Pubblicato il 28/04/2025

N. 03576/2025REG.PROV.COLL.

N. 08677/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8677 del 2024, proposto da
Rai Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AN US, rappresentato e difeso dall'avvocato Rossella Rago, con domicilio eletto presso lo studio Pierluigi Nazzaro in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 131;

nei confronti

LI AT, MA TO, ZI SA, LU IR, IG IA e AL IR, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 18240/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di AN US;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 il Cons. Stefano Lorenzo Vitale e uditi per le parti gli avvocati David Astorre e Pierluigi Nazzaro in sostituzione dell'avv. Rossella Rago;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza ora impugnata il Giudice di primo grado ha accolto il ricorso ex art. 116 c.p.a. con cui l’avv. US, odierno appellato, ha impugnato il parziale diniego di accesso agli atti, opposto dalla Rai Radiotelevisione Italiana S.p.A. (di seguito RAI), riguardante i documenti relativi alla procedura di selezione volta alla creazione di un elenco di avvocati da cui attingere per conferire incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio della medesima RAI.

Il Tar, in primo luogo, ha rigettato l’eccezione con cui la RAI ha dedotto il difetto di giurisdizione, evidenziando che, sebbene ai sensi dell’art. 17, lett. d), punti 1) e 2), del D.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici, applicabile ratione temporis alla procedura in esame) i citati servizi legali sono esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione dettate dal Codice medesimo, il relativo affidamento, ai sensi dell’art. 4 del D.lgs. n. 50 del 2016, deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Quanto al merito, il Tar ha ritenuto che il ricorrente vantasse un interesse diretto, concreto e attuale al richiesto accesso documentale, qualificato dall’avvenuta partecipazione alla selezione all’esito della quale lo stesso si è collocato in graduatoria in posizione non utile ed ha quindi interesse a “valutare la correttezza del procedimento che ha condotto alla esclusione dell’istante dall’inserimento della graduatoria e la legittimità della procedura al fine di esercitare, nel caso, ogni e più opportuna iniziativa a tutela dell’istante anche avanti alla Autorità Giudiziaria”.

La RAI ha proposto appello avverso detta pronuncia affidato a due motivi.

Con il primo mezzo, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza laddove ha ritenuto sussistente la giurisdizione del Giudice amministrativo.

Secondo l’appellante:

- la richiesta di accesso dell’avv. US riguarda un’attività di natura privatistica svolta dalla RAI e non già un procedimento amministrativo caratterizzato dall’esercizio di poteri pubblici;

- la recente evoluzione della giurisprudenza ha ormai chiarito che: (i) l’affidamento degli incarichi per la difesa in giudizio – e a fortiori la selezione per la formazione di un siffatto elenco – è attività estranea all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici e delle corrispondenti direttive europee (Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 causa C-264/18); (ii) i principi dell’art. 4 D.lgs. n. 50/2016 non impongono lo svolgimento di una gara pubblica (Corte dei conti, Sez. Reg. Lazio, 8 giugno 2021, n. 509).

Con il secondo mezzo, l’appellante contesta la sentenza nel merito, deducendo che non sussistono i presupposti per accogliere l’istanza di accesso agli atti, posto che la sola partecipazione alla selezione e le sole generiche esigenze difensive allegate dalla controparte non sono sufficienti per radicare l’interesse dell’avv. US ad accedere ai documenti della procedura selettiva in contestazione. Ad avviso dell’appellante, la richiesta di accesso agli atti sarebbe, quindi, meramente esplorativa e preordinata a realizzare un inammissibile controllo generalizzato sull’operato della RAI.

Si è costituito l’avv. US per resistere all’avverso appello.

All’udienza del 27 marzo 2025, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

Con il primo motivo, l’appellante lamenta il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e le questioni al riguardo poste lambiscono altresì i profili di merito attinenti alla sussistenza o meno dei presupposti per esercitare il diritto di accesso agli atti della procedura di selezione svolta dalla RAI.

Detta procedura, come si è detto, è volta alla creazione di un elenco di avvocati a cui la RAI potrà attingere per conferire incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio.

Correttamente il primo giudice ha ritenuto che a tale procedura si applichi l’art. 4 del D.lgs. n. 50/2016.

Difatti, l’art. 17, comma 1, lett. d), nn. 1 e 2, D.lgs. n. 50/2016 esclude i servizi legali in parola dal campo di applicazione oggettivo del Codice medesimo.

Nondimeno, l’art. 4 del Codice prevede che “[l]’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.

L’applicabilità di tale art. 4 cit. alla procedura de qua non può contestarsi sulla base della circostanza per cui la selezione in esame non sarebbe diretta a realizzare l’affidamento di un contratto ma meramente a costituire un elenco di legali ai quali saranno in seguito eventualmente affidati degli incarichi. La procedura selettiva di cui in oggetto risulta comunque preordinata all’affidamento di un servizio legale, sebbene ciò avvenga in due fasi, rappresentate dalla previa costituzione dell’elenco di professionisti e dal successivo eventuale affidamento di incarichi ai soggetti rientranti in detto elenco. È evidente che entrambe tali fasi devono complessivamente garantire il rispetto dei principi di cui all’art. 4 cit. che, altrimenti, potrebbero essere facilmente elusi.

L’inapplicabilità dei principi di cui all’art. 4 cit. nemmeno può sostenersi sulla base dalla pronuncia della Corte di giustizia del 6 giugno 2019, citata dall’appellante. Tale pronuncia ha affermato che i servizi legali di cui all’articolo 10, lettera c) e lettera d) punti i), ii) e v), della Direttiva 2014/24 sono esclusi dall’ambito di applicazione della Direttiva medesima, spettando ai legislatori nazionali determinare se tali servizi debbano essere soggetti alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici (punto 21).

Il legislatore italiano ha previsto l’applicazione alle procedure di affidamento in parola dei soli principi di cui all’art. 4 cit.

Anche laddove si ritenga, come sostiene l’appellante, che tali principi non comportino lo svolgimento di una gara pubblica e si rimanga nell’ambito di un’attività di natura privatistica, cionondimeno tale attività deve ritenersi informata anche ai detti principi posti a presidio dell’interesse pubblico sussistente in ragione della natura del soggetto che affida il contratto (soggettivamente rientrante nell’ambito di applicazione del Codice contratti pubblici).

Tanto premesso in ordine all’applicabilità dei principi di cui all’art. 4 cit. alla procedura de qua , occorre valutare se sussistano i presupposti perché i relativi atti siano assoggettabili all’istituto dell’accesso.

Dirimente è al riguardo le nozioni di “pubblica amministrazione” e di “documento amministrativo” che deve prendersi in considerazione ai fini di tale disciplina e che vengono dettate dal legislatore con specifico riguardo all’esistenza di “attività di pubblico interesse”. Difatti, ai sensi dell’art. 22, comma 1, L. n. 241/1990, la nozione di “pubblica amministrazione” è riferita a “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” e per “documento amministrativo” si intendono quegli atti “… detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

Il Collegio ritiene che l’applicabilità dei principi di matrice pubblicistica di cui all’art. 4 cit. all’affidamento dei contratti c.d. esclusi sia espressione della scelta del legislatore di considerare detta attività di “pubblico interesse”, dovendo quindi trovare applicazione l’istituto dell’accesso agli atti.

Del resto, quanto qui si afferma è in linea con quanto già evidenziato da Cons. St., Ad. Plen., 28 giugno 2016, n. 13. In tale sentenza si è ritenuto che, nei confronti della società Poste Italiane s.p.a., concessionaria di un servizio pubblico, è esercitabile il diritto di accesso agli atti, da parte dei dipendenti della medesima società, limitatamente alle prove selettive di accesso, alla progressione in carriera ed ai provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici, incidenti in modo diretto sulla disciplina, di rilevanza pubblicistica, del rapporto di lavoro. L’Adunanza Plenaria ha al riguardo evidenziato che il rapporto di lavoro è strumentale alla normale gestione del servizio pubblico postale e che, limitatamente agli aspetti sopra indicati ( id est prove selettive di accesso, progressione in carriera, provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici), la società è soggetta all’osservanza di regole di imparzialità e trasparenza.

Emerge, pertanto, che anche attività svolte da una società di diritto privato (ancorché rientranti, come nel caso esaminato dall’Ad. Plen. n. 13/2026 cit., nella giurisdizione del giudice ordinario e sottoposte principaliter alle regole privatistiche), in ragione della specifica previsione di applicazione alle stesse (anche) dei principi pubblicistici, sono da considerarsi attività di “pubblico interesse” ai fini dell’accesso agli atti.

Detto istituto consente così di soddisfare le esigenze di pubblicità e trasparenza che devono caratterizzare tutte le attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto chiamato a svolgerle e indipendentemente dalla natura giuridica delle attività stesse.

Tali coordinate devono applicarsi anche al caso di specie, dovendo affermarsi che l’accesso agli atti operi anche con riferimento all’affidamento di contratti “esclusi” dal Codice, a cui cioè non si applicano puntualmente le regole e le procedure fissate dal Codice medesimo e che, nondimeno, deve essere informato ai principi di cui all’art. 4 cit.

In conclusione, il primo motivo è infondato.

Parimenti infondato è il secondo mezzo.

Il Tar ha accolto il ricorso, ordinando alla RAI di consentire l’accesso, limitatamente alla documentazione riferita ai candidati utilmente posizionati in graduatoria, agli atti indicati ai punti 1, 2 e 3 dell’istanza di accesso presentata dall’Avv US, ossia:

1) con riferimento alla prima fase della procedura, tutte le manifestazioni di interesse per la Sezione “Contenzioso Penale” «con evidenza del giorno e dell’ora della ricezione, con tutti i documenti allegati ad ogni manifestazione di interesse anche se trasmessi in più riprese»;

2) l’elenco formato «all’esito della prima fase relativo alla Sezione “Contenzioso Penale”»;

3) tutte le offerte trasmesse successivamente alla prima fase nonché «la graduatoria cui si riferisce la nota del 26.01.2024 e l’elenco finale stilato all’esito della procedura…».

Rispetto a tali documenti, la pretesa conoscitiva dell’odierno appellato risulta sorretta da un interesse diretto, concreto e attuale, essendo strumentale a verificare la correttezza dell’operato della RAI, anche in relazione ai principi di cui all’art. 4 cit. e a quanto previsto dall’avviso pubblicato.

L’interesse dell’avv. US è strumentale anche all’eventuale tutela giurisdizionale che il medesimo potrebbe attivare e non si sostanzia in un tentativo di inammissibile controllo generalizzato sull’operato della RAI, essendo finalizzato alla conoscenza degli atti che direttamente lo pregiudicano.

Gli atti già ostesi dalla Rai (i verbali di valutazione delle offerte presentate nella seconda fase della procedura selettiva e le relative griglie di valutazione) non sono di per sé sufficienti a soddisfare la legittima pretesa conoscitiva del US. La procedura svolta ha, difatti, natura comparativa e prevede che solo un numero limitato di avvocati, sulla base del collocamento in graduatoria, superi la selezione. L’avv. US, primo tra i soggetti non utilmente collocatisi in graduatoria, ha interesse a conoscere il contenuto delle offerte presentate dagli altri partecipanti che lo hanno sopravanzato al fine di verificare la corretta attribuzione dei punteggi.

Sussistono i presupposti per accogliere l’istanza di accesso anche con riferimento agli atti della prima fase della procedura selettiva, così come ritenuto dal primo giudice. La procedura svolta dalla RAI, infatti, era suddivisa in due fasi: la prima avente ad oggetto l’esame delle manifestazioni di interesse che ciascun avvocato poteva trasmettere in risposta all’avviso pubblico e la seconda dedicata alla valutazione delle offerte presentate soltanto dagli avvocati invitati da RAI, in quanto risultati in possesso dei requisiti.

Essendo la prima fase propedeutica rispetto alla seconda, l’avv. US ha un interesse diretto, concreto ed attuale anche a conoscere gli atti da cui è derivata l’ammissione alla seconda fase della procedura dei candidati utilmente collocatisi in graduatoria.

Le eventuali esigenze di riservatezza prospettate dall’appellante – che evidenzia che le offerte presentate dagli altri avvocati potrebbero contenere dati sensibili in ordine alle controversie dai medesimi trattate in sede penale – sono tutelabili attraverso il ricorso all’oscuramento di tali dati (es. dati identificativi delle parti patrocinate) secondo le regole all’uopo applicabili.

Anche il secondo mezzo, pertanto, è infondato.

In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate, solamente a favore dell’appellato costituito, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante a rifondere alla parte appellata le spese del presente grado di giudizio quantificate in euro 3.000 (tremila), oltre accessori di legge. Nulla spese nei confronti delle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Lorenzo Vitale	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO