Pubblicato il 22/04/2025

N. 03456/2025REG.PROV.COLL.

N. 08106/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8106 del 2023, proposto da
FR CH S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Coccoli, Marco Di Lullo, Lorenzo Aureli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Siracusa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;
Roma Capitale - Municipio XV - Ufficio Commercio Su Area Pubblica, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 07038/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 il Cons. Diana Caminiti e preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Aureli e Siracusa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La FR CH s.r.l. è titolare di un esercizio commerciale sito in Roma dove svolge attività di somministrazione di alimenti e bevande, regolarmente autorizzata e, sin dal 13 agosto 2007, è altresì titolare di una concessione permanente (cfr. determina dirigenziale n. 1288 del 13 agosto 2007) per l’occupazione di suolo pubblico per il posizionamento di tavoli, sedie e relativa pedana, per complessivi mq 20,00, a servizio dell’attività commerciale.

1.1. Il Comune di Roma Capitale, con nota prot. n. 65793 del 18 giugno 2018, comunicava alla società la decisione di non rinnovare ulteriormente la concessione, a decorrere dal 2019, invitando contestualmente la società a presentare, qualora interessata, l’istanza per il rilascio di una nuova concessione per l’occupazione di suolo pubblico, corredata da idonea documentazione di supporto.

1.2. La società, con istanza del 26 luglio 2018, richiedeva quindi il rilascio di una nuova concessione per l’occupazione di suolo pubblico per il posizionamento di tavoli, sedie e pedana, per complessivi mq 19,88 in relazione all’attività di somministrazione da essa condotta.

1.3. Il Comune, con nota prot. n. 111996 del 5 ottobre 2018, comunicava all’istante, ex art. 10- bis l. 241/90, le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza, avviando contestualmente il procedimento volto al rigetto della stessa ai sensi degli “ art. 7 e 8 della l. n. 241/90 ”.

Nella predetta comunicazione l’Amministrazione evidenziava che l’istanza non poteva essere accolta in quanto nella Conferenza dei servizi del 18 settembre 2018, convocata a seguito dell’istanza della società: 1) il Dipartimento programmazione urbanistica di Roma Capitale aveva espresso parere contrario, rilevando che l’occupazione di suolo pubblico “ interferisce con i posti auto ubicati nella medesima strada sottraendo superficie di parcamento su sede stradale, inoltre, la stessa ricade in zona vincolata ai sensi dell’art. 136 del d.lgs. n. 42/2004 per il quale occorre parere paesaggistico… ”; 2) la Polizia Locale di Roma Capitale aveva espresso parere negativo in quanto “ l’occupazione di suolo pubblico su carreggiata stradale è in contrasto con gli artt. 15 e 20 del Codice della strada e la stessa creerebbe pericolo per la circolazione veicolare… ”.

1.4. La società, con nota del 15 ottobre 2018, formulava le proprie controdeduzioni, rilevando l’infondatezza delle contestazioni emerse nel corso della Conferenza dei servizi del 18 settembre 2018.

In particolare, sottolineava: a) l’erroneità del rilievo secondo cui l’occupazione di suolo pubblico - ricadendo in un’area vincolata ai sensi dell’art. 136 del d.lgs. n. 42/2004 - necessiterebbe della preventiva acquisizione del parere paesaggistico, in quanto la struttura rientrava tra quelle per le quali tale incombente è esplicitamente escluso dalla normativa di cui al d.P.R. n. 31/2017; b) l’inconferenza del rilievo secondo cui la richiesta di OSP non potrebbe essere accolta in quanto interferirebbe con i posti auto, sottraendo superficie di parcamento, atteso che sia il Regolamento OSP di Roma Capitale [art. 4- quater , comma 4, lett. i)] sia il codice della strada (art. 20) consentono l’occupazione delle aree di carreggiata adibite a parcheggio; c) la non veridicità del rilievo secondo cui l’occupazione richiesta dalla società “… creerebbe pericolo per la circolazione veicolare …”, in quanto l’area interessata dalla citata struttura occupava una porzione di carreggiata inferiore rispetto a quella occupata dalle vetture parcheggiate “a spina” ai lati della struttura stessa; d) la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 20 del codice della strada e dall’art. 4- quater , comma 4, lett. i) del Regolamento OSP di Roma Capitale per accogliere l’istanza.

1.5. A conclusione del procedimento, il Comune trasmetteva all’istante la determina dirigenziale n. 68 del 18 gennaio 2019, prot. n. 6268, con cui con cui il Direttore dell'Ufficio commercio su area pubblica, affissioni e pubblicità, OSP temporanee e permanenti del Municipio XV rigettava l'istanza del 16 luglio 2018, volta ad ottenere la concessione permanente di occupazione suolo pubblico per l'attività di somministrazione svolta dalla società FR CH S.r.l. in Roma, Piazza Monteleone da Spoleto n. 40-41, dando atto che, con nota prot. 144302 del 14 dicembre 2018 la Polizia Locale di Roma Capitale aveva comunicato il non accoglimento delle osservazioni prodotte, ribadendo il parere contrario già espresso nella Conferenza di Servizi.

2. La FR CH impugnava pertanto detto provvedimento innanzi al Tar per il Lazio, articolando, a sostegno del gravame, le seguenti doglianze:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 10- bis della legge 241/1990. Incompetenza. eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità e irrazionalità manifesta, confusione e perplessità, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento di potere, contraddittorietà;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 4- bis del Regolamento Osp di Roma Capitale. Violazione del termine di conclusione del procedimento. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità e irrazionalità manifesta, confusione e perplessità, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento di potere, contraddittorietà;

3) Violazione dell’art. 3 della legge 241/1990. Violazione e falsa applicazione del regolamento Osp di Roma capitale. Violazione e falsa applicazione del codice dei beni culturali e del paesaggio. Violazione e falsa applicazione del d.p.r. 31/2017. Violazione e falsa applicazione del codice della strada. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità e irrazionalità manifesta, confusione e perplessità, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento di potere, contraddittorietà;

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del regolamento Osp di Roma Capitale. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità e irrazionalità manifesta, confusione e perplessità, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento di potere, contraddittorietà;

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 dello statuto di Roma capitale. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990. Violazione e falsa applicazione del Regolamento Osp di Roma Capitale. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità e irrazionalità manifesta, confusione e perplessità, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento di potere, contraddittorietà.

3. Nel costituirsi in giudizio Roma Capitale replicava alle avverse doglianze.

4. Con memoria difensiva la ricorrente dava atto che l’amministrazione “ come attestato … con il deposito documentale del 5.12.2022 ” ha rilasciato in proprio favore la concessione di occupazione di suolo pubblico “ per la medesima area ai sensi della disciplina emergenziale COVID (D.A.C. 81/2020) ”

5. Ciò posto, il Tar per il Lazio, sez. II, con sentenza 24 aprile 2023 n. 7038, dichiarava improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, sulla base del rilievo che il precedente diniego era stato superato dal rilascio dell’indicato titolo autorizzatorio, sicché l’eventuale annullamento dell’atto impugnato non avrebbe attribuito alla ricorrente società alcuna utilità concreta.

5.1. Il collegio di prime cure riteneva inoltre che non vi fossero gli estremi per accertare l’illegittimità dell’atto impugnato ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.; ciò in quanto secondo il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 8/2022, il giudice può accertare l’illegittimità dell’atto impugnato - qualora, nel corso del giudizio il suo annullamento non risulta più utile per il ricorrente ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. - su richiesta della parte ricorrente nell’ipotesi di sussistenza di un interesse a fini risarcitori, stante l’assenza di una richiesta formulata a tali fini

6. Avverso tale sentenza, con il presente atto di appello, la società FR CH ha formulato le seguenti censure:

I) Error in procedendo . Error in iudicando . Sull’insussistenza dell’asserita sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione del ricorso.

II) Error in procedendo. Error in iudicando. In subordine sulla sussistenza dell’interesse a fini risarcitori.

III) Error in procedendo. Error in iudicando. La società ricorrente, sulla base del rilievo dell’erroneità della decisione in rito ha pertanto nel merito formulato le censure proposte in primo grado, non esaminate dal giudice di prime cure.

7. Si è costituita Roma Capitale, instando per il rigetto dell’appello.

8. In vista dell’udienza pubblica Roma Capitale ha depositato articolata memoria di discussione, onde replicare alle avverse doglianze, evidenziando in particolare il contrasto della richiesta occupazione con l’art. 20 del codice della strada, mentre alcuna memoria è stata prodotta da parte appellante.

9. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 19 dicembre 2024.

DIRITTO

10. Con i primi due motivi parte appellante formula censure avverso la statuizione di mero rito resa dal primo giudice.

10.1. In particolare con il primo motivo assume come la sentenza sia erronea in quanto il Tar aveva fondato la declaratoria di improcedibilità del ricorso su una singola circostanza, ovvero l’esistenza di una concessione OSP temporanea rilasciata dall’Amministrazione in favore della FR CH, in relazione alla medesima area oggetto dell’istanza rigettata da Roma Capitale con il provvedimento de quo agitur, relativa al rilascio di una concessione permanente per l’occupazione di suolo pubblico.

Il giudice di prime cure , tuttavia, aveva del tutto omesso di considerare la circostanza che la suddetta “nuova” concessione era di natura meramente temporanea in quanto era stata rilasciata in applicazione della normativa, di carattere transitorio ed emergenziale, approvata dagli organi di governo per far fronte all’emergenza epidemiologica da Covid-19.

Infatti, come emergente dalla piana lettura di quanto stabilito dalla D.A.C. n. 81/2020, sulla base della quale era stata rilasciata la concessione temporanea di cui trattasi - tutte le concessioni rilasciate nel corso del periodo emergenziale hanno “… durata fino al termine inderogabile del 31 ottobre 2021 in deroga al vigente Regolamento OSP e COSAP”.

La predetta scadenza era stata, poi, prorogata dal legislatore con l’art. 40 del D.L. n. 144/2022 (cd. decreto Aiuti-ter, conv. in L. n. 175/2022) - così come da ultimo modificato dalla L. n. 14/2023 - in base al quale tutte le concessioni per l’occupazione di suolo pubblico rilasciate in ambito nazionale nel periodo di emergenza epidemiologica scadranno il 31.12.2023.

Da ciò, in tesi attorea, la differenza - tanto formale quanto sostanziale - intercorrente tra la concessione temporanea rilasciata alla FR CH in forza della normativa emergenziale sul Covid-19 e la concessione pacificamente di carattere permanente richiesta dalla medesima società con l’istanza del 26.07.2018, illegittimamente rigettata dalla P.A. con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio.

Pertanto, secondo parte appellante, a seguito della scadenza del titolo concessorio provvisoriamente rilasciato dall’Amministrazione, prevista per il 31.12.2023, la società potrebbe dover rimuovere la struttura ubicata dinnanzi al proprio esercizio commerciale.

10.2. In via subordinata parte appellante assume, con il secondo motivo, come in ogni caso la sentenza sia erronea per avere il primo giudice omesso di accertare l’illegittimità dell’atto impugnato ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., sulla base del rilievo che nel corso del giudizio di primo grado la società non aveva avuto materialmente occasione di dichiarare il proprio interesse per la prosecuzione del giudizio a fini risarcitori.

Difatti, Roma Capitale - sebbene ritualmente costituita innanzi al Tar - non aveva giammai eccepito una presunta improcedibilità del ricorso.

Di talché la FR CH, in tesi, non aveva ragione alcuna di sottolineare, nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a., il suo interesse alla decisione della controversia a fini risarcitori.

Né poteva rilevare la circostanza che il collegio - nel corso dell’udienza del 14.04.2023 - avesse rilevato d'ufficio la sussistenza di una possibile questione di rito, ai sensi dell'art. 73, comma 3, del c.p.a..

La FR CH, difatti - in accordo con la controparte – non aveva partecipato a detta udienza avendo presentato apposita istanza di passaggio in decisione della causa, senza la preventiva discussione, ai sensi di quanto disposto dal Protocollo d’intesa sullo svolgimento delle udienze nella fase di superamento dello stato di emergenza per l’epidemia da Covid-19, siglato in data 10.1.2023, al precipuo fine di “… limitare le presenze dei signori avvocati nelle sale di attesa e nelle aule di udienza… ” nel suddetto periodo.

Di talché, anche in sede di udienza, la FR CH non aveva avuto modo di dichiarare il proprio interesse alla prosecuzione della controversia a fini risarcitori.

10.3. Parte appellante ha pertanto riproposto con il terzo motivo di appello i motivi, non esaminati in prime cure, stante l’erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso, quali evidenziati nella parte in fatto.

11. Ciò posto, va esaminato il primo motivo di appello, proposto in via principale rispetto al secondo motivo, di carattere subordinato, con cui si contesta l’erroneità della statuizione di improcedibilità resa dal primo giudice sul rilievo che la concessione successivamente rilasciata, al contrario di quella denegata, oggetto del ricorso di prime cure , relativa ad una concessione permanente, era una concessione meramente temporanea, ovvero una OSP Covid, per cui giammai poteva determinare una satisfattività della posizione della ricorrente.

11.1. Il motivo è fondato, avendo riguardo non solo al carattere temporaneo della OSP Covid ma anche al diverso regime normativo previsto per la medesima, per cui il rilascio di detta concessione, oltre a non rilevarsi satisfattivo della posizione della ricorrente in termini di cessazione della materia del contendere, non avrebbe potuto neanche determinare una traslazione dell’interesse a ricorrere avverso il nuovo provvedimento, in quanto comunque di accoglimento di una diversa istanza (con la conseguente inammissibilità di un’impugnativa eventualmente proposta avverso tale nuovo provvedimento), per cui, in assenza della dichiarazione del difensore di declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, residuava l’interesse della parte alla decisione di merito.

La persistenza dell’interesse a ricorrere è peraltro palesata dalla circostanza che la ricorrente nella memoria di discussione, dopo aver confermato quanto documentato da Roma Capitale in merito al rilascio della concessione OSP Covid, aveva insistito nell’accoglimento del ricorso, senza manifestare un mero interesse all’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati a fini risarcitori ovvero ai fini della statuizione delle spese di lite secondo la regola della soccombenza virtuale; peraltro nemmeno Roma Capitale, pur producendo il provvedimento di rilascio della concessione OSP Covid, aveva eccepito l’improcedibilità del ricorso, tanto che il collegio di prime cure , stante il mancato rilievo di parte, aveva verbalizzato, in assenza delle parti, il rilievo d’ufficio, ex art. 73 comma 3 c.p.a., circa l’improcedibilità del ricorso.

12. Ciò posto nell’ipotesi di specie ricorrono, ad avviso del collegio, i presupposti per la rimessione al primo giudice, ex art. 105 comma 1 c.p.a, in applicazione dei princìpi recati dalla recente statuizione dell’Adunanza Plenaria, 20 novembre 2024, n. 16, pubblicata pertanto in data antecedente l’udienza di discussione del presente appello.

12.1. L’Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 10, 11 e 15 del 2018, come noto, ha statuito che in caso di erronea pronuncia di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado, il Consiglio di Stato non deve rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., bensì deve esaminare, per la prima volta, nel merito la controversia.

Il loro punto di partenza, secondo quanto del resto chiarito da Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20 novembre 2024, n. 16 cit, era che l’art. 105 del c.p.a. vada interpretato alla luce dell’art. 354 c.p.c., espressivo di principi processuali generali, rilevanti ai sensi dell’art. 39 c.p.a. (Cons. St., Ad. plen., 30.7.2018 nn. 10 e 11, § 12; 5.9.2018 n. 14, § 6; 28.9.2018 n. 15, § 6).

Secondo tali decisioni, le espressioni “lesione del diritto di difesa” e “mancanza del contraddittorio”, pur non costituendo un’endiadi (perché ciascuna nozione ha un suo significato autonomo che non si risolve in quello dell’altra), sarebbero ambedue riconducibili alla menomazione del contraddittorio lato sensu inteso, nel senso che in entrambi i casi è mancata la possibilità di difendersi nel giudizio-procedimento, con suo svolgimento irrimediabilmente viziato, sicché il giudice è pervenuto a una pronuncia la cui illegittimità va riguardata non per il suo contenuto, ma per il solo fatto che essa sia stata resa, senza che la parte abbia potuto esercitare il diritto di difesa o beneficiare dell’integrità del contraddittorio.

Nell’ambito di questa macro-categoria (di violazione del contraddittorio in senso lato), l’ulteriore distinzione tra mancanza del contraddittorio in senso stretto e violazione del diritto di difesa atterrebbe alla natura “genetica” o “funzionale” del vizio che ha inficiato lo svolgimento del giudizio-procedimento.

La “mancanza del contraddittorio” sarebbe così essenzialmente riconducibile all’ipotesi in cui doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte: il vizio sarebbe, quindi, genetico, nel senso che - a causa della mancata integrazione del contraddittorio o della erronea estromissione - una o più parti vengono in radice e sin dall’inizio private della possibilità di partecipare al giudizio-procedimento.

A sua volta, la “lesione del diritto di difesa” non sarebbe una categoria generale e aperta, ma quella individuabile secondo “criteri determinati e identificabili attraverso le singole e puntuali norme processuali che prescrivono, con sfumature diverse secondo l’incedere del processo, le garanzie del diritto di difesa”.

Essa farebbe riferimento ad un vizio non genetico, ma funzionale del contraddittorio, incidente sui diritti di difesa di una parte, che ha, tuttavia, preso parte al giudizio, perché nei suoi confronti il contraddittorio iniziale è stato regolarmente instaurato, ma, successivamente, nel corso dello svolgimento del giudizio, è stata privata di alcune necessarie garanzie difensive.

Le sopra citate sentenze dell’Adunanza Plenaria hanno pertanto escluso la sussistenza di una “lesione del diritto di difesa” nei casi di violazioni sostanziali in cui i ricorsi siano stati definiti con pronunce di mero rito, o anche di esame del merito con “omissioni gravi”.

In particolare, esse hanno escluso l’applicabilità dell’art. 105, comma 1, qualora l’erronea decisione di rito sia stata emessa dopo che la questione sia stata sottoposta al contraddittorio delle parti, nel rispetto di modalità e termini di rito: si è osservato che “la violazione del diritto di difesa in tutte queste ipotesi avviene nel giudizio-procedimento, dove la parte non ha potuto difendersi; l’errore si annida nella procedura, e non nel contenuto della sentenza: il diritto di difesa, quindi, è leso nel giudizio e non dal giudizio” (Cons. St., Ad. plen., nn. 10 e 11 del 2018).

Le stesse sentenze dell’Adunanza Plenaria hanno ritenuto che l’erronea declaratoria di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado potrebbe dare luogo a una rimessione al primo giudice solo nel caso di ‘nullità della sentenza’, sussistente quando essa sia “totalmente carente di motivazione” o basata su una “motivazione apparente”.

12.2. Ciò posto, la rimessione al primo giudice nell’ipotesi di specie si rende necessaria in ragione di quanto statuito dalla richiamata sentenza Cons. Stato, Ad. Plen. 20 novembre 2024, n. 16 che, seppure riferita formalmente all’erronea declaratoria di inammissibilità per (originario) difetto di interesse a ricorrere, è applicabile, avuto riguardo alla medesima ratio decidendi , anche all’erronea declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere, avendo l’Adunanza Plenaria statuito sulla sola inammissibilità in ragione del rilievo che “ Il caso concreto riguarda una pronuncia di inammissibilità del ricorso da parte del T.A.R. per difetto di legittimazione e interesse ad agire, e non anche un caso di erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso.

L’Adunanza Plenaria ritiene di dover enunciare il principio di diritto solo con riferimento al caso di erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso, poiché il presupposto implicito per la rimessione di una questione alla Plenaria è la rilevanza della stessa rispetto alla res controversa, nel senso che il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla sua risoluzione (Cons. St., Ad. plen., 26.4.2023 n. 14; 19.4.2023 n. 13; 22.3.2024 n. 4)”.

12.3. Ciò precisato, non può peraltro che prendersi atto della ratio decidendi riferita all’erronea statuizione in rito per difetto di interesse a ricorrere che, come noto, può essere già sussistente al momento della proposizione del ricorso (determinandone l’inammissibilità), ovvero sopravvenuta (determinandone l’improcedibilità).

12.3.1. L’Adunanza Plenaria, ricostruita compiutamente la cornice normativa e giurisprudenziale di riferimento, in detto arresto giurisprudenziale, dopo avere premesso che “ Le erronee sentenze di primo grado di mero rito non sono solo sentenze “ingiuste” e come tali appellabili, ma, nella misura in cui l’ordinamento non consentisse mai una regressione del giudizio, recherebbero anche un vulnus al principio del giusto processo. La decisione in unico grado di merito innanzi al Consiglio di Stato, le cui sentenze non sono impugnabili per violazione di legge, non costituisce il modello del giudizio amministrativo disciplinato dagli articoli 111 e 125 Cost. e dal c.p.a., laddove hanno previsto il giusto processo e il doppio grado per i casi in cui il giudizio sia definito dall’organo di giustizia amministrativa di primo grado” ha precisato il concetto di “ motivazione apparente ” con riferimento alla mera statuizione in rito riferita al difetto di interesse a ricorrere.

A tal riguardo ha affermato expressis verbis: “ Questa Adunanza Plenaria ritiene che gli argomenti prospettati dal CGARS abbiano adeguatamente posto in evidenza come, nell’impianto dell’art. 105, tra i casi di regressione del giudizio rientrano non solo errori processuali, ma anche errori di giudizio, e come l’espressione “lesione del diritto di difesa”, per la sua ampia formulazione, potrebbe essere interpretata nel senso che si sia riferita non solo ad errori del processo, ma anche ai macroscopici errori di giudizio.

Tuttavia, ad avviso del Collegio non occorre, nel caso di specie, approfondire la questione della portata esegetica della “lesione del diritto di difesa” rispetto alla “mancanza del contraddittorio”, e neppure è necessario verificare se essa si sia riferita anche agli errori di giudizio, al pari della “nullità della sentenza” e delle altre quattro ipotesi specifiche previste dall’art. 105 c.p.a.

Invero, l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di una condizione dell’azione - con il consequenziale mancato esame della totalità dei motivi di ricorso - ben può integrare la ‘nullità della sentenza’, in armonia con i principi enunciati dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 10 e 11 del 2018, § 47 e ss., e n. 15/2018 § 7.3, sia pure con alcune precisazioni”.

Ha altresì evidenziato “ Qualora la statuizione di inammissibilità si basi su una motivazione tautologica o sia frutto di un errore palese, in fatto o in diritto, che abbia per conseguenza il mancato esame della totalità dei motivi di ricorso, si concreta il vizio di ‘nullità della sentenza’, che, secondo quanto statuito dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria nel 2018, “deve essere valutato e apprezzato con riferimento alla sentenza nella sua globalità rispetto al ricorso proposto unitariamente inteso ”.

È appunto il confronto tra una motivazione di puro rito frutto di un errore palese e il ricorso proposto unitariamente inteso che rende evidente il grave difetto argomentativo di una tale motivazione rispetto al ricorso. [….].

Le decisioni in rito di inammissibilità di un ricorso di primo grado, possono atteggiarsi in vario modo. Viene in considerazione la seguente principale casistica:

(a) decisioni di inammissibilità, che hanno omesso l’esame del merito inteso come fatti di causa, ossia decisioni che non prendono in considerazione la specifica situazione fattuale […];

(b) decisioni di inammissibilità, che non esaminano il merito inteso come motivi di ricorso;

(c) decisioni con doppia motivazione, in rito e in merito, che, pur dichiarando inammissibile un ricorso, esaminano “comunque” i motivi di ricorso;

(d) decisioni di inammissibilità in cui la declaratoria di inammissibilità è il risultato di una disamina di tutti o di alcuni motivi di ricorso.

Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, la prima e la seconda ipotesi sopra delineate danno luogo ad una pronuncia di annullamento con rinvio, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., in ragione della nullità della sentenza per motivazione apparente, come già rilevato dalle sentenze del 2018 dell’Adunanza Plenaria, o in ragione di un errore palese di rito che ha per conseguenza il mancato esame della totalità dei motivi di ricorso.

Nella terza e quarta ipotesi sopra delineate, vi è stato comunque un esame dei motivi di ricorso, che, anche se solo parziale, non giustifica un annullamento con rinvio, in ragione dell’effetto devolutivo dell’appello, come si desume anche dall’art. 101, comma 2, c.p.a.

Tale ricostruzione del quadro normativo consente di rendere coerenti tra loro le fattispecie disciplinate dall’art. 105 c.p.a., in quanto sia nel caso della ‘nullità della sentenza’ (per palese errore di giudizio sulle condizioni dell’azione) che in quelli di erronea declinatoria di giurisdizione o competenza, erronea estinzione o perenzione, viene in rilievo non qualsivoglia errore di giudizio, ma quell’errore di giudizio che ha per conseguenza il mancato esame della totalità dei motivi di ricorso.

Siffatta interpretazione consente anche di evitare disparità di trattamento tra i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 2, c.p.a. (che impongono l’annullamento con rinvio) e i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 1, c.p.a., non espressamente richiamati dall’art. 105 c.p.a., non risultando ragionevole il trattamento differenziato di chi subisce un’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso e di chi subisce un’erronea dichiarazione di estinzione del giudizio”.

12.3.2. Avuto riguardo alla quadripartizione operata con tale arresto, il collegio ritiene che nell’ipotesi di cui è causa si verta nella seconda ipotesi, determinante, al pari della prima, la declaratoria di nullità della sentenza con rinvio al primo giudice, in quanto sebbene nella sentenza appellata siano stati ricostruiti i fatti di causa, in ragione dell’erronea statuizione in rito, non importa se determinata da un error in iudicando , secondo quanto precisato dall’Adunanza Plenaria, è stato del tutto omesso l’esame dei motivi di ricorso, per cui viene ad essere integrato il presupposto della motivazione apparente, secondo quanto innanzi precisato, essendo in tal senso rilevante “ quell’errore di giudizio che ha per conseguenza il mancato esame della totalità dei motivi di ricorso ”.

13. Pertanto, in accoglimento del primo motivo di appello, va dichiarata la nullità della sentenza di primo grado, con rimessione al primo giudice, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a. – impregiudicata la decisione di merito - non rilevando la circostanza che l’appellante non abbia richiesto detta rimessione, né la circostanza che non sia stato dato avviso di rito ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a..

13.1. L’annullamento con rinvio al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a. può infatti essere disposto dal Consiglio di Stato anche senza la necessità di previa segnalazione di tale possibile esito alle parti ex art. 73, comma 3, c.p.a. anche laddove l'appellante abbia articolato un ulteriore motivo relativo al merito della pretesa, chiedendo di accertarne la fondatezza nel solo grado di appello. Da un lato, infatti, il giudice che accolga il motivo di gravame condizionante il regime dell’azione non è vincolato al petitum della parte in relazione alle conseguenze processuali di tale accoglimento (ove esso differisca dalla soluzione indicata dalla norma processuale interpretata alla stregua del diritto vivente); dall’altro, un simile esito non consegue ad una “ questione rilevata d’ufficio ”, ma all’accoglimento della questione dedotta dalla parte appellante, cui si ritenga di applicare la conseguente disciplina processuale (in tal senso Consiglio di Stato, sezione III, 21 marzo 2025, n. 2340).

14. In considerazione della decisione di rito, con rimessione al primo giudice, ex art. 105, comma 1, c.p.a., essendo rimasta impregiudicata la decisione di merito, sussistono i presupposti per la totale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara la nullità della sentenza appellata con rinvio al T.a.r. per il Lazio, ai sensi dell’art. 105 comma 1, c.p.a., con rimessione della causa al giudice di primo grado.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19 dicembre 2024, 15 aprile 2025, con l'intervento dei magistrati:

Stefano Fantini, Presidente FF

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Stefano Fantini

IL SEGRETARIO