Pubblicato il 17/01/2025

N. 00365/2025REG.PROV.COLL.

N. 10035/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10035 del 2023, proposto da
D.E.C.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Harald Bonura e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliano Fonderico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 173;

contro

A.T.E.R. del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Monica Viarengo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

CNS – Consorzio Nazionale Servizi soc. coop., in proprio e quale mandataria del R.T.I con Co.Ge.I. Italia s.r.l., non costituita in giudizio;

per la ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. V n. 7494 del 2023, resa tra le parti, nonché, ove occorra, per la declaratoria di nullità e/o l'annullamento del provvedimento, di estremi e data non conosciuti, con il quale l'ammontare del risarcimento dovuto dall'Azienda territoriale per l''edilizia residenziale pubblica del Comune di Roma – ATER in pretesa esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 7494/2023 è stato quantificato in € 136.225,66 anziché nella somma corretta, pari a € 610.874,92, oltre rivalutazione, interessi e rimborso dei contributi unificati versati per il giudizio, nonché di ogni provvedimento ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché ignoto, ivi inclusa la nota di Ater prot. 50953 del 31.10.2023, con la quale la somma illegittimamente quantificata è stata comunicata e offerta alla ricorrente.

Visti il ricorso per ottemperanza e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’A.T.E.R. del Comune di Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Harald Bonura e Monica Viarengo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La DE.CA. s.r.l. chiede l’ottemperanza del giudicato di cui alla sentenza della Sezione 3 agosto 2023, n. 7494, che, in accoglimento del suo appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 12077 del 2022, ha accolto la domanda di risarcimento del danno conseguente all’illegittima esclusione dalla gara, indetta dall’Ater-Azienda territoriale per l’edilizia residenziale pubblica del Comune di Roma, per l’aggiudicazione di un “ appalto di servizi integrati per la manutenzione del verde, pulizia degli spazi esterni e tutela ambientale da svolgere nelle aree e nei complessi edilizi di proprietà o in gestione ” dell’Azienda stessa, (illegittimità) accertata con il giudicato di cui alla sentenza, sempre di questa Sezione, 6 aprile 2017, n. 1608.

2. - La sentenza n. 7494 del 2023, di cui si chiede in questa sede l’ottemperanza, ha accolto l’appello dell’odierna ricorrente, accertando la responsabilità dell’Ater Roma per i danni subiti a causa dell’illegittima aggiudicazione a terzi e il diritto al risarcimento dei danni per equivalente in ragione della mancata esecuzione del contratto nel periodo antecedente al subentro (con perdita dunque di 463 giorni di servizio). Quanto al perimetro del danno risarcibile, la sentenza ha riconosciuto la spettanza del danno da lucro cessante per la mancata esecuzione del contratto nel periodo antecedente il subentro, dettando, a mente dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., i seguenti criteri : a) il danno va commisurato agli utili che l’impresa avrebbe conseguito ove avesse eseguito il contratto, parametrato al periodo contrattuale non eseguito; b) all’importo così calcolato va detratto, in difetto di prova contraria fornita dalla società DE.CA., il c.d. IU PE (calcolato in via forfettaria) : « pertanto, con riferimento al periodo precedente la sentenza del Consiglio di Stato n. 1608/2017, la società dovrà dimostrare di non aver utilizzato risorse e mezzi nell’esecuzione di altri appalti. A tali fini, la De.CA. è tenuta a fornire all’amministrazione aggiudicatrice i dati relativi ai lavori assunti nel periodo di durata del contratto non eseguito ». L’importo così calcolato deve essere oggetto di rivalutazione, e sono dovuti gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza e fino al soddisfo.

3. - Con il presente ricorso la DE.CA. s.r.l. espone che Ater in data 3 ottobre 2023 le ha chiesto, al fine di poter formulare la proposta di risarcimento, i dati relativi ai lavori assunti nel periodo di contratto non eseguito; precisa di avere riscontrato la richiesta con nota del successivo 10 ottobre, nella quale ha precisato di non avere impiegato in altre attività la capacità produttiva poi destinata all’esecuzione del contratto con Ater, come dimostrerebbe la significativa contrazione del proprio fatturato conseguente alla carenza di commesse, che l’utile medio annuo conseguito dall’impresa per lo svolgimento dell’appalto in questione è stato pari ad euro 481.575,26, ossia il 18,13 per cento del fatturato nei confronti di Ater e che pertanto il lucro cessante, parametrato ad un periodo di mancata esecuzione di 463 giorni, ammonterebbe ad euro 610.874,92.

Aggiunge che Ater le ha proposto, a titolo di risarcimento, la somma di euro 134.584,83, risultante dalla decurtazione del 50 per cento connessa all’ IU PE , che, incrementata dei soli interessi legali, diviene, alla data del 31 ottobre 2023, pari ad euro 136.225,66.

Deduce in questa sede l’erroneità dell’offerta dall’Ater, rappresentando che l’importo dovutole (comprensivo di interessi e rivalutazione) ammonta a complessivi euro 732.578,68; lamenta dunque l’elusione del giudicato di cui alla sentenza n. 7494 del 2023, chiedendo che ne sia disposta l’ottemperanza.

4. - Si è costituita in resistenza l’Ater di Roma, puntualmente controdeducendo (rappresentando, tra l’altro, di non avere provveduto al pagamento dell’importo offerto in quanto interessato da un pignoramento presso terzi da parte dell’Agenzia delle Entrate) e chiedendo la reiezione del ricorso per l’ottemperanza.

5. - Non essendo stata data esecuzione al giudicato da parte dell’Ater, a fronte della marcata differenza di prospettazione delle parti, la Sezione con ordinanza 30 maggio 2024, n. 4869 ha disposto istruttoria al fine di definire il quantum debeatur a titolo di risarcimento del danno da lucro cessante per mancata esecuzione del contratto nel periodo antecedente il subentro, alla stregua dei criteri, prima esposti, contenuti nella sentenza della Sezione n. 7494 del 2023; a tale scopo ha officiato quale commissario ad acta il direttore della Direzione regionale Centrale Acquisti della Regione Lazio.

6. – Il nominato commissario ad acta ha adempiuto all’incombente istruttorio con relazione in data 12 luglio 2024, individuando come dovuto alla ricorrente a titolo di lucro cessante l’importo di euro 267.339,95 (corrispondente all’utile medio di impresa per il periodo antecedente al subentro nel contratto, stabilito dalla sentenza in giorni 463). Con riguardo all’ IU PE , il commissario ad acta lo ha equitativamente stabilito, specie in considerazione dell’annualità 2016, nel 10 per cento di euro 267.339,95, e quindi in euro 26.743,00, da detrarre dall’importo dovuto; conseguentemente il lucro cessante è dovuto nella misura di euro 240.605,96.

7. – Nella camera di consiglio del 10 ottobre 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. –La ricorrente, con la memoria del 24 settembre 2024, critica la relazione del commissario ad acta relativamente alla quantificazione dei ricavi, che sarebbe basata sulle fatture emesse nei confronti di Ater negli anni 2018/2020; allega che, stante il fisiologico disallineamento temporale della fatturazione, al fine di una più corretta quantificazione dei ricavi occorra fare riferimento al fatturato maturato per i quattro anni di durata delle attività (dal 5 giugno 2017 al 30 giugno 2021), conseguendone un fatturato medio annuo di euro 2.655.981,00, cui corrisponde un utile medio annuo di euro 433.023,71, che, riparametrato ai giorni di contatto non goduti, porta ad un risultato di euro 549.287,61. Quanto all’ IU PE , la DE.CA. ne afferma l’assenza come si evincerebbe dal calo del fatturato nel 2016 e dalla (ri)crescita del medesimo nel 2017 (anno in cui ha iniziato ad eseguire il contratto con Ater).

9. – Osserva il Collegio che la tesi di parte ricorrente sulla contabilizzazione dei ricavi non può essere condivisa, in quanto presenta un troppo elevato grado di indeterminatezza.

Egualmente va disattesa la contestazione attorea sull’ IU PE , atteso che già il commissario ad acta, in coerenza con quanto indicato nell’ordinanza della Sezione n. 4869 del 2024, ha seguito il parametro equitativamente più elastico possibile, a fronte del giudicato.

Devono dunque ritenersi condivisibili le risultanze della relazione del commissario ad acta, la quale appare immune da vizi logici e coerente con il giudicato.

10. - Alla stregua di quanto esposto, il ricorso va accolto, con condanna dell’Ater di Roma alla corresponsione, in favore della società ricorrente, dell’importo di euro 240.605,96 a titolo di risarcimento del danno da lucro cessante per la mancata esecuzione del contratto nel periodo antecedente il subentro; tale importo, costituendo debito di valore, deve essere rivalutato, secondo gli indici Istat, con decorrenza dalla data in cui si è verificato il danno, fino al deposito della sentenza n. 7494 del 2023; da tale momento, e cioè dal 3 agosto 2023, sono dovuti gli interessi legali, e fino al soddisfo.

11. – Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo; analogamente, è posto a carico dell’Ater il compenso del commissario ad acta, che sarà liquidato con separato decreto, a seguito di tempestiva proposizione della richiesta di pagamento da parte dell’interessato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso per ottemperanza, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna l’Ater del Comune di Roma al pagamento di euro 240.605,96 a titolo di risarcimento del danno da lucro cessante, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali, nei termini di cui alla motivazione.

Condanna l’Ater di Roma alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in euro cinquemila/00 (5.000,00).

Pone a carico dell’Ater il compenso del commissario ad acta, da liquidarsi con separato decreto.

Dispone che la presente sentenza sia comunicata alle parti e al direttore della Direzione regionale programmazione economica, centrale acquisti, fondi europei, pnrr, con sede di Roma, alla via Rosa Raimondi Garibaldi 7.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Da Assegnare Magistrato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO