Pubblicato il 23/01/2025

N. 00515/2025REG.PROV.COLL.

N. 05084/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5084 del 2021, proposto dalla Società Silvio Panaro a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Muscatello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Chiara Lonero Baldassarra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ;

nei confronti

CO MA, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Basso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 68/2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e di CO MA;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 dicembre 2024 il Cons. Sergio Zeuli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile sia il ricorso proposto dalla società Silvio Panaro s.r.l., per l’annullamento del provvedimento comunale prot. n. 278680 del 10 ottobre del 2019, di ritiro in autotutela del permesso di costruire n. 317/2016 per la realizzazione di un appartamento sul lastrico solare dell’immobile di via Massaua n. 1, e conseguente ordine di demolizione; sia i motivi aggiunti, successivamente presentati dalla parte per l’annullamento della nota comunale prot. n. 63928, del 4 marzo del 2020.

A supporto del gravame la parte espone le seguenti circostanze di fatto:

- la società aveva deciso di avvalersi del cd. “piano casa” per la realizzazione di un piccolo appartamento su lastrico solare del predetto immobile, di circa mq 50 lordi, utilizzando i diritti volumetrici corrispondenti alla parte in proprietà ed acquisendo quelli di alcuni condomini, e cioè UP, RA e NO, che esprimevano il consenso, autorizzando la società ad espletare tutti gli adempimenti previsti dalla vigente normativa e, in particolare, a sottoscrivere il documento di vincolo nel registro comunale degli atti di asseveramento;

- nessuno degli altri condomini si opponeva, anzi alcuni di essi informalmente manifestavano anche la loro disponibilità, oltre a quella degli assenzienti, alla cessione e nessuno manifestava l’intenzione di avvalersi, a sua volta, del Piano casa;

- la parte appellante, acquisite le disponibilità, presentava il 15 novembre del 2016 la relativa pratica edilizia al comune di Bari che gli attribuiva il n. 317/2016;

- l’UTC, esaminata la pratica e la delibera condominiale autorizzativa, il 17 maggio del 2017 chiedeva il deposito di ulteriore documentazione, ma non i provvedimenti di vincolo, verosimilmente perché non esisteva il registro comunale di asseveramento, previsto nella l.r. n. 14 del 2009, ma non attivato;

- la parte appellante depositava tutta la documentazione richiesta e l’UTC, il 3 luglio del 2018 rilasciava il permesso di costruire n. 317 del 2016 per l’intervento edilizio richiesto;

- pertanto l’immobile veniva integralmente realizzato, fatte salve alcune lavorazioni interne;

- tuttavia, il 26 giugno del 2019, cioè a distanza di un anno dal rilascio del permesso di costruire e quando i lavori erano, come detto, ormai conclusi, giungeva del tutto inaspettato l’avviso di avvio del procedimento teso all’annullamento del titolo rilasciato, sulla scorta della condivisione del contenuto dell’esposto di un vicino del 14 giugno del 2019, CO MA, poi intervenuto spontaneamente nel giudizio di primo grado;

- nessuno dei profili riscontrati - mancata produzione della perizia giurata, insufficienza dei millesimi ceduti ai fini del limite esprimibile dall’intero fabbricato per 7,51 mc., assenza degli atti pubblici di trasferimento dei diritti volumetrici – a dire della parte appellante avrebbe potuto giustificare il ritiro del permesso di costruire, peraltro già eseguito con la creazione dei volumi richiesti;

- in particolare, l’esponente segnala che la richiesta di documentare il trasferimento dei diritti edificatori del condominio con atti notarili era del tutto nuova e comunque l’insufficienza, per una modestissima cifra, dei millesimi giustificava la necessità di acquisire nuovi diritti, ovvero sanare o ridurre la modestissima differenza di volume;

- per evitare il conflitto col Comune, la parte appellante riscontrava le – a suo dire – ingiustificate richieste del comune per l’integrazione postuma dei requisiti per mantenere il permesso di costruire già rilasciato e, con nota del 10 luglio del 2019, senza entrare nel merito dei rilievi, dichiarava la propria disponibilità a registrare anche in sede notarile l’acquisto dei diritti già ceduti in assemblea, nonché a recuperare l’irrilevante cubatura mancante, chiedendo un termine adeguato per provvedere agli adempimenti richiesti rispetto a quello assegnato, di soli sessanta giorni, trattandosi di adempimenti che non erano nell’immediata disponibilità della concludente e che presupponevano la collaborazione di terzi;

- il termine indicato veniva violato dal comune perché l’UTC annullava, il 10 ottobre del 2019, il PdC del 2016, senza attendere il deposito degli atti notarili già stipulati o concedere una proroga;

la parte appellante è stata perciò costretta a sospendere le acquisizioni in corso e a presentare un’istanza di rivisitazione dell’atto di ritiro, svolgendo alcune considerazioni che non aveva potuto esporre, stante l’illegittima contrazione del termine procedimentale;

- il comune disattendeva l’istanza con motivazione generica ed inconferente, confermando l’annullamento del permesso e comunicando l’avvio dei conseguenti provvedimenti sanzionatori;

- gli atti venivano impugnati innanzi al TAR Puglia;

- nelle more dell’udienza camerale, pur tenendo fermo l’annullamento del PdC, l’UTC mostrava segnali di apertura al rilascio di un nuovo titolo edilizio;

- di conseguenza, in pendenza dell’istanza cautelare, la parte appellante presentava, il 30 dicembre del 2019, un’istanza volta a legittimare l’edificato, per la denegata ipotesi di reiezione del ricorso, escludendo che tale istanza potesse valere quale acquiescenza alle eccezioni sollevate dall’amministrazione, né ammissione di responsabilità;

- il comune riscontrava l’istanza, ritenendo applicabile al caso di specie l’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 previa rimozione dei vizi procedurali;

- conseguentemente, il 27 febbraio del 2020 veniva presentata un’istanza con la quale, pur insistendo in via principale per la declaratoria della legittimità dell’intervento, la parte appellante depositava tre progetti di variante in riduzione, da valere in caso di reiezione del ricorso, specificando che, quale creditore diligente, rispetto all’azione risarcitoria che si delineava in caso di conferma dell’annullamento, intendeva adeguarsi agli illegittimi rilievi comunali, al fine di contenere il risarcimento del danno dovuto dal comune;

- anche in via amministrativa si insisteva nella richiesta di revoca parziale dell’annullamento del PdC n. 317 del 2016 e dell’ordine di demolizione, altresì formulandosi, sulle parti erroneamente ritenute dal comune prive di disponibilità edificatoria formalizzata, istanza di sanatoria ex art. 34 T.U. n.380 del 2001, o, in via gradata, ex art. 36 e, in via ulteriormente gradata, ex art. 38 del medesimo testo unico, soluzione quest’ultima, prescelta dal comune;

- si concludeva pertanto chiedendo, sotto espressa riserva dell’esito del Giudizio TAR:

1) la revoca parziale del provvedimento di revoca della concessione e demolizione limitando la revoca del PdC alle sole parti ritenute prive di diritti edificatori;

2) Il ri-computo della volumetria realizzata in relazione all’altezza effettivamente realizzata di m.2,70;

3) In accoglimento del progetto di variante riduttiva, limitarsi la demolizione della sola parte ritenuta priva dei diritti edificatori;

4) Inoltre chiedeva in accoglimento dell’istanza ex art.34, disporsi il pagamento di una sanzione pari al doppio del costo di produzione della sola parte ritenuta difforme; ovvero, in subordine, ex art.36, co.2, pari al doppio del contributo di costruzione sulla parte difforme; od ancora, in via ulteriormente gradata, pari al doppio del valore venale delle parti eseguite in assenza di diritti ex art.38”;

- tuttavia, con nota prot. n. 63928 del 4 marzo del 2020, insistendo sulla legittimità dell’annullamento del permesso di costruire, il comune accoglieva solo la domanda tesa all’applicazione dell’art. 38 dedicata alla regolazione degli interventi eseguiti in base a permesso annullato;

- al contrario respingeva le domande di sanatoria ex artt. 34 e 36 T.U. edilizia per le parti in esubero, in quanto l’applicazione della prima disposizione è disposta nel caso di interventi realizzati in parziale difformità, mentre quella della seconda è subordinata all’esistenza di interventi realizzati in assenza o difformità dal permesso di costruire;

- il comune specificava inoltre che “le proposte di variante riduttiva potranno essere valutate favorevolmente se: a. ...omissis… b. l’istante presenterà la richiesta di rilascio di nuovo titolo edilizio per la volumetria corrispondente ai diritti edificatori in Suo possesso, ovvero acquisiti in ossequio del comma 2 bis ) dell’art.2643 del codice civi-le, sin dalla data di protocollo della suddetta richiesta” , invitando alla presentazione di formale richiesta di titolo edilizio nei 10 gg. successivi;

- a fronte di tale richiesta la parte appellante provvedeva senza indugio al deposito del progetto, ma contestualmente, con la diversa nota del 18 marzo del 2020, ribadiva che il deposito del progetto riduttivo ex art.38 veniva effettuato sotto le riserve dell’esito del giudizio TAR;

- il 24 aprile del 2020 il Responsabile del procedimento ed il Dirigente dell’Ufficio emettevano parere favorevole alla domanda presentata, invitando a depositare la relativa documentazione;

- il 15 maggio del 2020, la parte appellante, dando atto che la soluzione gradata era stata accolta dal comune, preannunziava tuttavia la proposizione di motivi aggiunti, rinunciando all’istanza cautelare;

- senza avvedersi di ciò, il TAR rigettava la domanda cautelare;

- realizzando quanto preannunciato, venivano proposti i motivi aggiunti avverso i nuovi provvedimenti.

La sentenza impugnata ha ritenuto inammissibile il ricorso originario per mancata notificazione ai controinteressati, individuati nei proprietari dei millesimi in contestazione e altresì inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per carenza di interesse, dal momento che il provvedimento impugnato non lede l’interesse della parte appellante a presentare un nuovo progetto riduttivo, ovvero un’istanza di sanatoria ex art.38 T. U. edilizia.

Avverso la decisione sono dedotti i seguenti motivi di appello:

Sul capo relativo alla declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio:

a) violazione degli artt. 112 CPC per omessa pronunzia e 41 CPA.

b) violazione art.21 nonies Ln.241/1990 e s.m.i. Inesistenza dei presupposti normativi

c) nullità del procedimento di secondo grado. violazione art.21 nonies l.n.241/1990. violazione art.20, co.1, ed art.11, T.U. 380/2001

d) violazione art.21 nonies L. 241/1990 e s.m.i. Violazione L.reg. Puglia n.14/2009. Va-lidità del consenso.

e) Violazione art. 21 nonies. Nullità per mancato rispetto del termine concesso. Ec-cesso di potere per Ingiustizia manifesta. Difetto di istruttoria e dell’iter logico.

f) Violazione art. 21 nonies. Difetto di istruttoria

g) In subordine. Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 e ss. del d.p.r. n. 380/2001.

h) Travisamento dei presupposti. Violazione del principio di proporzionalità della sanzione; il-logicità manifesta.

Sul capo relativo alla declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti: viola-zione degli art. 112 CPC per omessa pronunzia ed error in judicando.

i) VIZI PROPRI. Violazione L.n.241/1990 e ss.mm.ii. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Irragionevolezza. Difetto dell’iter logico

l) VIZI PROPRI. Violazione art.34 T.U. Edilizia. Eccesso di potere per difetto dei pre-supposti. travisamento. Difetto dell’iter logico. Difetto assoluto di motivazione.

m) VIZI PROPRI. Violazione art.38 T.U. Edilizia. Eccesso di potere per difetto dei pre-supposti. travisamento. Difetto dell’iter logico. Difetto assoluto di motivazione.

n) VIZI DERIVATI. Violazione art.21 novies Ln.241/1990 e s.m.i. Inesistenza dei pre-supposti normativi.

2. Si sono costituiti in giudizio il comune di Bari e il contro-interessato MA CO entrambi contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. Il primo motivo d’appello contesta la declaratoria di inammissibilità del ricorso pronunciata dal primo giudice, per omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati, controinteressati che il tribunale identifica nei condomini dell’edificio di via Massaua n.1 di Bari.

La parte appellante, al contrario, sottolinea che tutti costoro - sia quelli che le avevano ceduto i diritti edificatori, sia quelli che, pur non avendoglieli ceduti, non avevano né impugnato la delibera condominiale del 15 novembre del 2016 che aveva riportato gli atti di assenso dei cedenti, né si erano opposti in quella sede alla cessione – proprio in ragione del contegno tenuto, univocamente significativo di un sostanziale e definitivo disinteresse rispetto alle ridette cubature, non avrebbero potuto essere ritenuti contro-interessati processuali. Cosa che sarebbe del resto dimostrata dal fatto che, al momento dell’avvio dell’autotutela, l’amministrazione non aveva reso edotti i predetti condomini, con l’apposita comunicazione, dell’inizio del procedimento.

3.1. Il motivo è infondato là ove si ponga mente al fatto che, tra i motivi su cui si è basato l’annullamento del permesso di costruire n. 317 del 3 luglio del 2018 rilasciato alla parte appellante, vi è quello consistente nel mancato adempimento della richiesta, rivoltale dall’autorità procedente, di depositare gli atti notarili (rectius : pubblici) di cessione dei diritti edificatori, da trascrivere ai sensi del comma 2 bis dell’art. 2643 c.c.

Infatti questa circostanza è idonea a configurare, in un duplice senso, processuale-giuridico da un lato, e fattuale dall’altro, un interesse diretto ed immediato in capo ai condomini.

3.1.1. Dal primo punto di vista vale evidenziare che – a prescindere da quale natura giuridica si voglia attribuire alla figura della cessione dei diritti edificatori – è certo che il mancato ottenimento del permesso di costruire chiesto, basandosi su diritti edificatori acquistati da terzi, così come l’annullamento dello stesso, ha(nno) un indubbio riverbero sulla perdurante efficacia del contratto di cessione. Con specifico riferimento all’annullamento in autotutela del permesso di costruire, ossia al caso di specie, quest’ultimo potrebbe configurare una deficienza funzionale dell’operazione negoziale per sopravvenuta carenza di causa, che consentirebbe ad entrambe le parti del contratto di domandare la risoluzione del relativo rapporto, per impossibilità sopravvenuta della prestazione dovuta a “factum principis” e conseguente irrealizzabilità della causa del contratto.

E tale evenienza, già di per sé, al di là di ogni ragionevole dubbio, configura pertanto un evidente, diretto ed immediato interesse della controparte (nel caso di specie dei condomini cedenti) a partecipare all’accertamento giurisdizionale avente ad oggetto la legittimità del relativo provvedimento di secondo grado.

3.1.2. A prescindere dal rilievo che precede, per la verità già di per sé assorbente, l’attualità e l’immediatezza dell’interesse in capo ai ridetti condomini - in questo caso di tutti costoro, e non solo di coloro che hanno ceduto le quote edificatorie di cui erano titolari - a partecipare all’odierna controversia rileva con tutta evidenza dalle due seguenti considerazioni che si estraggono dalle posizioni processuali delle due parti appellate, quella pubblica e quella privata: 1. é infatti innanzitutto contestato il fatto storico del se, effettivamente, alcuni condomini abbiano o meno prestato definitivamente il loro assenso alla cessione, dal momento che quella espressa in sede di riunione di condominio, secondo gli appellati, andrebbe intesa solo come una manifestazione di intenti, non (ancora vincolante). Da questa considerazione, peraltro, si coglie appieno il senso della richiesta di integrazione documentale rivolta alla parte appellante dall’amministrazione appellata, nel corso del procedimento in autotutela, tesa appunto ad accertare se vi sia stata o meno una volontà formalmente espressa in tale direzione dai condomini (asseritamente) cedenti;

2. in secondo luogo, anche, in caso di risposta affermativa, è contestato quali siano stati oggetto e finalità di detto consenso. Sotto questo secondo profilo va infatti osservato che il punto all’ordine del giorno della suddetta riunione condominiale del 15 novembre del 2016 contemplava la proposta della Panaro Silvio s.r.l. di acquistare i diritti edificatori degli altri condomini, ma finalizzava la cessione alla “sanatoria di alcune superfici di proprietà” del proponente, senza fare menzione della sopra-elevazione di un piano dell’edificio, che poi è stata invece realizzata grazie al permesso di costruire del 3 luglio del 2018 e grazie anche alla cessione di volumetria indicata.

Ed allora è ancor più evidente come, non solo in astratto, ma a maggior ragione in questo caso specifico, tutti i condomini, beninteso soprattutto, ma non esclusivamente i cedenti, vantavano un interesse immediato e diretto a partecipare all’accertamento giurisdizionale avente ad oggetto la legittimità dell’intervento costruttivo controverso, dal momento che il condominio aveva apparentemente prestato il proprio assenso ad una operazione edilizia del tutto differente, mentre quella realizzata comportava significative variazioni all’intero edificio, ben più rilevanti di quelle prospettate, edificio in comproprietà di tutti costoro.

3.3. Le considerazioni che precedono inducono a rigettare il primo motivo d’appello, ed a confermare la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo, per violazione del comma 2 dell’art. 41 del c.p.a., per omessa notifica del gravame ad almeno uno dei contro-interessati.

4. Per completezza converrà comunque aggiungere che anche gli ulteriori motivi di appello sollevati dalla parte appellante sono infondati. Per comodità espositiva nella trattazione converrà ripartirli in due classi, assegnando alla prima quelli coi quali la parte ripropone i motivi di doglianza sollevati in primo grado, avverso il provvedimento di annullamento del permesso di costruire n. 317 del 2018, ed alla seconda, i motivi dedotti in primo grado, e riproposti in appello, avverso la nota n. 63928 del 4 marzo del 2020, con cui l’amministrazione comunale ha accolto la proposta, rivoltale in via subordinata dalla parte appellante, di applicare al caso di specie le sanzioni pecuniarie di cui all’art.38 del D.P.R. n.380 del 2001, rinunciando a disporre la demolizione dei volumi illegittimamente edificati in sopraelevazione.

5. Partendo dai primi, i motivi dalle lett. da b) ad f), tutti riferibili a vizi del provvedimento di annullamento in autotutela del 10 ottobre del 2019, possono essere trattati unitariamente perché, sotto diversi profili, lo stesso atto è censurato per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti, ingiustizia manifesta per omessa comparazione degli interessi privati, violazione del principio di affidamento e di buona fede della parte appellante privata che confidava nella legittimità del permesso di costruire ottenuto.

5.1. I motivi sono infondati atteso che, oltra alla circostanze ricordata al punto che precede – ossia che non era certo che il licenziatario avesse effettivamente, al momento in cui aveva presentato la richiesta, la disponibilità delle cubature necessarie all’edificazione, vi erano ulteriori carenze documentali e difformità tecniche, quali la mancanza della trascrizione dei relativi diritti – carenza che non consentiva al comune di opporre la cessione ai successivi eventuali acquirenti delle cubature - , la mancanza di una perizia tecnica e di una relazione di stima avente ad oggetto i nuovi volumi, e infine, e non da ultimo, l’eccedenza di volume utilizzato rispetto a quello astrattamente realizzabile in base alla volumetria dichiarata, che rappresentavano altrettanti motivi di illegittimità del permesso di costruire e che non erano altrimenti sanabili.

5.2. Neppure sono fondate le eccezioni relative al difetto di motivazione ed alla violazione dell’affidamento ingeneratosi nel privato, a seguito del rilascio del permesso di costruire.

5.2.1. In merito si osserva innanzitutto, quanto al primo vizio contestato che il provvedimento di annullamento enuncia, in modo esauriente, quali erano i vizi di legittimità riscontrati nell’originario permesso di costruire, che erano puntualmente emersi all’esito dell’approfondimento istruttorio disposto dopo l’esposto presentato dal condomino MA.

Peraltro si tratta di vizi già rappresentati alla parte nel corso dell’interlocuzione procedimentale, con indicazioni che erano state accompagnate dalla richiesta di integrare la documentazione richiesta e di replicare in merito, richieste a cui la parte appellante non ha dato risposte esaustive, né trasmesso documentazione probante idonea a confutare le contestate carenze.

5.2.1. Quanto alla tardività ed alla violazione dell’affidamento del privato, si osserva che il provvedimento di annullamento, ma anche l’avvio del relativo procedimento, sono intervenuti tempestivamente dopo le sollecitazioni rivolte all’amministrazione dal ridetto condomino MA, e comunque intraprese nel rispetto dei termini di cui all’art.21 nonies della L. n.241 del 1990.

5.2.2. Quest’ultima doglianza va disattesa anche per un altro motivo. Infatti, tenendo conto che la parte appellante ha dichiarato, come detto, di essere in possesso delle quote edificatorie per la sopraelevazione, ma tale dichiarazione risultava parzialmente in contrasto con il contenuto della delibera condominiale del 15 novembre del 2016, - che gliele aveva, in tesi, concesse ad altro scopo - e dunque che la stessa ha contribuito, con il suo comportamento, a causare l’illegittimità dell’originario atto ampliativo che ha condotto al suo annullamento, a maggior ragione in questo caso vale il principio espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2017, a norma del quale: “nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 – per come introdotto dalla l. 15 del 2005 - l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.

In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi: i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro; ii) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi); iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”.

5.2.3. Quanto infine alla contestata violazione del termine di sessanta giorni, che la parte appellante aveva richiesto per replicare alle osservazioni dell’amministrazione che preannunciavano il ritiro del permesso di costruire per illegittimità, si osserva innanzitutto che quel termine è stato, per l’appunto chiesto, ma non ottenuto, perché l’amministrazione – che aveva informato la parte dell’avvio dell’autotutela dal 26 giugno del 2019 – non ha ritenuto di concederlo, concludendo il procedimento il successivo 10 ottobre del 2019, centoquattro giorni dopo il suo inizio, ossia entro un termine ragionevolmente congruo che certamente non può definirsi breve.

E poiché quella alla proroga del termine rappresentava una pretesa di mero fatto, è evidente che alcuna lesione giuridicamente rilevante si è verificata in seguito alla sua mancata concessione.

5.2.4. In ogni caso, la proroga sarebbe stata inutile, sia perché i vizi che aduggiavano il provvedimento poi annullato erano strutturali e non rimediabili con documentazione integrativa (a tacer del fatto che, almeno in un caso, potevano anche configurare una falsa dichiarazione a carico del richiedente) e sia perché, in ogni caso, dopo la replica tardiva dell’appellante, del 19 ottobre del 2019, l’amministrazione ha comunque contro-dedotto in merito, dimostrando che le considerazioni da lui rassegnate non sarebbero state comunque idonee a modificare il contenuto del provvedimento di annullamento.

5.3. Rimanendo nell’ambito dei motivi di appello sollevati con riferimento al provvedimento di annullamento del 10 ottobre del 2016, poiché le doglianze di cui alle lett. g) ed h) contestavano la sproporzione della sanzione demolitoria impugnata, anche in considerazione della modesta entità dell’eccesso di volumetria riscontrato, e poiché detta sanzione è stata rimossa, perché sostituita dal provvedimento n. 63928 del 4 marzo del 2020 con la sanzione pecuniaria equivalente, è venuto meno, in capo alla parte, il corrispondente interesse a coltivare l’appello in questa parte. Pertanto il loro esame è superfluo.

6. Le doglianze relative al ricordato provvedimento del 4 marzo del 2020 – oggetto dell’originario ricorso per motivi aggiunti – contestano innanzitutto la declaratoria di inammissibilità dei predetti motivi, pronunciata dal primo giudice che ha ritenuto che il rigetto del ricorso principale privava di interesse la parte a coltivare quello, logicamente dipendente, proposto con questi ultimi.

Al contrario, la parte appellante sostiene di avere ancora interesse alla coltivazione del gravame in parte qua , anche in caso di mancato accoglimento dell’appello avverso il ricorso principale, dal momento che potrebbe aspirare, comunque, all’applicazione delle più favorevoli misure previste dagli artt. 34 e 36 del testo unico dell’edilizia, rispetto a quelle più severe irrogategli dal predetto provvedimento che si basa sul citato articolo 38 del medesimo testo unico.

Entrando nel merito delle censure – che, anche in questo caso, possono essere sinteticamente ed unitariamente trattate – la parte sostiene che l’amministrazione avrebbe erroneamente applicato alla fattispecie concreta il ridetto articolo, dal momento che, a tutto concedere, una parte dell’edificato era legittima, e quindi avrebbe dovuto applicare l’articolo 34 del testo unico, per l’esistenza di parziali difformità. A maggior ragione, aggiunge, considerando che essa parte si era offerta di ridurre in pristino le difformità riscontrate.

Inoltre, la parte contesta intrinsecamente il modo in cui l’amministrazione ha applicato l’articolo 38 del d.p.r. 380 del 2001, ritenendo che la parte appellata avrebbe potuto e dovuto invitarla a rimuovere i vizi procedimentali, il che, a sua volta, le avrebbe consentito di ottenere la sanatoria dell’abuso, senza ulteriore esborso pecuniario, anche in questo caso tenendo conto del fatto che essa stessa parte appellante si era offerta di ridurre, nei limiti volumetrici disponibili, il fabbricato realizzato.

6.1. Tutti i predetti motivi sono infondati.

6.1.1. E’ innanzitutto infondato il motivo sollevato avverso la declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti pronunciata dal primo giudice.

E’ infatti evidente che, essendo rimasto “in piedi”, ossia valido ed efficace, anche dopo questo secondo grado di giudizio, il provvedimento di annullamento in autotutela del 10 ottobre del 2019 dell’originario permesso di costruire, per il rapporto di pregiudizialità logica che sussiste tra quest’ultimo e quello impugnato con i motivi aggiunti, alcuna utilità potrebbe derivare alla parte da un eventuale accoglimento di questi ultimi.

A maggior ragione laddove si consideri che il secondo provvedimento dipende dal primo e che lo stesso secondo atto è parzialmente favorevole alla parte appellante; infatti gli concede, in via discrezionale, la sostituzione della originaria sanzione demolitoria, conseguenza automatica dell’annullamento del permesso di costruire del 3 luglio del 2018, con una pena pecuniaria.

6.1.2. Sebbene anche in questo caso il rigetto del primo motivo d’appello sarebbe bastevole a caducare questa parte di gravame, per completezza converrà dire che anche gli altri motivi sono infondati.

6.1.2.1. E’ innanzitutto infondato il motivo con cui la parte fa valere l’illegittimità della scelta dell’amministrazione di applicare alla fattispecie l’articolo 38 del testo unico edilizia, invece che gli articoli 34 e 36 del medesimo testo.

Infatti, anche nominalmente, dal momento che il titolo della disposizione dell’art. 38 si riferisce espressamente alle sanzioni sostitutive applicabili a chi ha costruito sulla base di un titolo edilizio poi annullato, è questa evidentemente la fattispecie più pertinente al caso di specie. Anche a voler trascurare l’alto livello di discrezionalità tecnica di cui è titolare, nell’occorso, l’amministrazione che sottrae la relativa determinazione al sindacato di legittimità.

6.1.2.2. Né la circostanza che la parte si fosse dichiarata disponibile a ridurre l’intervento, riportandolo ad una dimensione volumetrica legittima, rappresenta una condivisibile eccezione idonea ad indurre o addirittura ad imporre – seguendo la parte appellante – all’amministrazione di applicare l’art. 34, invece che l’art.38 del testo unico edilizia.

Codesta obiezione fraintende, fino ad indebitamente sovrapporli, i diversi spazi di operatività, i diversi presupposti e le diverse ratio giustificative che presentano, rispettivamente l’articolo 34 e l’articolo 38 del testo unico edilizia.

Il primo è destinato ad applicarsi allorquando, pur in presenza di un titolo valido ed efficace, la parte abbia realizzato, nell’attuarlo, interventi, in tutto o in parte difformi da quanto autorizzato.

Viceversa l’articolo 38 è destinato ad operare, quando, come accaduto in questo caso, è l’intero titolo edilizio ad essere stato travolto, in seguito ad annullamento. L’effetto giuridico presupposto da questa fattispecie è dunque rappresentato dall’azzeramento della legittimità dell’intero costruito, a prescindere dalla eventuale regolarità edilizia di singole parti di esso.

E ciò avviene conformemente alle ragioni che giustificano l’adozione di un provvedimento di annullamento ex art. 21 nonies che ha ad oggetto un titolo edilizio ; quest’ultimo infatti, attraverso una rivalutazione globale di un titolo precedentemente rilasciato, produce la cancellazione dello stesso, e, per quanto possibile, dei suoi effetti, dal mondo giuridico.

Dunque, diversamente dall’art. 34 del d.p.r. 380 del 2001, l’articolo 38 non può ammettere la possibilità di parcellizzare l’intervento censurato, così depurandolo delle particelle eventualmente difformi dal realizzato legittimo, fossero anche quelle che hanno prodotto l’illegittimità che ha causato l’integrale annullamento del permesso, proprio perché giunge “a valle” di un’avvenuta complessiva rimeditazione dell’interesse pubblico e presuppone un contrasto, conseguente alla caducazione, per così dire globale e strutturale fra l’intero costruito e la regola edificatoria.

6.1.2.3. Ciò nonostante, tenendo conto del fatto che, al momento dell’edificazione, il titolo edilizio esisteva, la norma “concede” al costruttore la possibilità di mantenere in piedi la fabbrica, anche se oramai divenuta abusiva, previo pagamento di una sanzione pecuniaria.

Viceversa è differente la ratio perseguita dall’art. 34 del testo unico edilizia; essa si incentra, infatti su di una valutazione tutto sommato benevola dell’amministrazione che, in ragione della modesta entità della difformità riscontrata, può sostituire la sanzione demolitoria con la meno invasiva sanzione pecuniaria.

Per utilizzare un linguaggio penalistico, la prima norma si giustifica per una sorta di concorso colposo dell’amministrazione che, avendo contribuito con l’emanazione di un atto illegittimo, a realizzare un intervento contrario alla normativa edilizia, consente uno sconto sulla sanzione edittale, addebitando all’amministrazione che ha emesso il provvedimento poi annullato una parte di responsabilità; la seconda rappresenta invece, e sostanzialmente, una mera attenuante concessa a colui che ha edificato in parziale difformità, per la modesta entità dell’illecito da lui commesso.

6.1.2.4. Le due fattispecie si differenziano anche da un punto di vista di diritto amministrativo: infatti l’art. 34 presuppone la perdurante vigenza ed efficacia del titolo edilizio, viceversa l’art. 38 opera proprio in ragione del fatto che detto titolo è venuto a mancare per ragioni sopravvenute.

6.1.2.5. Si tratta, in definitiva, di fattispecie che operano in presenza di presupposti diversi e che perseguono finalità diverse e che non possono quindi essere sovrapposte, come invece preteso dalla parte appellante.

A voler diversamente opinare, tra l’altro si consentirebbe ad una parte privata che, come in questo caso, dopo aver subìto l’annullamento del titolo edilizio, si offra di ridurre in pristino le contestate illegittimità chiedendo l’applicazione dell’art. 34, invece che dell’articolo 38 – di fare impropriamente rivivere la valenza abilitativa di detto titolo che invece è stato irreparabilmente caducato dal provvedimento di secondo grado, dandogli così un potere, del tutto improprio, di incidere unilateralmente sugli effetti prodotti da un provvedimento amministrativo.

6.1.3. Quanto al difetto intrinseco dell’esercizio del potere di cui all’art. 38 del d.p.r. n.380 del 2001, che secondo la parte appellante caratterizzerebbe il provvedimento del 10 ottobre del 2019, l’obiezione è infondata perché confonde, arbitrariamente, quelli che si definiscono vizi della procedura - che, se rimossi spontaneamente dalla parte, a norma del comma 1, effettivamente impedirebbero all’amministrazione di irrogare la sanzione pecuniaria, ma che tuttavia non sono presenti nel caso di specie- coi diversi vizi che, strutturalmente, in questo caso, aduggiavano l’originario procedimento di rilascio del permesso di costruire.

Questi ultimi infatti, oltre a non essere contemplati dalla suddetta previsione, nel caso di specie non erano comunque riparabili. Infatti, essendo di natura sostanziale, e non procedurale anche a prescindere dalla mancata loro ricomprensione nel comma 1 dell’art. 38 del testo unico, non potrebbero comunque essere annoverati tra quegli elementi che, se rimossi, potrebbero consentire alla parte di sottrarsi alle sanzioni pecuniarie sostitutive, proprio in ragione del permanente contrasto che essi implicano tra il volume creato ed il regime urbanistico vigente nell’area di riferimento.

7. Questi motivi inducono al rigetto dell’appello. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese processuali che si liquidano in favore di ciascuna parte appellata in euro 4000,00 (euroquattromila,00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio celebratasi da remoto del giorno 4 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sergio Zeuli	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO