Pubblicato il 29/04/2025

N. 03629/2025REG.PROV.COLL.

N. 06331/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6331 del 2023, proposto dalle signore -OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentate e difese dagli avvocati Luigi Azzena e Renato Margelli, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Russo, Simonetta Pagliazzo, Maria Ida Rinaldi, Anna Maria Antonietta Piredda e Alberto Sechi, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Sardegna, sez. II, -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso n. -OMISSIS- R.G. proposto per la condanna del Comune di -OMISSIS-al risarcimento del danno da ritardo nel rilascio del permesso di costruire 21 giugno 2021 n. C83, concernente l’intervento di demolizione e ricostruzione del fabbricato di proprietà situato a -OMISSIS-, via -OMISSIS- angolo via -OMISSIS-, sul terreno distinto al catasto al foglio -OMISSIS- particella -OMISSIS-;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti tutti di causa;

udito il relatore dott. Riccardo Carpino alla pubblica udienza del giorno 3 aprile 2025;

uditi, altresì, i difensori delle parti;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La questione controversa riguarda la domanda di risarcimento dei danni da ritardo a seguito del diniego del permesso di costruire del Comune di -OMISSIS-, di cui al provvedimento del 6 febbraio 2015, prot. 15465. Per il rilascio di detto permesso era stata presentata istanza il 30 ottobre 2014, dal dante causa -OMISSIS-, ed a seguito dell’annullamento del diniego dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sez. II con sentenza -OMISSIS- è stato rilasciato il permesso n. C83_2021 in data 21 giugno 2021.

In particolare la sentenza -OMISSIS- aveva ad oggetto un ricorso principale, relativo al " procedimento con il quale il Comune di -OMISSIS-è giunto all’approvazione dell’elenco degli immobili sottratti all’applicazione dell’art. 5 della legge 4/09 " ed un ricorso per motivi aggiunti " volto a censurare gli atti con i quali è stata respinta la domanda di concessione edilizia per l’intervento di demolizione e ricostruzione proposto dai ricorrenti e, ove necessario, l’intero nuovo Piano Urbanistico Comunale ".

In particolare, per ciò che in questa sede rileva, i fatti possono essere così riassunti:

- a seguito della legge regionale n. 4/2009 (Piano Casa), il Sig. -OMISSIS- presentava istanza di permesso di costruire in data 30 ottobre 2014;

- con nota prot. 15465 del 6 febbraio 2015, il Comune di -OMISSIS-emetteva il provvedimento di diniego;

- con sentenza n. -OMISSIS-, il TAR per la Sardegna annullava il provvedimento di diniego al rilascio del permesso di costruire;

- in data 22 settembre 2020, le ricorrenti depositavano istanza di riesame dell’originario progetto;

- in data 26 aprile 2021 e 8 giugno 2021, l’Amministrazione competente richiedeva integrazioni documentali, quali il pagamento degli oneri concessori e l’adeguamento di alcuni elaborati, in ragione del cambiamento del tecnico progettista;

- in riscontro alle predette richieste, le odierne appellanti fornivano la documentazione, rispettivamente, nelle date del 26 maggio 2021 e del 10 giugno 2021;

- in ottemperanza al suddetto dispositivo della sentenza, il Comune rilasciava il permesso di costruire n. C83_2021 del 21 giugno 2021.

Dalla documentazione agli atti di causa l’intervento edilizio non risulta ancora effettuato.

2. Con ricorso notificato il 21 giugno 2021, le Sigg.re -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno adito il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, al fine di chiedere il risarcimento dei danni dovuti a causa del ritardo, da parte del Comune di -OMISSIS-, nella conclusione favorevole del procedimento amministrativo.

Gli odierni appellanti, in sede di giudizio di primo grado, hanno ricostruito quanto accaduto nel il periodo che si è frapposto tra l’istanza ed il rilascio, distinguendo a sua volta due periodi:

- un primo periodo, “dalla presentazione, in data 30 ottobre 2014, della domanda del permesso di costruire ex art. 5 legge 4/2009 (piano casa) fino alla sentenza del Tar Sardegna n. -OMISSIS- ed in sostanza sino alla domanda di riesame presentata dalle ricorrenti in data 22 settembre 2020”;

- un secondo periodo successivo alla sentenza T.A.R. Sardegna n. -OMISSIS-, nonché alla domanda di riesame del progetto proposto dalle odierne ricorrenti in data 22 settembre 2020, dato che una domanda più che istruita e documentata, oltre che legittimamente accoglibile per espressa pronuncia giudiziale, ha richiesto nonostante il tempestivo attivarsi dei ricorrenti - nove ulteriori mesi per essere evasa” (p. 11 del ricorso in primo grado).

Quanto alle voci di danno risarcibili, ossia ai pregiudizi effettivamente patiti, in sede di primo grado essi sono stati individuati nei seguenti termini:

- € 85.770,88 per maggiori attività di progettazione e consulenza per riattivazione pratiche e adeguamento al quadro tecnico attuale;

- 3.172,00 per spese di progettazione preliminare dell’intervento;

- € 33.870,56 per consulenze legali stragiudiziali;

- € 10.000,00 per la progettazione e la realizzazione degli impianti di ricarica per i veicoli elettrici, che, all’epoca dell’istanza, non si era ancora reso necessario;

- € 998.930,69 per aumento costi di costruzione e € 11.946,99 per aumento oneri di costruzione, come ricalcolati nel corso del giudizio di primo grado;

- € 18.000,00 per “premialità” di cui alla legge regionale 1/2021 richiesta poi non confermata nella memoria conclusiva;

- € 774.300,00, quale perdita patita per il ritardo nella realizzazione dell'intervento, in quanto “detto investimento era finalizzato ad essere posto a reddito sulla base del valore locatizio dell’immobile in via di realizzazione, composto da 10 appartamenti, per una superficie complessiva di circa 1200 metri quadri, oltre a 19 posti auto, nel quartiere dei -OMISSIS-;

- € 50.000,00 per danno biologico patito dall’originario istante avv. -OMISSIS-.

3.Con la sentenza del -OMISSIS-, qui appellata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Seconda, ha respinto il ricorso, compensando le spese di giudizio.

In particolare, il Giudice di prime cure ha rilevato che:

- “risulta provata la spettanza del bene della vita per le ricorrenti, in quanto il permesso di costruire è stato infine rilasciato dal Comune di -OMISSIS-il 21 giugno 2021”; sotto il profilo oggettivo risulta provato il danno ingiusto sub specie di danno evento, risultando sia la condotta non iure dell’Amministrazione, sia il carattere contra ius della stessa, essendo accertata la lesione dell’interesse legittimo in relazione al conseguimento del bene della vita, che si è accertato spettare alle Sigg.re ricorrenti.

- è riferibile soggettivamente l’illecito al Comune, in quanto lo stesso non ha fornito prova contraria e non ha contestato la mancanza di colpa;

- il thema decidendum della controversia afferisce al c.d. danno conseguenza.

3.1 In particolare, in riferimento al primo periodo, come delineato supra , il Giudice di prime cure ha escluso il danno conseguenza risarcibile in ragione dell’applicabilità dell’art. 30, comma 3, c.p.a., per la parte in cui si “ esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti ” in considerazione del fatto che:

-il diniego di permesso di costruire del 6 febbraio 2015 è stato impugnato solo con ricorso per motivi aggiunti e non è stato munito di istanza cautelare;

-non è stata presentata istanza di prelievo ex art. 71, comma 2 c.p.a. volta a segnalare la possibile urgenza del ricorso.

Ha rilevato il giudice di primo grado che il ricorso è pervenuto sin quasi al decorso del termine quinquennale di perenzione, tant’è che è stato inviato l’avviso di perenzione ex art. 82, comma 1 c.p.a. il 30 aprile 2019 cui ha fatto seguito, solo il 16 ottobre del 2019, una nuova istanza di fissazione dell’udienza.

Sulla scorta di detta motivazione il giudice di primo grado ha ritenuto infondata la domanda risarcitoria relativa al primo periodo.

3.2 In riferimento al secondo periodo (relativo al lasso di tempo successivo alla pubblicazione della sentenza n. -OMISSIS-) il giudice di primo grado ha ritenuto carente il nesso casuale in considerazione di quanto disposto dall’art 30 c.p.a. in quanto:

-l’Amministrazione ha riavviato il procedimento, risultando, tuttavia, necessari ulteriori adempimenti istruttori che l’ente comunale ha richiesto con note del 26 aprile 2021 e dell’8 giugno 2021, alle quali è stato dato riscontro dalle ricorrenti il 26 maggio 2021 e il 10 giugno 2021; il provvedimento finale è stato poi adottato il 21 giugno 2021;

- dalla presentazione dell’istanza di riavvio del procedimento (22 settembre 2020) sino alla prima nota istruttoria le ricorrenti non risultano aver mai adottato atti di impulso dell’attività dell’amministrazione, né di natura procedimentale ( ex art. 2, commi 9 ss. l. n. 241/1990), né di natura processuale (non proponendo ricorso per ottemperanza ex artt. 112 ss. c.p.a.).

4. Pur avendo escluso il risarcimento del danno, ad NT , il giudice di primo grado ha rilevato anche che le conseguenze pregiudizievoli ritenute dalle appellanti non sono, per una parte, causalmente riconducibili al ritardo ovvero non ne è stata fornita sufficiente prova in giudizio.

In particolare quanto poi alle singole voci di danno, ha rilevato quanto segue:

-in merito al danno per euro 85.770,88 - per maggiori attività di progettazione e consulenza per riattivazione pratiche e adeguamento al quadro tecnico attuale - e per euro 3.172,00 - per spese di progettazione preliminare dell’intervento - lo stesso non può ritenersi provato, quantomeno nella consistenza allegata dall’odierno appellante che aveva l’onere di quantificarla; la quantificazione intenderebbe obliterare il costo della progettazione originario e la relativa prova non può essere ottenuta mediante attività giudiziale essendo tutto nella disponibilità delle parti;

- circa le asserite spese legali stragiudiziali, non è provata la loro riconducibilità causale, in via immediata e diretta, come necessario ex art. 1223 c.c., al fatto illecito allegato atteso che le ricorrenti hanno agito in sede giudiziale avverso il diniego;

- per l’allegazione del danno pari a € 10.000,00 per la progettazione e la realizzazione degli impianti di ricarica per i veicoli elettrici risulta sfornita del necessario supporto probatorio;

- quanto agli oneri di costruzione sono stati quantificati erroneamente al momento dell’inizio dei lavori; ciò è erroneo in quanto la parte deve determinare il quantum del danno sofferto essendo la prova nella loro disponibilità; inoltre l’utilizzazione del computo metrico non consente la ricostruzione delle spese sostenute mancando fatture o documentazione da cui risulti il reale pregiudizio sofferto per cui non vi è corrispondenza con il reale nocumento patito;

- è sfornita di prova l’allegazione del pregiudizio in merito al mancato accesso alla premialità regionale ex L.R. n. 1/2021;

- quanto poi al danno da mancata percezione dei canoni di locazione, secondo il giudice di primo grado, non ha la natura di un danno per perdita di chance , come ricostruito dall’appellante, bensì di lucro cessante. Al riguardo rileva il giudice di primo grado che si tratta di un mancato guadagno in relazione ad un’attività futura che sarebbe stata posta in essere, che richiede perciò la piena prova da parte del danneggiato; prova che non è stata fornita non avendo questi dimostrato quali occasioni di guadagno, secondo il criterio del “più probabile che non”, avrebbe perduto per effetto dell’illegittimità del provvedimento di diniego e conseguente ritardo nel rilascio del titolo edilizio.

- quanto al danno biologico non è provato il nesso di causalità tra l’atto illecito, il ritardo nel conseguimento del permesso di costruire, e il danno biologico asseritamente sofferto dal dante causa delle ricorrenti, il defunto -OMISSIS-”.

5. Le odierne appellanti propongono ora appello articolando i seguenti quattro motivi di doglianza nel testo che si riporta:

I. Error in iudicando violazione ed errata interpretazione di legge con riferimento agli artt. 30, comma 3, secondo periodo c.p.a. e 1227 comma II cc..; insufficiente ed omessa motivazione in relazione alle ragioni per cui l’eventuale omessa attivazione da parte dei danneggiati di alcuni degli strumenti di tutela giudiziali messi a disposizione dall’ordinamento avrebbero eliso in modo totale il nesso causale con la totalità delle ragioni di danno - conseguenza lamentate; Errato o omesso utilizzo del giudizio di causalità giuridica e ipotetica su logica probabilistica in ordine al comportamento globale del ricorrente, senza motivare in ordine alle ragioni per cui il diverso comportamento preteso avrebbe evitato in tutto invece che in parte il danno;

II. Error in iudicando , violazione ed errata interpretazione di legge con riferimento agli artt. 30 comma 3 secondo periodo c.p.a. e 1227 comma II; insufficiente ed omessa motivazione in relazione alle ragioni per cui l’eventuale omessa attivazione da parte danneggiati di alcuni degli strumenti di tutela giudiziali messi a disposizione dell’ordinamento avrebbero eliso in modo totale il nesso causale con la totalità delle ragioni di danno conseguenza vantate; Errato o omesso utilizzo del giudizio di causalità giuridica e ipotetica su logica probabilistica in ordine al comportamento globale del ricorrente, senza motivare in ordine alle ragioni per cui il diverso comportamento preteso avrebbe evitato in tutto invece che in parte il danno; Omessa o insufficiente motivazione in ordine alle ragioni per cui la sentenza ha acriticamente ridotto il periodo di ritardo astrattamente risarcibile e ha ritenuto comunque lo stesso quale ritardo di non lungo periodo e per ciò stesso non produttivo di alcun danno. Violazione dei canoni di buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.; Violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza;

III. Error in iudicando con riferimento alla ritenuta insussistenza e/o mancata dimostrazione di tutte le voci di danno di cui le ricorrenti hanno domandato il risarcimento;

IV. Error in iudicando con riferimento al rigetto della richiesta di danno biologico patito dall’avv. -OMISSIS-.

4.1. Con il primo motivo l’appellante rileva che:

-l’eventuale omissione dell’attivazione di alcuni degli strumenti di tutela giudiziali non rileva ai fini del verificarsi di un ritardo; a tal riguardo fonda il proprio ragionamento sulla decisione di questo Consiglio, Adunanza Plenaria 3/2001, sulla scorta della quale il giudice amministrativo deve verificare “ se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, evitato in tutto o in parte il danno”.

Nello specifico il giudice di primo grado non si sarebbe preoccupato di distinguere le varie fasi in considerazione anche della possibilità che non tutto il ritardo sia addebitabile esclusivamente all’appellante.

In tal senso richiama le azioni giurisdizionali poste in essere (ricorso principale avverso il piano e motivi aggiunti avvero il diniego del permesso di costruire), nonché la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza, come anche la presentazione di osservazioni al diniego; per converso nega che una qualche incidenza sulla concausa del ritardo lo abbia potuto svolgere la mancata proposizione dell’istanza cautelare

Inoltre censura la decisione del giudice di primo grado nella parte in cui esclude la rilevanza delle interlocuzioni stragiudiziali. Censura altresì la decisione nella parte in cui attribuisce una forza escludente del rapporto causale alla mancata presentazione dell’istanza di prelievo richiamando giurisprudenza CEDU che ha ritenuto che la procedura nazionale, per lamentare la durata eccessiva di un giudizio dinanzi al giudice amministrativo, non possa essere considerata un rimedio effettivo (cfr. CEDU sent. 22.02.2016, Olivieri contro Italia); per cui secondo detta giurisprudenza la mancata presentazione dell’istanza di prelievo rileva solo ai fini della quantificazione e non ai fini della proposizione dell’istanza.

4.2. Con il secondo motivo di gravame, le appellanti lamentano il mancato riconoscimento della risarcibilità del danno anche in riferimento al secondo segmento temporale individuato come danno da provvedimento illegittimo e ritardo, relativo al periodo successivo alla pubblicazione della sentenza n. -OMISSIS- fino al rilascio del permesso di costruire; in particolare ritengono che:

- il ritardo dovrebbe avere inizio dalla pubblicazione della sentenza, ossia dal 20 luglio 2020;

- la richiesta dell’esercizio del potere sostitutivo ex art. 2, commi 9 e ss. della L. n. 241/1990 o il ricorso per ottemperanza, cui fa riferimento il giudice di primo grado come strumenti per escludere la colpevolezza dell’appellante non rileverebbero in quanto, il primo sarebbe stato introdotto in un momento successivo al periodo di proposizione e conclusione del ricorso; quanto al ricorso per ottemperanza rileva che si è ritenuta inutile la proposizione del suddetto ricorso, in quanto era obbligo del Comune provvedere prontamente;

- non poteva avere rilievo una azione verso il silenzio che non avrebbe potuto evitare i danni conseguenti all’inottemperanza di questa seconda fase; né si può scalfire la regola sancita dall’art. 2- bis della L. n. 241/1990 circa il risarcimento del danno per inosservanza del termine del procedimento;

- le note istruttorie dell’amministrazione “ comportavano un inutile appesantimento dell’iter procedimentale e soprattutto della circostanza che il nuovo iter istruttorio era stato determinato dall’illegittimo diniego annullato dal TAR ”.

Pertanto, le odierne appellanti chiedono che la sentenza venga riformata anche su tale punto, in quanto, ad avviso delle stesse, tutto il segmento temporale di ulteriore svolgimento dell’istruttoria successivo alla pubblicazione della sentenza dovrebbe essere considerato integralmente quale conseguenza immediata e diretta dell’illegittima condotta del Comune.

4.3. Con il terzo motivo di doglianza, le ricorrenti in appello impugnano i capi della sentenza nei quali il Giudice di prime cure ha rigettato le domande relative alle singole voci di danno e, in particolare:

- quanto alla voce di danno di importo parti a € 85.770,88, per maggiori attività di progettazione e consulenza per riattivazione di pratiche e adeguamento al quadro tecnico attuale per euro 3.172,00 per spese di progettazione preliminare dell’intervento, le ricorrenti rilevano che, a causa della illegittimità degli atti e dei comportamenti adottati dal Comune di -OMISSIS-, nonché per sua specifica richiesta, le odierne appellanti sono state costrette, a seguito della richiesta del Comune, a rinnovare e ripresentare con delle modifiche e integrazioni il progetto originario;

- la prestazione dell’ing. -OMISSIS-, professionista che ha redatto il secondo progetto, è provata mediante la parcella depositata agli atti di causa e comunque detto secondo progetto sarebbe differente rispetto a quello presentato nel 2014;

- quanto alla parcella dell’Ing. -OMISSIS-, di importo pari ad € 3.172,00, le appellanti ritengono che ciò costituisca un danno in quanto se il Comune avesse fin da subito approvato il primo progetto, non ci sarebbe stata la necessità di avviare una ulteriore interlocuzione;

- in riferimento alla voce di danno relativa alle differenze tra gli oneri di costruzione ( rectius i costi di costruzione), le appellanti affermano che il ritardato rilascio del titolo edilizio ha sicuramente inciso su detti costi che si sarebbero incrementati di 998.930,69; ove anche si ritenesse che il periodo da considerare fosse inferiore la sentenza avrebbe comunque errato, non avendo ridotto l’importo del risarcimento sulla scorta della documentazione prodotta (computo metrico, tabelle ISTAT costi di costruzione);

- non sono considerate le differenze tra gli oneri di costruzione che ammonterebbero a € 11.946,99;

- con riferimento alle voci di danni per la mancata locazione l’appellante ritiene che debba necessariamente usarsi il criterio della perdita di chance fissando al 60% i ricavi percepibili.

4. Con il quarto motivo di ricorso in appello, si contesta il rigetto del giudice di primo grado della richiesta di danno biologico patito dal Sig. -OMISSIS-, per mancanza di prova sufficiente a dimostrare il danno patito.

Al riguardo le appellanti richiamano la relazione medica depositata agli atti di causa e la quantificazione rapportata alle tabelle del Tribunale di Milano ai fini della liquidazione in via equitativa ex art. 1226 c.c.

4.5. Infine, in via istruttoria, le ricorrenti ripropongono istanza di CTU onde quantificare il danno, anche biologico, subito dal Sig. -OMISSIS-, nonché prova per testi con escussione del Dott. -OMISSIS- sulle circostanze articolate in seno al ricorso in appello.

Le appellanti chiedono anche il risarcimento ex art. 2 bis l 241/1990.

5. Con atto depositato il 30 luglio 2023, il Comune di -OMISSIS-si è costituito in giudizio per resistere all’appello ex adverso proposto presentando memorie.

Preliminare all’esame dell’istanza di risarcimento del danno è la valutazione circa il comportamento dell’appellante; in altre parole, ci si deve chiedere se questi, mediante le azioni giurisdizionali a sua disposizione ed il loro esercizio, abbia posto in essere un comportamento idoneo - espressione dell’ordinaria diligenza - ad escludere ex art 30 c.p.a. ed art. 1227 c.c. - la sua responsabilità.

A tal riguardo, secondo giurisprudenza consolidata, il danneggiato è tenuto ad agire diligentemente per evitare l'aggravarsi del danno, ma non fino al punto di sacrificare i propri rilevanti interessi personali e patrimoniali, attraverso il compimento di attività complesse, impegnative e rischiose. In tal senso, infatti, si rileva come il ricorso per annullamento, finalizzato a rimuovere la fonte del danno, pur non essendo più l'unica tutela esperibile, è il mezzo di cui l'ordinamento giuridico processuale dota i soggetti lesi da un provvedimento illegittimo proprio per evitare che quest'ultimo produca conseguenze dannose. Ne deriva che l'utilizzo del rimedio appropriato, volto a raggiungere gli obiettivi della tutela specifica delle posizioni incise e della prevenzione del danno possibile, costituisce, in linea di principio, condotta esigibile alla luce del dovere di solidale cooperazione di cui all'art. 1227 c.c. In questo contesto la giurisprudenza rileva che la scelta, dunque, di non avvalersi della forma di tutela specifica, non particolarmente complessa, se confrontata rispetto a quella risarcitoria, anche in relazione all'esistenza di misure cautelari all'uopo previste e che avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra la violazione dell'obbligo di cooperazione, che viola il canone della buona fede e che, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità, implica la non risarcibilità del danno evitabile. ( cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n. 3).

5.1 Nello specifico il comportamento dell’appellante non ha risposto ai necessari criteri di ordinaria diligenza facendo venire meno il nesso causale.

La questione va valutata distintamente per quanto riguarda il primo periodo - dal diniego all’istanza del permesso di costruire - alla decisione di primo grado; e per il secondo periodo ossia dalla decisione di primo grado sino al rilascio del permesso di costruire.

Come già evidenziato dal giudice di primo grado il comportamento dell’appellante non può dirsi improntato all’ordinaria diligenza che la legge richiede al fine di escludere il concorso di colpa o la colpa in toto del danneggiato, odierno appellante in ragione dell’applicabilità dell’art. 30, comma 3, c.p.a., per la parte in cui si “ esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti ”.

Infatti quanto al primo periodo, il diniego di permesso di costruire del 6 febbraio 2015 è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti, non è stata proposta istanza cautelare né è stata presentata istanza di prelievo ex art. 71, comma 2 c.p.a. volta a segnalare la possibile urgenza del ricorso.

L’appellante non ha proposto istanza di prelievo mentre ha depositato solo una prima istanza di fissazione di udienza; a seguito dell’avviso del giudice di primo grado, in prossimità del termine quinquennale di perenzione, ha prodotto una nuova richiesta di istanza di fissazione di udienza ex art. 82 c.p.a.

Inoltre non ha proposto l’istanza cautelare, né in sede di ricorso principale né in sede di motivi aggiunti proposti avverso il diniego del permesso di costruire.

Quello che emerge è, sotto il profilo del concorso della colpa del danneggiato, che la mancata proposizione dell’istanza di prelievo, come anche dell’istanza cautelare, siano elementi idonei ad escludere la responsabilità dell’amministrazione.

Infatti con l’istanza di prelievo si sarebbe dato vita ad un modello alternativo di gestione della fase processuale coinvolgendo il giudice nella valutazione, in un preliminare esame, della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria; esame che nel caso specifico sarebbe stato presumibilmente favorevole atteso che nel corso del giudizio di primo grado non sono stati necessari adempimenti istruttori e che quindi avrebbe potuto portare ad una fissazione dell’udienza in tempi più brevi.

E peraltro l’esperimento di questa fase avrebbe potuto portare anche ad una decisione più celere attesa la possibilità della definizione in camera di consiglio con sentenza semplificata.

Va ancora rilevato che l’istanza di prelievo non è mero strumento sollecitatorio come opina l’appellante nella memoria del 28 febbraio 2025; come ha rilevato la Corte Costituzionale (sent. n. 103 dell’ 11/05/2023) l’istanza di prelievo, presentata successivamente all'istanza di fissazione dell'udienza di discussione, con cui la parte chiede che il ricorso venga trattato tempestivamente, ha la finalità di ottenere una deroga al criterio cronologico che regola l'ordine di fissazione della trattazione dei ricorsi; il possibile e nuovo effetto nascente dall'accoglimento dell'istanza è così quello di definire in camera di consiglio, sentite le parti, il giudizio con sentenza in forma semplificata. Tale rimedio non ha più una funzione puramente dichiarativa, in quanto può portare alla definizione celere del giudizio attraverso l'utilizzo di un modello procedimentale alternativo; esso costituisce uno strumento funzionale al raggiungimento dello scopo di una più rapida definizione del giudizio. Come chiarito dalla Corte Costituzionale mediante l’istanza di prelievo si attua il giusto punto di equilibrio tra la necessità di garantire alla parte un rimedio effettivo, nei termini indicati anche dalla Corte EDU, e l'esigenza di salvaguardare il rispetto delle garanzie previste nel processo amministrativo. L'attribuzione al collegio adito della scelta sul modello procedimentale alternativo tutela tutte le parti del giudizio e garantisce che la decisione sul rito contemperi le esigenze di sollecita trattazione, poste in risalto dall'istanza, con il pieno dispiegarsi dell'attività difensiva, alla luce della complessità della vicenda controversa.

5.2 Nel caso specifico l’appellante non ha proposto neanche istanza cautelare che, come è noto, può essere proposta anche autonomamente rispetto al ricorso di merito. Nel caso specifico, iniziavano a palesarsi sin dall’ottobre del 2015 (secondo quanto risulta dalla documentazione prodotta dagli appellanti) dei danni biologici nel dante causa, dei quali oggi si chiede il risarcimento del danno, per cui sarebbe stato comunque utile coinvolgere il giudice nella decisione di una eventuale istanza cautelare giustificata dall’insorgere e dall’aggravarsi del citato danno; decisione che avrebbe potuto portare ad una definizione del merito ex art. 55, comma 10, c.p.a ove il giudice lo avesse ritenuto.

6. Ad analoghe conclusioni si perviene per il secondo periodo, ossia quello relativo al periodo successivo alla pubblicazione della decisione del giudice di primo grado sino al rilascio del permesso di costruire.

A tal riguardo il periodo successivo alla pubblicazione della sentenza di primo grado va a sua volta esaminato nell’ottica di due diversi segmenti temporali:

-il primo, dalla pubblicazione della sentenza sino all’istanza di riesame; si tratta di un termine ristretto essendo breve il tempo trascorso tra la pubblicazione avvenuta il 20 luglio 2020 e l’istanza di riesame del 22 settembre 2020 che non può essere fonte di danno, peraltro non specificamente provato per questa parte;

- il secondo riguarda la fase successiva all’istanza di riesame sino all’adozione del permesso di costruire intervenuto il 21 giugno 2021.

In relazione a questo secondo periodo, come afferma lo stesso appellante, la complessità della fattispecie in esame emerge dallo stesso titolo edilizio per cui comunque è stata necessaria una istruttoria approfondita; in ogni caso durante questo periodo, come emerge dalla decisione di primo grado, erano attivabili altri strumenti quali il ricorso avverso il silenzio o un ricorso per l’ottemperanza della sentenza di primo grado che avrebbero potuto comunque svolgere almeno un ruolo acceleratorio per la definizione a livello ammnistrativo della questione.

A tal riguardo occorre rilevare che ai fini dell’adozione del permesso di costruire la necessità di una ulteriore attività istruttoria esclude la colpa dell’amministrazione per la sua presunta inerzia; nel caso in questione l’amministrazione ha svolto un’istruttoria, come risulta dal permesso di costruire rilasciato, che è iniziata il 22 febbraio 2021 per concludersi con la produzione di ulteriore documentazione da parte degli appellanti il 10 giugno 2021 ed il rilascio del permesso il successivo 21 giugno 2021.

Ciò nondimeno non può escludersi l’attivazione di procedimenti giurisdizionali quale metodo per sollecitare l’amministrazione in modo proattivo.

Nel caso specifico il non avere attivato l’azione per il silenzio o per l’ottemperanza è stato rutto di una libera scelta degli odierni appellanti le cui conseguenze non possono essere poste a carico dell’amministrazione mediante la richiesta del risarcimento del danno.

Entrambe le azioni erano attivabili atteso che mediante l’azione di ottemperanza si sarebbe portata ad esecuzione la decisione favorevole del giudice di primo grado; analogamente attraverso il silenzio si sarebbe svolta una ulteriore azione di sollecito per l’adempimento conseguente alla sentenza.

Né tantomeno gli odierni appellanti hanno attivato il potere sostitutivo ex art. 2, commi 9 e ss., l. n. 241/1990. Detta disposizione prevede che l'organo di governo individua un soggetto nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione o una unità organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia; si prevede anche che per ciascun procedimento, sul sito internet istituzionale dell'amministrazione è pubblicata, con collegamento ben visibile nella homepage , l'indicazione del soggetto o dell'unità organizzativa a cui è attribuito il potere sostitutivo e a cui l'interessato può rivolgersi ai fini dell’esercizio del potere sostitutivo.

La stessa norma inoltre prevede che, nell'ipotesi di omessa individuazione del soggetto responsabile, il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione.

Ne consegue che la norma ed il connesso potere sostitutivo sono immediatamente applicabili anche in carenza dell’individuazione dell’organo per il suo esercizio.

La mancata proposizione dei rimedi giurisdizionali richiamati - azione avverso il silenzio e giudizio di ottemperanza – esclude il nesso causale tra il ritardo nell’adozione del permesso di costruire dopo l’istanza di riesame; e quindi si riscontra una colpa che esclude del tutto la responsabilità dell’ente ex art 30 c.p.a..

Quanto infine alla richiesta di risarcimento ex art. 2- bis l. 241/1990 - ossia per la mancata conclusione del procedimento nel termine - essa viene avanzata dall’appellante nelle conclusioni dell’atto di appello facendo riferimento al testo introdotto dalla l. 69/2009 il quale dispone, al comma 1, che “ le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento ”.

Detta censura è inammissibile in quanto posta in violazione art 40 cpa che obbliga ad individuare i motivi ed a censurare specificamente in sede di ricorso le motivazioni della sentenza che si appella.

In ogni caso è infondata nel merito atteso che in considerazione di quanto si è sopra detto nel secondo periodo - ossia dalla data di pubblicazione della sentenza al rilascio del permesso di costruire - non vi è un comportamento colposo dell’amministrazione che peraltro non risulta provato dall’appellante; nel primo periodo è comunque il comportamento dell’appellante che ha escluso il nesso causale nei termini di cui si è detto.

In considerazione di quanto si qui esposto il ricorso va respinto.

In considerazione della complessità della fattispecie sussistono idonei motivi per una compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Riccardo Carpino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Riccardo Carpino	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO