Pubblicato il 15/01/2025

N. 00304/2025REG.PROV.COLL.

N. 05210/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5210 del 2021, proposto dal signor DR AN, rappresentato e difeso dall’avvocato Ciro Manfredonia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Comune di Pompei, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Erik Furno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Califano in Roma, piazza dei Consoli 11,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, n. 5231 del 16 novembre 2020, resa inter partes , concernente il rigetto di un’istanza di permesso di costruire in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 dicembre 2024 il consigliere Giovanni Sabbato e viste le istanze di passaggio in decisione di entrambe le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Campania, il signor DR AN aveva chiesto l’annullamento del provvedimento del dirigente V settore - urbanistica del Comune di Pompei prot. n. 10057d del 07.03.2016, con il quale era stata respinta l’istanza di concessione in sanatoria ex L. 326/03.

2. A sostegno dell’impugnativa aveva dedotto quanto segue.

2.1 Violazione e falsa applicazione dell’art. 136 d.lgs. n. 42/04, degli artt. 27, 32 e 43 della l. n. 326/03, nonché degli artt. 32 ss. della l. n. 47/85, in violazione del giusto procedimento, dell’art. 39, co. 2, della l. n. 724/94, del decreto interministeriale 4.07.2002 di approvazione del P.T.P. del Comuni vesuviani. Infatti, l’opera sarebbe stata realizzata prima dell’imposizione dei vincoli ambientali alla zona di riferimento, che rimonterebbero alla « definitiva e valida approvazione del vigente P.T.P., intervenuta con il D.M. 4.7.2002 » (mentre le opere oggetto della sanatoria sarebbero state già ultimate alla data del 30.12.2001).

2.2 Violazione della L.R.C. n. 8/94, violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, violazione di norme tecniche, contrasto con i precedenti, contraddittorietà dell’azione amministrativa e erroneità della motivazione.

Sarebbe erronea la ragione ostativa alla sanatoria opposta dalla P.A., costituita dalla insistenza, sull’area di realizzazione dell’opera, del vincolo posto a tutela del rischio idrogeologico e delle falde acquifere, atteso che il Piano stralcio per l’assetto idrogeologico sarebbe stato approvato con delibera della G.R. nel 2002, divenendo esecutivo soltanto nel 2006.

2.3 Violazione della L.R.C. n. 10 del 18.11.2014, art. 3, comma 2, lett. d) in relazione all’art. 10 L.R.C. n. 21 del 10.12.2003, violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, erroneità della motivazione e violazione di norme tecniche.

Il vincolo di inedificabilità assoluta vigente nella cd. zona rossa, in cui è compreso il Comune di Pompei, non osterebbe alla possibile sanatoria dei manufatti per cui è causa, in quanto gli immobili da condonare sarebbero preesistenti pure rispetto all’introduzione di tale vincolo di inedificabilità assoluta.

3. Costituitasi in resistenza l’Amministrazione comunale, il Tribunale amministrativo ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto il ricorso;

- ha condannato parte ricorrente alle spese di lite per l’ammontare di € 2500.

4. In particolare il T.a.r., sottolineando che al fine di confermare la validità del diniego della sanatoria è sufficiente un solo valido motivo ostativo, ha rilevato che il condono edilizio di cui alla legge n. 326 del 2003 non è consentito per i manufatti comportanti incremento volumetrico nelle zone assoggettate a vincolo paesaggistico, come stabilito da consolidata giurisprudenza. In particolare, il territorio del Comune di Pompei era sottoposto in precedenza alla tutela prevista dal R.D. n. 1497/1939 e dal d. lgs. 490/1999, sostituiti dal vigente d. lgs n. 42/2004. A fronte di ciò, il Tribunale amministrativo ha osservato come l’esistenza e l’efficacia del vincolo prescinda dalle ulteriori restrizioni imposte dai piani territoriali paesistici, la cui funzione è, per definizione, successiva a quella dell’imposizione legislativa del vincolo medesimo ed attiene alle fasi della pianificazione e dell’operatività della tutela relativa alle zone dichiarate di particolare interesse paesaggistico. Ne consegue che non ha rilevanza la data di approvazione e modifica della legge regionale 10/2004, preesistendo ad essa un vincolo paesaggistico sin dal 1939.

Peraltro, la legge n. 326/2003 richiede, per la sanatoria delle opere abusive, la concorrente sussistenza delle seguenti condizioni:

a) che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo;

b) che si tratti di opere conformi alle prescrizioni urbanistiche;

c) che si tratti di opere minori rientranti nelle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del richiamato decreto-legge n. 269/2003, senza quindi aumento di superficie;

d) che vi sia il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo

Pertanto, il Tribunale amministrativo ha ritenuto di escludere la sanabilità delle opere abusive in questione. Di conseguenza, il provvedimento impugnato risulta adeguatamente sorretto dall’incondonabilità delle stesse in relazione all’esistenza del vincolo paesaggistico.

5. Avverso tale pronuncia il sig. DR AN ha interposto appello, notificato il 10/05/2021 e depositato il 07/06/2021, lamentando, attraverso un unico motivo di gravame (pagine 4-6) al quale ha fatto seguito la reiterazione dei motivi di primo grado (pagine 6-8), quanto di seguito sintetizzato:

I) avrebbe errato il Tribunale nell’interpretare l’art. 32 comma 27 lett. d) della legge 326/2003, in quanto sarebbe un’interpretazione abrogativa degli articoli 32 e 33 della legge 47/1985. Per l’appellante, la fattispecie di cui alla lettera d) del comma 27 dell’art. 32, si aggiungerebbe agli articoli 32 e 33 della legge 47/1985: secondo l’art. 32 Legge 47/1985, anche come riformulato dalla legge 326/2003, la sanabilità delle opere abusive è subordinata alla previa acquisizione del parere favorevole delle autorità tutorie del vincolo, precisandosi che non è ostativa alla sanabilità dell’ opus abusiva l’esistenza di un vincolo di inedificabilità relativa, anche se imposto prima dell’abuso, nonché l’esistenza di vincolo di inedificabilità assoluta, purché imposto dopo la realizzazione del manufatto;

II) il Tribunale avrebbe quindi dovuto esaminare gli altri motivi di ricorso. Di conseguenza, qualora dovesse ritenersi ammissibile il primo motivo, l’appellante chiede l’esame dei motivi già proposti in primo grado e di seguito riportati;

II.1) avrebbe altresì errato l’Amministrazione nel ritenere non sanabile l’edificio in questione perché realizzato in area sottoposta a vincolo posto a tutela del rischio idrogeologico e delle falde acquifere, ai sensi della L.R.C. n. 08/94; la stessa L.R.C. ha istituito un’Autorità di Bacino, della quale fa parte lo stesso Comune resistente, la quale ha approvato il Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico con Delibera di G.R. del 31.10.2002 n. 5245, divenuto esecutivo con Attestato del Consiglio Regionale n. 54/03 del 19.05.06. Perciò, anche in questo caso il vincolo sarebbe successivo all’avvenuta realizzazione della costruzione e non costituiva condizione ostativa al rilascio del condono: in presenza, infatti, di un vincolo successivo alla commissione dell’abuso, l’A.C. di Pompei, anziché rigettare la domanda di condono, avrebbe dovuto richiedere il nulla osta all’autorità preposta alla tutela dello stesso;

II.2) avrebbe errato il Dirigente del V Settore del Comune di Pompei nel rigettare la richiesta di concessione in sanatoria asserendo che - ai sensi dell’art. 3, comma 6, lett. d) della L.R.C. 10/2004 - non potrebbe assentirsi il condono per gli immobili abusivi ubicati in Comuni ad alto rischio vulcanico, compresi nella perimetrazione della “zona rossa” ex L.R.C. 22/03, art. 1; difatti, l’Autorità procedente avrebbe omesso di considerare che le disposizioni che hanno previsto l’impossibilità della sanatoria devono essere riferite esclusivamente agli abusi compiuti dopo l’entrata in vigore della L.R.C. 22/03, impositiva del vincolo di inedificabilità assoluta, e non, invece, alle costruzioni (tra le quali rientra quella per cui è causa) realizzate prima dell’imposizione dello stesso.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 9 luglio 2021 il Comune di Pompei si è costituito con memoria, al fine di resistere, invocando il rigetto dell’appello, attesa l’assoluta infondatezza delle argomentazioni svolte dall’appellante e la incontestabile legittimità del comportamento serbato nella fattispecie dall’Amministrazione procedente.

8. In data 28 ottobre 2024 parte appellata ha depositato ulteriore memoria insistendo per la reiezione dell’appello ed evidenziando che i vincoli imposti dalla L. 1497/39 e dalla L. n. 431/1985 sono certamente antecedenti alla realizzazione dell’immobile oggetto dell’istanza di condono rigettata e che, pertanto, non avrebbe pregio il primo motivo di gravame. Parimenti infondato risulterebbe il secondo motivo di ricorso, posto che la legge n. 08/94, posta a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, risale al 7.02.1994 ed è quindi antecedente alla realizzazione dell’opera. Infine, sarebbe da rigettare anche il terzo motivo di appello in quanto sarebbe jus receptum il principio per cui la p.A., nell’istruire e definire i procedimenti amministrativi attivati, è tenuta ad uniformarsi alla disciplina vigente al momento dell’adozione dei propri provvedimenti, ancorché tale disciplina risulti essere sopravvenuta rispetto al momento dell’avvio dei procedimenti stessi. Parte appellata richiama consolidata giurisprudenza, la quale ritiene che la p.A. sia tenuta ad applicare la normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento definitivo, ancorché sopravvenuta, e non già quella in vigore al momento dell’avvio del procedimento, salvo il caso in cui espresse disposizioni normative stabiliscano diversamente.

9. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica svoltasi con modalità telematica del 4 dicembre 2024, è stata ivi trattenuta in decisione.

10. L’appello è infondato.

11. Come evidenziato in narrativa, la controversia in esame verte su di un fabbricato a piano terra destinato a civile abitazione ubicato in Pompei. Si contesta, in particolare, che gli immobili da condonare sarebbero preesistenti pure rispetto all’introduzione di tale vincolo di inedificabilità assoluta. L’incremento volumetrico sarebbe poi ostativo al condono.

11.1 Ebbene assume rilievo centrale quanto dedotto da parte appellante nel senso che detto vincolo sarebbe successivo all’avvenuta realizzazione della costruzione e pertanto non costituiva condizione ostativa al rilascio del condono edilizio.

In particolare, osserva l’appellante che “ il suddetto vincolo è stato introdotto nel 2002, con la definitiva e valida approvazione del piano intervenuta con D.M. del 4.7.2002, ovvero in epoca successiva rispetto a quella di realizzazione del manufatto, i cui lavori sono stati ultimati il 30.12.2001 ”. Tale circostanza della sopravvenienza del vincolo sarebbe rilevante per effetto dell’applicazione dell’art. 32 Legge 47/1985 e pertanto, si deduce, “ non è ostativa alla sanabilità dell’opus abusiva, l’esistenza di un vincolo di inedificabilità relativa, anche se imposto prima dell’abuso, nonché l’esistenza di vincolo di inedificabilità assoluta, purché imposto dopo la realizzazione dell’opus ”.

Il motivo è infondato essendo sufficiente rilevare la circostanza temporale che effettivamente afferisce all’introduzione del vincolo.

E’ infatti da condividere quanto osservato dal T.a.r. nel senso che non si tratta di vincoli successivi all’edificazione, atteso che “ Il territorio del Comune di Pompei [...] era sottoposto in precedenza alla tutela prevista dal R.D. n. 1497/1939 e dal d.lgs. 490/1999, sostituiti dal vigente d.lgs n. 42/2004, in virtù dei decreti ministeriali del 17 agosto 1961 e del 28 marzo 1985, ai quali fa riferimento il decreto legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, in seguito abrogato dall’art. 166 d.lgs. n. 490/1999 ”. Tale circostanza veniva, infatti, evidenziata dalla difesa comunale nel corso del giudizio di primo grado riportando il relativo passaggio testuale della relazione della Rina Check s.r.l. alla quale era stata affidata l’istruttoria della pratica.

La normativa sul cd. terzo condono, invero, esclude la sanabilità degli interventi edilizi in presenza di vincoli siffatti. Come rimarcato da questo Consiglio, di recente, “ l’art. 32 del d.l. n. 269/2003, convertito con modificazioni dalla legge n. 326/2003, fissa limiti più stringenti rispetto ai precedenti « primo » e « secondo » condono (leggi nn. 47/1985 e 724/1994), escludendo la possibilità di conseguire il condono nelle zone sottoposte a vincolo paesaggistico qualora sussistano congiuntamente due condizioni ostative: a) il vincolo di inedificabilità sia preesistente all'esecuzione delle opere abusive; b) le opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo non siano conformi alle norme e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. In tal caso l’incondonabilità non è superabile nemmeno con il parere positivo dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo ” (cfr. Cons. Stato, sez. I, 24 ottobre 2023, n.1343). Nel caso di specie, il provvedimento impugnato, relativo alla realizzazione di “ un fabbricato per civile abitazione ” dà atto non solo della presenza del suddetto vincolo paesaggistico precedente alla realizzazione delle opere, ma anche che l’opera “ non è conforme alle norme urbanistiche e alle prescrizioni del P.R.G. ”.

11.2. L’infondatezza del motivo testé esaminato consentirebbe di soprassedere anche in questa sede di giudizio alla disamina degli ulteriori due motivi del ricorso di primo grado, reputati assorbiti dal T.a.r. (§ 8) in ragione dell’infondatezza del primo motivo.

Entrambe le doglianze risultano ad ogni modo infondate per le seguenti ragioni:

- la censura relativa alle ragioni di tutela sottese alla legge n. 08/94 non può essere condivisa, in ragione della preesistenza del vincolo posto a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere rispetto alla realizzazione delle opere;

- parimenti infondata è la censura relativa al vincolo di inedificabilità assoluta vigente nella cd. “zona rossa”, in cui è compreso il Comune di Pompei, evidenziando che la sua introduzione, mercé la L.R.C. n. 10 del 18.11.2014, art. 3, comma 2, lett. d) in relazione all’art. 10 L.R.C. n. 21 del 10.12.2003, è avvenuta in epoca successiva alla realizzazione delle opere; invero, la formula di legge “... dalla data di entrata in vigore della presente legge fino alla vigenza degli strumenti urbanistici generali ed attuativi di cui all'articolo 2, o fino alla vigenza degli strumenti urbanistici così come adeguati ai sensi dell'articolo 3, o fino alla vigenza delle varianti di cui all’articolo 4, nei comuni individuati all’articolo 1 è vietato il rilascio di titoli edilizi abilitanti la realizzazione di interventi finalizzati a nuova edilizia residenziale, come definiti dall’articolo 2 ” denota con adeguata evidenza che essa trova applicazione per i Comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell’area vesuviana anche in relazione alle domande edificatorie già presentate.

12. Tanto premesso, l’appello deve essere respinto.

13. Le spese di grado, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 5210/2021), lo respinge.

Condanna parte appellante al rimborso, in favore del Comune di Pompei, delle spese del presente grado di giudizio nell’importo di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre IVA, CPA ed accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del 4 dicembre 2024, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:

Oreste Mario Caputo, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Oreste Mario Caputo

IL SEGRETARIO