Pubblicato il 14/03/2025

N. 02125/2025REG.PROV.COLL.

N. 01437/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1437 del 2022, proposto da
Comune di Penne, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Raffaele Pelillo e Sandro Pelillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Costruttori Edili Riuniti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Basilavecchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

previa sospensiva

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo - sezione staccata di Pescara, (Sezione Prima) n. 314 del 25 giugno 2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Costruttori Edili Riuniti s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 marzo 2025 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso in primo grado l’odierna appellata, Costruttori edili riuniti s.p.a., impugnava la nota prot. n. 3293 del 15 marzo 2021, avente ad oggetto “ deliberazione del Consiglio Comunale n.33 del 30.05.2019 di approvazione della proposta definitiva di accordo procedimentale ex art. 10 L.u.r. 18/1983 per la realizzazione in variante al p.r.g. di un Parco Commerciale ”.

In particolare, con nota del 3 novembre 2017, la società ricorrente in primo grado aveva chiesto la verifica di ammissibilità di un Programma Integrato di Intervento per la realizzazione di un parco commerciale sito nel Comune di Penne. A tale nota seguivano numerose interlocuzioni tra la medesima società e l’amministrazione comunale, culminate, all’esito di plurime integrazioni documentali, con proposta di deliberazione n. 327/2019 e parere favorevole della C.E.U.

Nonostante ulteriore richiesta di integrazione documentale formulata dal Comune in data 26 giugno 2019, asseritamente riscontrata dalla società, l’amministrazione rimaneva inerte, inducendo l’istante a inviare dapprima sollecito e successivamente diffida per la celere conclusione del procedimento.

In riscontro alla diffida, con nota gravata in primo grado, l’amministrazione deduceva l’impossibilità di proseguire la fase esecutiva del programma, con susseguente archiviazione del procedimento, in ragione della mancata produzione di quanto previamente richiesto con nota n. 8363/2019, altresì aggiungendo “Oltretutto nell’articolato iter del procedimento esperito (…) non si rileva in atti né il soggetto titolare del potere/dovere pubblico che abbia ritenuto congruo il rapporto in argomento (…) né tantomeno la quantità di opere pubbliche dal punto di vista analitico che l’amministrazione comunale otterrà in seguito alla cessione di mq 880,00 di viabilità, di mq. 1.033,00 per parcheggi pubblici o di mq. 350,00 di verde ”.

2. La predetta nota diveniva oggetto di gravame innanzi al T.A.R. Abruzzo, Sez. distaccata di Pescara che, accogliendo il ricorso, annullava l’atto impugnato.

Asserisce la società odierna appellata che il Comune avrebbe successivamente adottato atti in evidente violazione della sentenza, per l’effetto procedendo a incardinare giudizio in ottemperanza iscritto al n.R.G. 405/2021.

3. La sentenza diveniva anche oggetto del presente gravame con ricorso in appello depositato in data 17 febbraio 2022, ivi peraltro articolando istanza cautelare.

Per la trattazione dell’istanza veniva fissata l’udienza del 10 marzo 2022, all’esito della quale veniva adottata l’ordinanza cautelare di rigetto n. 1189/2022, ove veniva concluso che: “ non sussistono elementi atti a suffragare il periculum in mora, non essendo idonea a tal fine la rappresentazione fatta dall’appellante del pregiudizio conseguente alla presentazione di altro ricorso da parte dell’appellata per ottenere l’ottemperanza alla sentenza del T.a.r. qui impugnata”.

4. All’esito di tale disposto cautelare di appello, con sentenza n. 173 del 4 maggio 2022, il TAR Pescara accoglieva il ricorso in ottemperanza, nominando commissario ad acta che avviava il percorso di esecuzione della sentenza.

5. Con la sentenza semplificata qui appellata, il Tar accoglieva il ricorso originario e condannava il Comune al pagamento delle spese di giudizio.

In dettaglio il Tar, quanto alla preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, ha ritenuto che invero l’interesse della ricorrente si fondi sulla delibera n. 33 del 30 maggio 2019 con cui il consiglio comunale di Penne ha approvato, in variante al P.R.G., la proposta definitiva di accordo procedimentale, con i connessi e consequenziali oneri. Tale delibera, approvando la proposta definitiva di accordo, consustanzierebbe l’interesse della Società ricorrente a contestare la legittimità dell’atto impugnato.

Il Tar ha poi giudicato infondata anche l’eccezione di inammissibilità del gravame per via della natura endoprocedimentale dell’atto impugnato: l’atto viceversa determinerebbe una lesione attuale e immediata nella sfera giuridica del destinatario per il contenuto ostativo alla prosecuzione dell’iter di approvazione.

Nel merito, il Tar ha ritenuto fondato il ricorso ove denuncia l’illegittimità per incompetenza del responsabile area VI all’adozione della nota. Questi avrebbe difatti travalicato i limiti delle competenze demandategli dal C.C. in sede di approvazione del progetto, rimettendo in discussione il giudizio di convenienza economica della proposta che era già stato oggetto di valutazione in sede di approvazione da parte del Consiglio Comunale. In particolare, con la delibera 33/2019 il responsabile non veniva onerato di rinnovare l’istruttoria quanto piuttosto di avviare le procedure per la pubblicazione della variante al P.R.G. nonché per convocare la conferenza di servizi.

Nella specie, in presenza dell’approvazione di un programma di intervento che comportava una variante specifica rispetto alla pianificazione urbanistica, una volta intervenuta l’approvazione del consiglio comunale, qualsivoglia intervento di secondo grado, teso a riesaminare i presupposti sulla cui base era stata adottata la pregressa determinazione o comunque a incidere sulla sua validità od efficacia doveva rientrare nella competenza dello stesso organo consiliare; per l’effetto, l'intervento dirigenziale travalicava le competenze e le funzioni a questi attribuite ex art. 107 del d.lgs. 267/2000.

Dalla fondatezza della censura per incompetenza il T.A.R. Pescara ha derivato l’assorbimento degli ulteriori motivi.

Da ultimo, il giudice di primo grado ha respinto l’istanza di risarcimento danni per il ritardo nell’attuazione del programma e per i conseguenti mancati profitti, ritenendo impossibile formulare una prognosi favorevole di spettanza della pretesa, atteso che la conclusione del procedimento deve essere rimessa a ulteriore attività amministrativa.

6. Avverso la predetta sentenza ha proposto appello il comune di Penne articolando 4 motivi di gravame.

6.1 Con il primo motivo ha dedotto “ Error in iudicando. Errata valutazione dell’attività istruttoria del Dirigente Sez.VI. Carenza di condizioni e presupposti per imputare alla nota istruttoria prot. n. 3293 del 15 marzo 2021 connotazioni provvedimentali, usurpative dei poteri del Consiglio Comunale in subiecta materia. Omesso inquadramento della fattispecie con riferimento alla funzione esercitata dal Dirigente in questione secondo criteri e poteri riconosciuti ex delib. 99/2018 e 47/2013. Inidoneità della motivazione ”. In particolare lamenta che la nota annullata sarebbe meramente reiterativa di precedenti riscontri istruttori, in perfetta conseguenzialità delle disposizioni dettate dall’Esecutivo comunale con la deliberazione 99/2018.

La nota del dirigente si limitava perciò a segnalare carenze istruttorie già note all’istante, per l’effetto essendo incapace di procurare alcuna incisione della sfera privata e tantomeno in grado di determinare alcun arresto procedimentale.

6.2 Con il secondo motivo ha dedotto “ Error in iudicando. Errata valutazione dell’attività esercitata dal Dirigente Sezione VI in relazione alle determinazioni assunte dal Consiglio Comunale con Delib. n. 33/2019 ed alla peculiarità della fattispecie. Carenza di presupposti per l’addebito di incompetenza. Conseguente errata valutazione della sussistenza di interesse tutelabile, come interesse diretto ed attuale. Difetto quantomeno insufficienza e contraddittorietà della motivazione ”. Asserisce specificamente che la nota impugnata non avrebbe invero carattere provvedimentale. Quanto all’inciso “ pena l’archiviazione ”, ivi contenuto, questo avrebbe sfumatura meramente sollecitatoria. Si tratterebbe peraltro di mere richieste documentali ex se inidonee a procurare alcuna lesione.

6.3 Con il terzo motivo di appello ha dedotto: “ Error in judicando nella parte in cui il Giudice di prime cure ha ritenuto compiuta la fase negoziale tra il soggetto proponente e l’Amministrazione interessata; Errata valutazione dei fatti; Carenza di motivazione ”. Rappresenta che non potrebbe darsi spazio alla teoria del contrarius actus , sulla scorta del quale ogni determinazione che incide su un assetto di interessi divisato in precedenti determinazioni è subordinato all’osservanza dello stesso procedimento che ha dato luogo all’atto originario. Infatti con la nota gravata non si è inteso procedere all’approvazione da parte del dirigente di attività a rilevanza esterna di competenza del consiglio comunale, quanto piuttosto dar seguito alle competenze attribuite all’ufficio urbanistico, tra le quali rientra anche la richiesta di integrazione documentale.

6.4 Con il quarto motivo di appello ha dedotto “ Infondatezza delle censure affidate dalla Società Costruttori Edili Riuniti S.p.A. in primo grado ai motivi rimasti assorbiti secondo il decisum ex Sent. n. 314/2021 resa inter partes dal T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara ”. Nell’ultimo motivo l’appellante ripropone le eccezioni e deduzioni formulate in primo grado in contrapposizione alle censure della società ricorrente. In particolare censura le carenze procedurali e l’assenza di chiarezza attribuibili all’istante nella formazione e approvazione del progetto di variante, circostanze che determinerebbero un’incompletezza del tutto ostativa a una valutazione nell’insieme delle condizioni per apportare modifiche al PRG. La pretesa contestazione di inerzia del Comune si infrange nella perdurante omissione, da parte della società, di adempimenti essenziali. La nota impugnata è comunque reiterativa di rilievi precedentemente espressi sulla carenza di documentazione essenziale.

7. La parte appellata si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo il terzo motivo di ricorso, assorbito dal Tar.

8. Con ordinanza n. 1189 del 2022 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata, nei termini sopra già richiamati.

9. All’udienza di smaltimento del 5 marzo 2025 la causa è passata in decisione.

10. L’appello è infondato, nei termini già paventato in sede cautelare con conseguente applicabilità dell’art. 74 cod. proc. amm.

11. Vero è che, in linea di massima, un atto endoprocedimentale non è impugnabile in via autonoma, in quanto la lesione della sfera giuridica del destinatario è di regola imputabile all'atto che conclude il procedimento

11.1 Tuttavia questa regola generale subisce eccezioni in casi particolari, in relazione ad atti di natura vincolata idonei a determinare in via inderogabile il contenuto dell'atto conclusivo del procedimento ovvero ad atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 296; sez. V, 6 ottobre 2009 n. 6094; sez. IV, 16 maggio 2011, n. 2961; sez. IV, 4 dicembre 2012, n. 6188; sez. IV, 13 febbraio 2017, n. 602 sez. VI, 28 giugno 2016, n. 2862 e Sez. IV sent. n. 2858/2017).

12. Questo è precisamente quanto si è verificato nel caso di specie, in cui la nota impugnata ha comportato in realtà un arresto procedimentale dell’approvazione del progetto presentato dalla società appellante, come dimostra la stessa circostanza che, da quella data, nessuna ulteriore iniziativa degli uffici è intervenuta al riguardo. Arresto procedimentale posto in essere oltretutto da un soggetto incompetente, in quanto le determinazioni in materia spettano all’organo consiliare. Infatti, la deliberazione del Consiglio Comunale n. 33 del 30.05.2019 di approvazione della proposta definitiva di accordo procedimentale ex art. 10 L.u.r. 18/1983 per la realizzazione in variante al p.r.g. di un Parco Commerciale, ha dato vita ad un procedimento che avrebbe dovuto concludersi dinanzi al medesimo organo; l’attività istruttoria e procedimentale affidata all’organo gestionale non poteva quindi assumere i caratteri interruttivi che invece ha assunto la nota impugnata.

13. Ulteriore rilievo preminente assume la constatazione che le eventuali carenze istruttorie, specie a fronte dello stato avanzato del procedimento, non avrebbero potuto comportare un arresto procedimentale ma dar luogo ad una interlocuzione tesa all’integrazione.

14. I principi appena richiamati assumono rilievo dirimente rispetto a tutti i motivi dedotti.

15. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore di parte appellata, liquidate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2025, tenutasi da remoto, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO