esclusione impugnato, il progetto posto a base di gara è un progetto di fattibilità tecnica economica, redatto secondo quanto previsto dall’art. 48, comma 7, del d.l. n. 77/2021, convertito nella legge n. 108/2021, “secondo le linee guida del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici di livello comparabile ad un progetto definitivo (come rilevabile dai documenti che lo compongono es. presenza di computo metrico estimativo al posto del calcolo sommario della spesa)” .

Tanto premesso, la stazione appaltante, dopo aver effettuato una valutazione globale dell'offerta e, a differenza di quanto affermato dall’appellante, aver svolto una approfondita istruttoria attraverso le comparazioni sopra richiamate sulla base del detto progetto di fattibilità, ha affermato che è “ammissibile la possibilità di avere scostamenti contenuti secondo la norma sopra citata, ma non si ritiene possibile sanare carenze dell’offerta tecnica inserendo, nel progetto esecutivo, le migliorie semplicemente illustrate ma non riportate e quantificate nei computi metrici sia non estimativo che estimativo” .

16.9. Alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza, il Collegio ritiene che non sussistano i profili di erroneità della sentenza dedotti perché, come condivisibilmente affermato dal giudice di primo grado, gli elementi offerti non sono idonei a mettere in luce ragioni di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrio o travisamento dei fatti nell’operato della stazione appaltante che ha condotto all’esclusione dell’offerta dell’appellante “a causa dell’indeterminatezza dell’offerta tecnica, come anche affermato dalla commissione giudicatrice, oltre che a causa della carenza dei requisiti di partecipazione ed esecuzione della ditta stessa” .

In particolare, in relazione ai molteplici profili di criticità sollevati in relazione alla proposta di sostituzione della struttura in cemento con una in legno, come evidenziato dal giudice di primo grado, “il problema sollevato dalla Provincia di Frosinone, dunque, consiste nell’impossibilità per la stazione appaltante di poter procedere a un confronto tra la prestazione costruttiva richiesta dal progetto posto a base di gara e le migliorie proposte dal concorrente” :

a) perché “non sono state indicate le prestazioni (strutturali, energetiche, ecc.) dell’involucro proposto, rendendo così impossibile stabilire se esse siano superiori, equivalenti o inferiori a quelle richieste” ;

b) per “l’insufficiente rappresentazione della struttura in legno che, in chiave di miglioria, dovrebbe sostituire quella in cemento armato, rilevandosi che non sarebbero esaustive le voci indicate nel computo metrico (i.e. le nn. A08.01.010b, A.08.01.010d, C35076e, C35094e e C35097), in quanto si rileva unicamente un aumento del quantitativo previsto per i pilastri, ma non vi sono informazioni utili per la computazione delle quantità previste né è dato rilevare il resto delle componenti della struttura” ;

c) perché “ non è condivisibile la scelta della concorrente di non dare separata evidenza dei due differenti pannelli (id est X –LAM e Timber GF) anche nel computo metrico estimativo e non solo nella relazione tecnica, in modo da consentirne l’univoca leggibilità, tenuto anche conto del fatto che il prezzario DEI, sulla cui base è stato redatto il computo metrico, prevede una voce equivalente ai pannelli Timber denominata “platformframe”.

16.10. Analogo ragionamento deve essere seguito in relazione alle contestazioni dell’appellante concernenti le migliorie degli impianti, essendo condivisibile la sentenza di primo grado laddove ritiene le argomentazioni dell’appellante non pienamente convincenti “perché l’impianto speciale di riscaldamento, pur descritto sommariamente nell’offerta tecnica, non è presente nei computi metrici e nella stessa offerta non sono indicati né il numero di elementi né la potenza complessiva dell’impianto. Eppure, senza dover attendere la redazione del progetto esecutivo, la società ricorrente in sede di interposizione del presente ricorso è stata in grado, per la prima volta, di chiarire che l’impianto de quo sarebbe composto da n. 112 diffusori, 4 per fila, con ml 350 di canalizzazione, con ciò comprovando che tali informazioni avrebbero potuto essere rese già in sede di gara” , a riprova della “solidità dell’impianto motivazionale adottato sullo specifico punto dall’Amministrazione resistente per giustificare tale profilo di indeterminatezza dell’offerta della ricorrente” .

16.11. Premesso che l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta, richiesti per la partecipazione alla gara, dalle esposte considerazioni emerge la condivisibilità del sindacato del giudice di primo grado che ha vagliato la legittimità dell’operato della stazione appaltante ai fini dell’esclusione dell’appellante attesa la carente e imprecisa indicazione di dati indispensabili per la valutazione dell’offerta, tale da renderla indeterminata, da non consentire in modo chiaro l’individuazione del suo contenuto tecnico e da non permettere un giudizio non connotato da un grado troppo elevato di aleatorietà sulla coerenza della stessa rispetto al progetto di fattibilità, tenuto conto della natura, dell’oggetto e delle caratteristiche dell’opera da realizzare (Cons. Stato, IV, n. 7296 del 2024).

17. La reiezione di tutte le precedenti censure comporta logicamente quella delle censure relative ai capi 2.6, 2.8 e 2.9 con i quali il giudice di primo grado ha dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dei motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione, quale conseguenza della reiezione del ricorso avverso l’esclusione, e ha rigettato la domanda risarcitoria.

18. Le spese di lite seguono la soccombenza nei confronti della Provincia appellata e delle controinteressate, mentre devono essere compensate nei confronti delle amministrazioni statali costituite con memoria di stile.

Con riguardo alla Provincia appellata devono essere riconosciuti in favore dei legali dell’avvocatura interna non solo i compensi professionali spettanti, ma, in sostituzione di IVA e CPA, anche gli oneri riflessi, nella misura e sulle voci come per legge (Cass. S.U. – ordinanza n. 3592 del 2023).

Con riguardo alla controinteressata Ditta Appalti Di Bello a r.l. le spese vanno distratte a favore del procuratore dichiaratosi antistatario.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante alla rifusione delle spese di lite in favore della Provincia appellata e delle controinteressate, liquidandole in ragione di euro 3.000,00 per ciascuna parte, oltre accessori di legge; dispone la distrazione in favore del procuratore della Ditta Appalti di Bello dichiaratosi antistatario. Compensa le spese nei confronti delle amministrazioni statali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO