Pubblicato il 21/03/2025

N. 02345/2025REG.PROV.COLL.

N. 00507/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 507 del 2022, proposto dal Comune di Castano Primo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Emanuele Boscolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Associazione Culturale Madni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuele Corli e Gabriele Pafundi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 01381/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Culturale Madni;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli Avvocati Emanuele Boscolo ed Emanuele Corli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 1381/2021 il T.A.R. della Lombardia ha accolto il ricorso proposto dall’Associazione culturale Madni per l’annullamento della determinazione n. 14813 del 2020 del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici Territorio e Ambiente della Città di Castano Primo, avente ad oggetto la conferma dell'annullamento del permesso di costruire n. 17/2015 rilasciato in data 15 gennaio 2016 all'Associazione Culturale Madni.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dal Comune di Castano Primo.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Associazione ricorrente in primo grado.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza straordinaria del 5 febbraio 2025.

2. Preliminarmente deve osservarsi che in data 27 gennaio 2025 le parti hanno depositato una istanza congiunta di rinvio, motivata con riguardo al fatto che “le parti hanno attivato un costruttivo dialogo circa le possibili condizioni urbanistiche di stabilizzazione del compendio di proprietà dell’Associazione appellata”; e che “al raggiungimento di un accordo farebbe seguito la rinuncia dell’Amministrazione al ricorso in appello in epigrafe”.

Il Collegio ritiene di non poter accogliere tale istanza, in quanto:

2.1. essa è motivata in modo generico, con riferimento a un dialogo solo attivato e non tradottosi in possibili ipotesi di provvedimenti (tanto più che fino a pochi giorni prima del deposito di tale istanza entrambe le parti hanno depositato memorie e repliche, insistendo nelle rispettive tesi);

2.2. ai sensi dell’art. 73, comma 1 -bis , cod. proc. amm., “Non è possibile disporre, ((...)) su istanza di parte, la cancellazione della causa dal ruolo. Il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali (…)”: nella fattispecie, per quanto sopra rilevato non sussistono i presupposti indicati dalla richiamata disposizione;

2.3. il giudizio ha ad oggetto non già una valutazione discrezionale, conseguente ad una ponderazione d’interessi (dal che discenderebbe la natura negoziabile delle questioni controverse), ma piuttosto un profilo di stretta legittimità, concernente la conformità dell’esercizio del potere al relativo parametro normativo in relazione ad una questione di puro diritto (concernente l’applicazione del termine per l’autotutela a seguito del precedente giudicato).

Per tutte queste ragioni, ciascuna delle quali peraltro risulta in tal senso autosufficiente, l’istanza di rinvio non può essere accolta.

Peraltro, proprio perché il presente giudizio verte sui segnalati profili di diritto, la relativa decisione non pregiudica per il futuro eventuali accordi fra le parti volti ad una definizione condivisa della vertenza, nel rispetto dell’effetto conformativo derivante dall’accertamento dei vizi di legittimità della pregressa azione amministrativa (e, dunque, una volta emendati tali vizi).

3. Venendo all’esame del merito, ai fini di una esatta ricostruzione della fattispecie, va osservato che con provvedimento n. prot. 14813 del 2 ottobre 2020, il Comune di Castano Primo ha disposto per la seconda volta l’annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2015, rilasciato in data 15 gennaio 2016 all’Associazione Culturale Madni per opere di ampliamento e cambio di destinazione d’uso di un’immobile di sua proprietà, da destinare all’attività di culto per i cittadini musulmani.

Più in dettaglio, detto permesso di costruire veniva già annullato d’ufficio una prima volta con provvedimento del 13 marzo 2017.

Tale primo provvedimento di secondo grado veniva però annullato dal Tar Lombardia con sentenza n. 1558/2020 come conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 72, co. 2 L.R. n. 12/2005, nella parte in cui imponeva l’esistenza del piano delle attrezzature religiose come condizione assoluta per l’installazione di qualsiasi nuova attrezzatura religiosa (sull’art. 72 della L.R. 12/2005 segnalo peraltro la sentenza del Consiglio di Stato n. 9823/2024).

3.1. Il nuovo provvedimento di annullamento è motivato in relazione al contenuto della sentenza non definitiva del T.A.R. Lombardia n. 1939/2018, resa nell’ambito del giudizio conclusosi con la richiamata sentenza (di accoglimento del ricorso) n. 1558/2020.

La citata sentenza non definitiva aveva respinto alcuni motivi del ricorso proposto contro l’originario provvedimento di annullamento in autotutela, ed aveva altresì sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72 co. 2 L.R. n. 12/2005, poi accolta dalla Corte costituzionale.

Nel motivare la rilevanza della questione, la sentenza del TAR n. 1939/2018 aveva chiarito che “ sono stati trattati e ritenuti non meritevoli di accoglimento tutti i motivi di impugnazione proposti dalla parte, a eccezione del tema della legittimità costituzionale delle previsioni di legge regionale applicate dal Comune. Conseguentemente, la decisione della causa dipende esclusivamente dalla soluzione della questione attinente alla legittimità costituzionale delle previsioni dell’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, sulla cui base è stato assunto il provvedimento di autotutela censurato nel presente giudizio. Il suddetto motivo di censura è rilevante, atteso che le ragioni di interesse pubblico all’annullamento, che – come sopra illustrato – il Comune ha indicato nel provvedimento impugnato non sono da sole sufficienti a sorreggere l’eliminazione del permesso di costruire già rilasciato in favore della ricorrente. L’esercizio del potere di autotutela richiede, infatti, ai sensi dell’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, anzitutto l’illegittimità del provvedimento annullato. E, come detto, l’accertamento di tale profilo riposa esclusivamente nella soluzione delle questioni di legittimità costituzionale prospettate nei confronti della legge regionale. Da tali questioni dipende, perciò, l’esito del giudizio ”.

L’originario provvedimento di annullamento veniva quindi, come detto, annullato dal TAR con sentenza n. 1558/2020, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale della disposizione regionale sulla base della quale si riteneva illegittimo il permesso di costruire.

3.2. Il Comune di Castano Primo adottava allora il secondo provvedimento di annullamento in autotutela, oggetto del presente giudizio, motivato proprio in relazione alla ritenuta validità delle ragioni ulteriori rispetto alla violazione del citato art. 72, rispetto alle quali il TAR nella sentenza non definitiva n. 1939/2018 aveva respinto i relativi motivi di ricorso.

Al nuovo provvedimento di annullamento d’ufficio viene così attribuito il nomen iuris di “conferma” del precedente.

Esso poggia dunque su due premesse:

a) che le ragioni scrutinate dalla sentenza non definitiva fossero valide e sufficienti a sorreggere un provvedimento di autotutela;

b) che dalla data di pubblicazione della sentenza che ha definito quel giudizio (n. 1558/2020, pubblicata il 10 agosto 2020), sarebbe nuovamente decorso il termine per l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire.

4. Con il ricorso n. R.G. 2174/2020, proposto dinanzi al medesimo Tar Lombardia, l’Associazione ricorrente ha impugnato il nuovo provvedimento deducendo la violazione o falsa applicazione dell’art. 21 nonie s L.241/1990 e di altre plurime disposizioni, oltre che l’eccesso di potere sotto diversi profili da parte dell’Amministrazione.

Il TAR, con la sentenza del 18 maggio 2021, n. 1381, pubblicata il successivo 4 giugno, ha accolto il ricorso accertando la violazione da parte del Comune del termine perentorio, allora di diciotto mesi (oggi ridotto a dodici mesi), previsto per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici.

Avverso tale pronuncia è insorto il Comune di Castano Primo, con atto di appello notificato in data 2 gennaio 2021, depositato il successivo 21 gennaio, a mezzo del quale ha lamentato l’erroneità della sentenza impugnata, in particolare nella parte in cui il Tar ha escluso la violazione del divieto di bis in idem e ha a suo dire male interpretato l’art. 21 -nonies della legge n. 241/1990 in riferimento al termine di decadenza per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

5. In particolare, con i motivi di appello il Comune di Castano Primo deduce:

5.1. Errata interpretazione dell'art. 21 nonies L. 241/1990 - poiché il permesso di costruire n. 17/2015 è tornato a produrre effetti a far data dalla pubblicazione della sentenza che ha definito il primo ricorso (10 agosto 2020) e il nuovo provvedimento in autotutela è del 2 ottobre 2020, si dovrebbe assumere che tale atto sia stato adottato tempestivamente perché il termine ex art. 21 nonies ha ricominciato a decorrere solo dalla data di deposito di detta sentenza, rimanendo sospeso per tutta la durata del giudizio.

5.2. Ingiustizia ed erroneità della sentenza - il T.A.R. Lombardia si era pronunciato espressamente, mediante la prima sentenza non definitiva (n. 1939/2018) sulle sei questioni di fatto e di diritto relative all'illegittimità del titolo edilizio riproposte anche nel ricorso odierno; a fronte di una situazione immutata, quelle stesse ragioni sono state nuovamente addotte dal Comune a fondamento del secondo provvedimento di autotutela avverso il quale l'Associazione ha meccanicisticamente dedotto gli stessi motivi di ricorso già respinti nel precedente giudizio dal T.A.R.; di conseguenza, si lamenta la violazione del principio del ne bis in idem e si chiede che venga dichiarata l'inammissibilità del ricorso principale.

6. Secondo il criterio della ragione più liquida, va esaminato prioritariamente il secondo motivo.

Esso è manifestamente infondato per tabulas : proprio l’invocata sentenza non definitiva n. 1939/2018, aveva motivato la rilevanza della questione di legittimità costituzionale precisando che “le ragioni di interesse pubblico all’annullamento, che – come sopra illustrato – il Comune ha indicato nel provvedimento impugnato non sono da sole sufficienti a sorreggere l’eliminazione del permesso di costruire già rilasciato in favore della ricorrente”.

Proprio il vincolo del giudicato invocato dal Comune certifica l’illegittimità di un provvedimento di annullamento fondato su ragioni già scrutinate come insufficienti a tal fine.

7. Diviene così del tutto irrilevante il profilo temporale: se, cioè, il termine di 180 giorni sia effettivamente decorso ex novo dalla pubblicazione della sentenza di accoglimento del ricorso proposto contro il primo provvedimento, stante l’autosufficienza di un radicale profilo di illegittimità del provvedimento impugnato, come dedotto in primo grado con censure non esaminate dal TAR che ha invece ritenuto assorbente il profilo della consumazione del termine.

Lo stesso Comune appellante, a pag. 12 del ricorso in appello, afferma che “ il T.A.R. Lombardia si era pronunciato espressamente, mediante la sentenza n. 1558/2020, resa tra le medesime parti nell’ambito del giudizio r.g. n. 1032/2017, sulle sei questioni di fatto e di diritto riproposte anche nel ricorso introduttivo del giudizio sfociato nella sentenza qui impugnata. Le sei questioni avevano ad oggetto i profili di illegittimità dell’originario titolo edilizio (tutti giudicati effettivamente ricorrenti dalla sentenza parziale n. 1939/2018) e gli asseriti vizi del primo provvedimento di autotutela (tutti respinti già dalla sentenza parziale). A fronte di una situazione immutata, quelle stesse ragioni (dalla non conformità con le regole di azzonamento alla carenza dei parcheggi, etc.) sono state nuovamente addotte dal Comune a fondamento del secondo provvedimento di autotutela (ripetitivo del primo e basato sugli elementi istruttori raccolti in precedenza, come la relazione della Polizia locale), avverso il quale l’Associazione ha meccanicisticamente dedotto gli stessi motivi di ricorso già respinti nel precedente giudizio dal T.A.R. con sentenza passata in giudicato ”.

Proprio il giudicato che si invoca a fondamento del secondo motivo di appello, come detto, aveva certificato l’inidoneità delle ragioni di cui si discute a sorreggere un provvedimento di annullamento in autotutela, perché estranee alla ricognizione della condizione d’illegittimità del provvedimento da annullare.

8. In ogni caso il rigetto – per le segnalate ragioni - del secondo motivo di appello, ridonda quindi nello scrutinio del primo.

8.1. Sul punto l’impugnata sentenza del TAR ha affermato che “ Né vale invocare, come fa la difesa dell’amministrazione comunale, il fatto che il permesso di costruire si sarebbe “riespanso” nella sua efficacia solo a seguito della sentenza n. 1558/2020 di questo T.A.R. e che quindi solo dalla pubblicazione di questa sentenza decorrerebbero i diciotto mesi, poiché l’amministrazione aveva già discrezionalmente esercitato il potere di autotutela una prima volta, consumando il relativo potere nel termine di legge integralmente decorso e adottando un provvedimento giudicato illegittimo. L’effetto di “riespansione” dell’efficacia del permesso di costruire non è dunque altro che l’effetto ripristinatorio derivante dalla pronuncia del T.A.R. di annullamento del primo atto di autotutela. Condividere la tesi dell’amministrazione porterebbe alla conseguenza paradossale di consentire all’amministrazione stessa di esercitare all’infinito, in un continuo susseguirsi di nuovi provvedimenti di autotutela e di pronunce giurisdizionali in ordine agli stessi, il potere per il quale il legislatore ha invece introdotto un termine decadenziale certo, entro il quale l’amministrazione deve esplicare in pieno il potere, senza riservarsi di introdurre nuovi motivi a fondamento di possibile illegittimità una volta decorsi i diciotto mesi ”.

8.2. L’appellante contesta tale affermazione e sostiene che “ va escluso che l’intervallo temporale del primo giudizio abbia consumato il termine a disposizione dell’Amministrazione comunale per il riesame e l’annullamento dell’originario titolo edilizio in seguito alla riviviscenza di quest’ultimo. Il Comune non poteva certo (ri)esercitare il potere di annullamento in pendenza del primo giudizio, la cui parabola temporale coincide con la fase in cui il provvedimento edilizio illegittimo aveva perso efficacia ”.

8.3. L’argomento è però infondato: esso potrebbe avere una sua logica ove il Comune avesse adottato, a seguito del giudicato, un nuovo provvedimento di annullamento per ragioni nuove e diverse (allo scopo di pervenire allo stesso risultato nel rispetto dell’effetto conformativo della sentenza).

Nel caso di specie si è limitato ad adottare un provvedimento espressamente definito di “conferma” del precedente, che però nulla ha a che fare con la sentenza che ha definito il precedente giudizio: nel senso che non può legittimamente trovare nella stessa una valida ragione per la nuova decorrenza del termine per provvedere.

Tale sentenza ha infatti ritenuto decisivo il profilo della illegittimità del permesso di costruire oggetto dell’impugnato provvedimento di autotutela, escludendola.

Una simile decisione ha quindi certificato l’illegittimità di tale provvedimento di autotutela, proprio perché adottato in assenza del principale presupposto: su tale, decisivo elemento il nuovo provvedimento di “conferma” non interviene, limitandosi a reiterare ragioni già ritenute – come detto - non autosufficienti dal giudicato formatosi a seguito del primo giudizio.

Prescindendo da ogni altra considerazione in merito, e rimanendo nel perimetro della questione dedotta con il motivo di appello in esame, il superiore rilievo certifica la correttezza della decisione del T.A.R., e l’infondatezza del gravame, dal momento che la conclusione di un giudizio nel quale si riconosce la validità di parti della motivazione di un provvedimento, e al tempo stesso se ne certifica l’insufficienza a sorreggere lo stesso, non può costituire valida ragione per un nuovo decorso del termine per l’esercizio di un potere di conferma (di tali parti ) del provvedimento medesimo.

9. Il ricorso in appello è pertanto infondato, e come tale deve essere respinto

Il rigetto, nel merito, del gravame perché infondato esime il Collegio dall’esame della questione preliminare sollevata dalla parte appellata.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Comune di Castano Primo a rifondere all’Associazione appellata le spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro quattromila/00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO