Pubblicato il 10/02/2025

N. 01091/2025REG.PROV.COLL.

N. 02678/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2678 del 2024, proposto da Società Hotel Europa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Corbyons, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cicerone 44;

contro

Comune di Riva del Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Condominio Palazzo Formenti, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.R.G.A. n. 11/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Riva del Garda;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2024 il Cons. Sergio Zeuli e udito per la Società appellante l'Avvocato Giovanni Corbyons.

Viste le conclusioni del Comune appellato, come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso proposto dalla parte appellante per l’annullamento dell'Ordinanza del Sindaco del Comune di Riva del Garda del 9 maggio del 2023 prot. 18448 avente ad oggetto “Autotutela ex artt. 823 e 825 C.C. – Sgombero del portico di Palazzo Formenti (PM 1 p.ed. 6/1 CC Riva)”, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso e per l'accertamento ex art. 31 c.p.a. nonché ex art. 3, comma 8, l.p. 23 del 1992 dell’illegittimità del silenzio serbato dal comune in relazione all'istanza presentata da Hotel Europa s.r.l. l’11 maggio del 2023.

A sostegno del gravame la parte espone le seguenti circostanze:

- Hotel Europa S.r.L. è proprietaria, in Riva del Garda, dell’omonimo albergo che si affaccia su Piazza Catena, nonché di alcune superfici al pianoterra di un edificio attiguo, costituente il “Condominio Palazzo Formenti”, tra le quali vi è la p.m. 1 della p. ed. 6/1 consistente in un ampio porticato coperto;

- su detto portico è intavolata una servitù di passo a vantaggio dei condomini; inoltre è sempre presente, anche se non intavolato, un uso pubblico di passo per consentire di transitare da piazza Catena a piazza San OC, attraverso il lato nord del Portico;

- hotel Europa da sempre utilizza alcune parti del portico a servizio del proprio ristorante, e difatti l’ampiezza di esso consente di posizionare, a ridosso degli archi affacciati sulla piazza, alcuni tavolini, che garantiscono al ristorante di servire i propri clienti, anche nelle giornate di forte maltempo, quando il plateatico della piazza non può essere utilizzato;

- ciò non ha mai impedito, né ai residenti del condominio di beneficiare della servitù, né ai passanti di fruire dell’uso pubblico perché l’hotel ha sempre lasciato ampio spazio tra i tavoli e il muro per consentire il passaggio;

- limitatamente all’ampiezza della servitù di passo a favore del condominio vi sono stati vari contenziosi, uno dei quali si è concluso con provvedimento del Tribunale di Rovereto del 24 ottobre del 2016 che ha consentito di mantenere i suddetti tavolini sotto il portico, perché non impedivano l’esercizio della servitù che, secondo la decisione, “deve coesistere con il godimento del proprietario” ;

- dopo di che vi è stato un altro giudizio innanzi al Tribunale di Rovereto nel quale l’hotel Europa ha chiesto che l’ampiezza della servitù venisse delimitata e che si è concluso con la sentenza n.107 del 2017;

- nell’ambito di questo giudizio, una delle parti, in via argomentativa, ha richiamato l’esistenza del diritto pubblico di passo e, di conseguenza, essendo pacifica la sua esistenza, la sentenza lo ha ribadito, inter alia, pur non avendo ad oggetto il diritto d’uso pubblico, che non era stato dedotta, quale questione processuale, da nessune delle due parti;

- pertanto – afferma l’appellante – non è corretto quanto affermato dal TRGA secondo cui la servitù pubblica era stata oggetto di due pronunce del giudice e di un ricorso per cassazione;

- la sentenza n.107 del 2017 è stata appellata innanzi alla Corte d’Appello che ha definito il giudizio con la sentenza n.161/2018, confermando i contenuti della prima decisione, senza avere avuto ad oggetto, neanche essa, il diritto pubblico di passo;

- in tutti i giudizi hotel Europa ha sempre ammesso l’uso pubblico, e nei fatti ha costantemente consentito il passaggio sulla sua proprietà privata a chicchessia, ma il diritto non ha mai riguardato l’intero portico, bensì la sola parte necessaria a passare da piazza Catena a piazza San OC;

- la parte individuava altresì le aree complessivamente gravate dalla servitù, valendosi di una apposita tavola, incorporata nelle pagine contenenti l’esposizione in fatto, dove la suddetta zona era evidenziata con retinatura rossa;

- che le due servitù fossero sempre state esercitate senza impegnare l’intera superficie del portico era confermato anche nel provvedimento del Tribunale di Rovereto del 24 ottobre del 2016, che ribadiva la ridetta limitazione, respingendo la domanda possessoria del condominio;

- a comprova che il diritto pubblico di passo è sempre stato garantito è stata depositata la dichiarazione della signora RI residente dal 1984 nel condominio Formenti;

- è pacifico che il diritto d’uso pubblico non sia mai stato impedito e che proprietà privata e servitù pubblica siano sempre coesistite;

- la sentenza 161 del 2018 è stata oggetto di ricorso in cassazione;

- il 9 maggio del 2023 è pervenuta l’ordinanza del Sindaco n.18448 che affermava che, oltre alla servitù di passo, “a favore di beni privati, il portico è gravato anche da un diritto di uso pubblico, non iscritto tavolarmente, ma riconosciuto come praticato dalla collettività da almeno 50 anni, la cui esistenza è stata espressamente affermata in due sentenze”;

- tuttavia ha erroneamente desunto che il diritto riguardasse l’intera superficie del portico e che, nell’esercizio dell’autotutela, il Sindaco fosse legittimato a ricondurre lo stato dei luoghi alla finalità pubblica;

- hotel Europa formulava prontamente istanza di autotutela, senza che il comune provvedesse in merito, sicché ha proposto ricorso davanti al TRGA di Trento;

- il ricorso in cassazione era nel frattempo dichiarato improcedibile con l’ordinanza della Cassazione del 7 settembre del 2023 pronunciata per motivi di rito, che è stata oggetto di ricorso alla Corte Europea dei diritti dell’uomo per violazione dell’art.6 della Convenzione Europa;

- la sentenza impugnata ha rigettato il ricorso.

Avverso la decisione sono dedotti i seguenti motivi di appello:

PRIMO MOTIVO DI APPELLO: IMPUGNAZIONE DEI CAPI DA I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIV E XV DELLA SENTENZA – ERROR IN IUDICANDO. ERRATA VALUTAZIONE E TRAVISAMENTO IN FATTO E IN DIRITTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 64 C.P.A. MANIFESTA ILLOGICITÀ

B) SECONDO MOTIVO DI APPELLO: IMPUGNAZIONE DEL CAPO XIII DELLA SENTENZA – ERROR IN IUDICANDO. ERRATA VALUTAZIONE E TRAVISAMENTO IN FATTO E IN DIRITTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 64 C.P.A

C) TERZO MOTIVO DI APPELLO: IMPUGNAZIONE DEI CAPI XVI E XVII DELLA SENTENZA – ERROR IN IUDICANDO. ERRATA VALUTAZIONE E TRAVISAMENTO IN FATTO E IN DIRITTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 64 C.P.A

D) QUARTO MOTIVO DI APPELLO: IMPUGNAZIONE DEL CAPO XVIII DELLA SENTENZA – ERROR IN IUDICANDO. ERRATA VALUTAZIONE E TRAVISAMENTO IN FATTO E IN DIRITTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 64 C.P.A

E) QUINTO MOTIVO DI APPELLO: IMPUGNAZIONE DEL CAPO XIX DELLA SENTENZA – ERROR IN IUDICANDO. ERRATA VALUTAZIONE E TRAVISAMENTO IN FATTO E IN DIRITTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 64 C.P.A

2. Si è costituito in giudizio il comune di Riva del Garda, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. La presente controversia ruota attorno all’esistenza, ma soprattutto all’estensione del diritto di uso pubblico in favore della comunità territoriale del comune di Riva del Garda, avente ad oggetto il porticato, di proprietà della parte appellante, collocato in area prospiciente l’hotel e che ha una funzione di raccordo viario, consentendo il passaggio pedonale tra la piazza Catena e la piazzetta S. OC di detto comune.

La parte appellante, soprattutto con il primo ed il secondo motivo di gravame, oltre a contestare l’esistenza di detto onere, sostiene che, a tutto concedere, non tutta la superficie del porticato sarebbe gravata dal ridetto uso pubblico, bensì solo la porzione di esso necessaria a garantire il passaggio pedonale.

Di conseguenza, il provvedimento gravato che ne ha disposto lo sgombero totale, liberandolo dai tavolini e dalle sedie del ristorante gestito dall’appellante sarebbe – secondo le doglianze in esame - affetto da illegittimità per travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria, oltre che per violazione di legge.

4. La questione, sia pure incidentalmente, è stata affrontata e risolta, in senso non favorevole alla parte appellante, nel corso di un giudizio civile dalla stessa intentato dinanzi il Tribunale di Rovereto. Questo giudice, con la sentenza n.107 del 2017, ha rigettato la domanda con cui l’attore chiedeva una delimitazione della coesistente servitù di passaggio sulla medesima area, a favore del Condominio di “Palazzo Formenti” e al contempo, ha affermato l’esistenza del ridetto uso pubblico sullo stesso bene a favore dei cittadini di Riva del Garda. Su questo punto, e non solo, la decisione è stata confermata dalla sentenza n.107 del 2018 emessa dalla Corte d’Appello di Trento.

4.1. La parte appellante contesta che queste decisioni, almeno in questa parte, abbiano portata preclusiva in ordine a possibili futuri (e diversi) accertamenti, che essa potrebbe pur sempre richiedere, sostenendo che l’oggetto del giudizio nel quale quelle affermazioni sono contenute era tutt’affatto diverso, riguardando l’estensione della ricordata servitù privata di passaggio sul portico, a favore del condominio di palazzo Formenti.

4.1.1. Quest’ultima obiezione, tuttavia, non è fondata.

Infatti, il suddetto accertamento incidentale pronunciato dal giudice civile – che, basandosi su di una nutrita serie di elementi di fatto, e su considerazioni giuridiche, come detto, riconosce l’esistenza, per tutta la superficie utile del portico, di un diritto di passaggio pubblico - è stato occasionato dall’eccezione sollevata, in via subordinata, dalla parte convenuta (i condomini del palazzo Formenti) che ha rappresentato al giudice che, in ogni caso, anche laddove avesse ritenuto insussistente la servitù a favore del fondo privato, comunque la domanda avrebbe dovuto essere rigettata, essendo il suddetto portico gravato dal diritto di uso pubblico a favore dei residenti nel comune, fra i quali andavano evidentemente ricompresi anche i convenuti.

Su questa eccezione, l’allora attrice, odierna parte appellante, ha preso posizione nel processo, contestandola in fatto ed in diritto, dunque accettando il contraddittorio sul punto, dal che consegue che la sua obiezione di inopponibilità è inconferente.

Pertanto l’accertamento effettuato in merito dal Tribunale Civile di Rovereto, e confermato dalla Corte d’Appello di Trento – giudici dotati di giurisdizione sul punto – che hanno definitivamente statuito che sul suddetto portico, per tutta la sua estensione, esiste un diritto di uso pubblico a favore della comunità territoriale di Riva del Garda fa stato nei confronti della parte appellante, che non lo può più rimettere in discussione, essendo la sentenza d’appello nel frattempo passata in cosa giudicata.

5. Ciò non di meno - ed in questi limiti, va favorevolmente apprezzato il gravame - sia la sentenza civile di primo grado che soprattutto quella di appello, relativamente alle modalità con le quali il detto diritto di servitù deve essere esercitato, contengono alcune precisazioni a tutela del fondo servente, che non pare siano state osservate dal comune, al momento dell’emanazione dell’ordinanza di sgombero; il che rende fondati il primo ed il secondo motivo d’appello nella parte in cui deducono il vizio di eccesso di potere per travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria dell’ordine di sgombero del portico.

5.1. Infatti, in particolare il giudice di appello, pur rigettando la pretesa attorea, ha ritenuto di dover precisare che, non essendo l’amministrazione titolare di un diritto dominicale, bensì di un mero diritto reale parziario su di un bene privato”, … omissis… “essa non può disporre in ordine alle aree private soggette a servitù di pubblico passaggio, oltre i limiti necessari al mantenimento del pubblico transito”.

5.2. Sennonché, di fatto disattendendo queste pur chiare linee direttive dettate dal giudice civile, il provvedimento impugnato si è limitato, in ragione del diritto di uso pubblico su di esso gravante, ad ordinare lo sgombero, per l’intera sua superficie, del sedime del portico da tutti i materiali ivi depositati dalla parte appellante (e cioè sei tavoli e diciotto sedie, un tavolino con misure 0,65 x 0,70 e due funghi riscaldanti a gas), senza minimamente valutare se il predetto diritto potesse essere ugualmente garantito, imponendo minori aggravi alla parte privata proprietaria, anche nel rispetto dell’omonimo principio contenuto nell’art.1065 del codice civile, applicabile anche alle servitù pubbliche.

In questi limiti, dunque, come detto, risulta il contrasto del contenuto del provvedimento coi principi di proporzionalità, ragionevolezza e non contraddittorietà, oltre che il difetto di istruttoria per non avere l’amministrazione correttamente valutato le prescrizioni contenute nelle decisioni del giudice ordinario.

6. D’altro canto, se è vero, come è vero, che, nell’esercizio del potere di autotutela, il comune, nel rispetto delle prescrizioni impartite dal giudice civile, avrebbe dovuto valutare la proporzionalità e ragionevolezza della sua azione - calibrandola, quanto alla superficie da sgomberare, sulla necessità di garantire il passaggio pedonale nel portico, senza definitivamente azzerarne lo statuto proprietario - ciò significa che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, in questo caso l’ordine di sgombero non rivestiva carattere vincolato, ma sottintendeva piuttosto un potere discrezionale, quanto meno con riferimento al quomodo del suo esercizio.

Di conseguenza, se la parte appellata avesse consentito alla parte appellante di partecipare al procedimento, verosimilmente quest’ultima le avrebbe potuto prospettare soluzioni pratiche che, pur garantendole il passaggio pedonale pubblico – peraltro, a quanto emerso incontestatamente, mai ostacolato dalla parte appellante in passato – non avrebbero eccessivamente sacrificato, come accadde, il ridetto interesse proprietario.

Il non averlo fatto, oltre a danneggiare le prerogative partecipative della parte, ha dunque irrimediabilmente inficiato il contenuto della determinazione amministrativa, che avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Quanto precede dimostra pertanto che, oltre al primo ed al secondo motivo, è altresì fondato il quarto motivo d’appello con il quale la parte ha per l’appunto lamentato la violazione in suo danno delle norme che prevedono la partecipazione del privato al procedimento amministrativo.

7. Vanno al contrario disattesi il terzo motivo d’appello – che deduce l’incompetenza del sindaco, che ha sottoscritto l’ordinanza di sgombero, evidenziando la natura gestionale-amministrativa di quest’ultimo atto - così come il quinto motivo d’appello - che chiede dichiararsi l’illegittimità del silenzio serbato dal comune sull’istanza di annullamento in autotutela dell’ordine di sgombero, formulata dalla parte appellante.

7.1. Il terzo motivo è infondato, rivenendo la competenza del Sindaco dal combinato disposto dell’art. 50 comma 2 del d. lgs. n.267 del 2000 – che gli attribuisce la rappresentanza della comunità territoriale residente nel comune, a sua volta titolare del diritto di uso pubblico in questione – e degli articoli 823 comma 2 e 835 c.c. che riconoscono un potere di autotutela esecutiva in capo al titolare di un diritto pubblico su cosa altrui, che è esattamente il potere esercitato dal Sindaco nell’occorso.

7.2. E’ parimenti infondato il quinto motivo d’appello, in considerazione della natura ampiamente discrezionale della decisione di avviare un procedimento di secondo grado, che esclude che, a carico dell’amministrazione appellata, sussistesse qualsivoglia obbligo di procedere.

8. Venendo alla richiesta di risarcimento danni, le considerazioni che precedono, in relazione alla possibilità che il comune aveva di meglio contemperare le esigenze connesse al diritto di pubblico passaggio, con quelle relative al diritto di intrapresa del proprietario, inducono a ritenere ingiusto il danno cagionato a quest’ultimo dall’avergli impedito l’utilizzo del portico da metà maggio del 2023. Quanto agli altri elementi della fattispecie illecita ricorre altresì il rapporto di causalità fra la condotta attizia dell’amministrazione e il ridimensionamento dei guadagni della parte appellante, così come la colpa d’organizzazione a carico della parte appellata, desumibile dallo scorretto esercizio della discrezionalità, che, come osservato, non ha correttamente esperito una valutazione comparativa di interessi.

Quanto alla concreta determinazione dei danni sembra corretto, anche perché essa non è stata adeguatamente contestata dalla parte appellata, riferirsi alla quantificazione ad opera della parte appellante che, partendo dall’incasso annuo di euro 3.430,00 per ogni posto a sedere, ha ricavato un utile annuo di euro 857,50 a coperto, che, moltiplicato per i 18 posti a sedere ricavabili dal portico (numero utilizzato presuntivamente ai soli fini di tale quantificazione e fermo restando il riesercizio del potere da parte del Comune), comporta un ammontare di euro 15.426,00 annuo, e di euro 7.713,00 per semestre.

Con riferimento al periodo temporale del pregiudizio subito, la ricorrente lo imputa da maggio 2023 alla fine di quell’anno e lo estende al periodo successivo anche relativo al 2024.

Al riguardo, pur dovendo dare atto che risultavano posizionate delle stufe a gas per consentire l’attività anche nel periodo invernale, deve presumersi un non pieno utilizzo specie nel periodo invernale e la predetta somma di euro 7.713,00 può essere riconosciuta, anche in via equitativa, per l’intero periodo richiesto dalla società ricorrente.

Sul capitale così liquidato sono dovuti gli accessori tipici del credito di valore, e cioè gli interessi compensativi e la rivalutazione monetaria, rispettivamente al saggio legale via via vigente e secondo l’indice annuale ISTAT dei beni al consumo per famiglie di operai e impiegati. La decorrenza degli accessori è fissata alla fine di ogni anno compreso nel periodo; la scadenza al momento del pagamento effettivo.

Non spetta invece il risarcimento del danno per i costi sostenuti per l’assistenza stragiudiziale della ricorrente, in assenza di una prova del nesso di causalità e di una chiara distinzione rispetto alle spese giudiziali riconosciute nei limiti di seguito esposti.

9. Le considerazioni che precedono inducono ad accogliere l’appello, nei limiti indicati. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, e in accoglimento del ricorso introduttivo, vanno annullati i provvedimenti impugnati, condannando l’amministrazione al risarcimento nella misura sopra-indicata.

Contestualmente va ordinato all’amministrazione di riesercitare il potere in oggetto, imponendole di rivalutare l’intera situazione, al fine di ricercare una soluzione, che, nell’ottica di un adeguato contemperamento degli interessi, pubblico e privato, in base al principio di proporzionalità e nel solco tracciato dal ricordato giudizio civile, consenta di garantire il passaggio pedonale pubblico nel portico di transito tra piazza Catena e piazza S. OC, senza rendere completamente impossibile, come ora accade, la fruizione del bene a fini commerciali, da parte del legittimo proprietario privato.

10. In ragione della parziale soccombenza, le spese del doppio grado di giudizio vanno, nella misura del cinquanta per cento, compensate tra le parti, applicandosi il principio di soccombenza al restante cinquanta per cento, e sono liquidate in favore della parte appellante nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, annullando l’atto impugnato e condanna il Comune appellato al risarcimento del danno in favore della parte appellante nella misura di euro 7.713,00, oltre a interessi compensativi e rivalutazione monetaria sulla sorte capitale, come specificato in motivazione.

Condanna la parte appellata al pagamento in favore dell’appellante della somma di euro 3000,00 (eurotremila,00) pari al 50% delle spese del doppio grado di giudizio, determinate, per il primo grado, in euro 1000,00 (euromille,00) quale 50% di euro 2000,00 (euroduemila,00) e, per il grado d’appello, in euro 2000,00 (euroduemila,00) quale 50% di euro 4000,00 (euroquattromila,00), compensando le spese per la restante metà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sergio Zeuli	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO