Pubblicato il 02/05/2025

N. 03731/2025REG.PROV.COLL.

N. 09762/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9762 del 2023, proposto da
Hotel Bergland Snc di ER DR und Martin, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Karl Zeller, Stefan Thurin e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Scena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - Sezione autonoma di Bolzano n. 138 del 3 maggio 2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Scena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2025, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Karl Zeller e l’avvocato dello Stato Federico Loche;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società Hotel Bergland (di seguito solo Hotel Bergland), in data 29 marzo 2022, ha presentato al Comune di Scena una SCIA per la “posa di arredo terrazza con vasca idromassaggio a struttura amovibile”.

Il Comune di Scena, con ordinanza del 14 aprile 2022, ha disposto il divieto immediato di prosecuzione dell’attività di cui alla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) ed ha emesso ordinanza di rimozione di tutti gli eventuali effetti dannosi prodotti.

Nello specifico, l’ordinanza comunale ha disposto che “la vasca idromassaggio deve essere rimossa dalla terrazza entro un termine di 120 giorni a cura e spese dei soggetti responsabili (art. 91 LP 9/2018) e la terrazza deve rimanere libera da strutture, come prescritto dalla concessione edilizia n. 2021/18 del 19.05.2021”.

L’Hotel Bergland ha presentato istanza di annullamento in via di autotutela del diniego espresso, ma il Comune di Scena non ha riscontrato l’istanza, sicché, l’interessato ha impugnato il provvedimento comunale dinanzi al TRGA – Sezione autonoma di Bolzano che, con la sentenza n. 138 del 3 maggio 2023, ha respinto il ricorso.

L’appello è articolato nei seguenti motivi:

1. Motivazione erronea e illogica in relazione a un punto decisivo della controversia: violazione e/o falsa applicazione delle norme di legge di cui all’art. 62 l.p. 9/2018, all’art. 64/ter del regolamento edilizio comunale e dei principi vigenti in materia urbanistica ed edilizia; erronea qualificazione della vasca di idromassaggio come piscina e come nuova costruzione.

Il primo giudice ha rigettato il primo motivo del ricorso sostenendo che non si tratta di vasca idromassaggio ma di piscina, qualificabile come “nuova costruzione” e non come “pertinenza”, con un notevole carico urbanistico.

Nel descrivere correttamente le dimensioni esterne della vasca di idromassaggio posata sul tetto e nel confermare che la vasca come tale non supera l’altezza del parapetto perimetrale del tetto, il TRGA avrebbe compiuto un primo errore di calcolo indicando come il volume è di 21 mc, quando invece la misura interna della vasca è di 2,60 metri con una lunghezza di 6 metri e quindi il volume di acqua sarebbe, in realtà, di appena 9,36 mc (2,6 x 6 x 0,60), posto che la profondità della vasca è di soli 60 cm.

Nel caso in esame, in cui non sussisterebbe neanche l’ipotizzato collegamento ad un vano tecnico, non vi sarebbe stato aumento di volumetria, ma una vasca amovibile che non avrebbe comportato una modifica del suolo trattandosi invece di classica pertinenza.

La prova sarebbe costituita dal fatto che la vasca è destinata ad un’utenza pubblica limitata, in quanto inserita in una struttura già adibita in via principale ad attività accessibili ai soli ospiti della struttura alberghiera.

L´intervento in questione rientrerebbe anche nella Provincia autonoma di Bolzano negli “interventi edilizi liberi” ossia nella categoria C 8) L.P. n. 9/2018 nella quale sono compresi “gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”.

La vasca idromassaggio rientrerebbe nell’ambito degli elementi pertinenziali o decorativi, atteso che non creerebbe volume, non altererebbe la sagoma, non sarebbe ancorata al suolo, non avrebbe un’incidenza sul carico urbanistico e sarebbe asservita in modo oggettivo all’uso del tetto come zona relax della struttura alberghiera; tale vasca, per sua destinazione e conformazione non potrebbe avere altro uso se non in una struttura ricettizia che disponga di una SPA e, rispetto alle dimensioni dell’albergo a cui inerisce, sarebbe di dimensioni trascurabili.

In subordine, anche nel denegato caso che si volesse considerare la vasca come piscina andrebbe valutato se la vasca alteri l’aspetto architettonico dell’edificio, se venga modificata la volumetria o l’altezza e che anche una piscina di modeste dimensioni potrebbe considerarsi pertinenza in relazione all’edificio su cui è installata.

La vasca idromassaggio, in conclusione, non sarebbe una “nuova costruzione”, ma costituirebbe un elemento di arredo amovibile e non permanente.

Il divieto di posizionare costruzioni o prefabbricati sul terrazzo, di cui al comma 3 dell’art. 64/ter del regolamento edilizio, non potrebbe ragionevolmente includere qualsiasi elemento pertinenziale e di arredo (come, ad esempio, le piante anche di notevoli dimensioni).

II. Motivazione contraddittoria e illogica avendo il giudice ritenuto che la piscina non rientri nelle costruzioni di cui al d.p.p. 24/2020, falsa applicazione delle norme di legge di cui all’art. 62 l.p. 9/2018, dell’art.2 del dpr 26.06.2020 n. 24, dell’art. 8 del dpr 02.04.1968, n. 1444, art. 8: erroneo calcolo dell’altezza, motivazione assente e comunque illogica e contraddittoria.

Il TRGA ha respinto il secondo motivo d’impugnazione perché “la piscina in parola non rientra tra le costruzioni che nel DPP 26.6.2020 n.24 vengono individuate ai fini dello scomputo dell’altezza”.

La vasca, invece, non supererebbe l’altezza massima consentita e, anzi, sarebbe inferiore di 40 cm all’altezza del tetto; in ogni caso, trattandosi di pertinenza che non supera l’altezza autorizzata dell´edificio, il rigetto della richiesta del titolo abilitativo sarebbe, anche sotto questo profilo, illegittima.

Anche secondo una interpretazione teleologica della disposizione di cui all’art. 2, DPP 26.06.2020 n. 24, la vasca, inferiore di ben oltre 40 cm al tetto, non potrebbe essere presa autonomamente in considerazione ai fini dell’altezza in quanto non risulta visibile, contrariamente ad altri elementi decorativi e di arredo posti sul lastrico solare che sono più alti del parapetto.

III: Motivazione illogica e carente: non è stato impugnato il permesso del 24.2.2021 – il rilascio del titolo abilitativo è un atto dovuto e vincolato, non discrezionale.

Il Trga ha dichiarato inammissibile il terzo motivo del ricorso per tardività, perché si appunta contro alcune prescrizioni contenute nella concessione edilizia n. 2021/B del 19 maggio 2021, a suo tempo non impugnate.

L’installazione di una vasca idromassaggio non si porrebbe in contrasto con la prescrizione di cui alla concessione edilizia del 2021, che si riferisce solo a “costruzioni”, laddove la vasca in questione non sarebbe qualificabile come tale.

Il Comune di Scena ha analiticamente controdedotto, concludendo per il rigetto dell’appello.

Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 13 marzo 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è infondato e va di conseguenza respinto.

3. Il Comune di Scena, con il provvedimento del 14 aprile 2022 - vista la SCIA presentata il 29 marzo 2022 dalla Società Hotel Bergland per l’intervento edilizio “Hotel Bergland – Scena. Posa di arredo terrazza con vasca idromassaggio a struttura amovibile” ed esaminati la SCIA, il progetto, gli elaborati tecnici presentati ed i documenti trasmessi nonché ritenuto di far proprio quanto contenuto nella proposta del responsabile del Front Office per le pratiche edilizie e paesaggistiche del 12 aprile 2022 in merito all’assenza delle condizioni di ammissibilità dell’attività e all’impossibilità di conformare la SCIA alle disposizioni normative e amministrative vigenti in materia, il progetto e le opere eventualmente eseguite – ha disposto il divieto immediato di prosecuzione dell’attività di cui alla segnalazione certificata di inizio attività ed ha ordinato la rimozione di tutti gli eventuali effetti dannosi prodotti.

Nello specifico, il Comune di Scena ha ordinato che: “La vasca idromassaggio deve essere rimossa dalla terrazza entro un termine di 120 giorni a cura e spese dei soggetti responsabili (art. 91 L.P. 9/2018) e la terrazza deve rimanere libera da strutture, come prescritto dalla concessione edilizia n. 2021/18 del 19.05.2021”.

La proposta non favorevole alla richiedente del responsabile del Front Office per le pratiche edilizie e paesaggistiche del 12 aprile 2022 è basata sui seguenti motivi:

1) L’installazione della vasca idromassaggio viola la prescrizione n. 29 della concessione edilizia n. 2021/18 del 19.05.2021 del progetto riguardante “L’ampliamento quantitativo del hotel "Bergland" con fine lavori in data 01.02.2022. Il titolo edilizio è stato emanato con la condizione che " la terrazza sul tetto deve rimanere libera da sovrastrutture ". Il titolare della concessione ha accettato espressamente e/o non si è opposto espressamente a questa condizione. Ebbene, non è affatto possibile aggirare un elemento accidentale della concessione edilizia tramite presentazione di una SCIA.

2) Con la posa della vasca idromassaggio viene superata l’altezza massima degli edifici. L’altezza massima prescritta nel piano di attuazione di 8,00 m è già stata superata con il nominato progetto per l'ampliamento del esercizio pubblico “Hotel Bergland” ai sensi dell’art. 128 Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 ossia con l’applicazione dell’art. 5, comma 1, lettera a) del D.P.P. 18 ottobre 2007, n. 55 (Regolamento sull'ampliamento di esercizi pubblici e sulla previsione di zone per strutture turistiche), “mantenuta o raggiunta dell'altezza massima dell'edificio esistente in deroga dall’altezza prescritta dal piano di attuazione”. Come altezza esistente risulta, ai sensi dell’art. 2 del Regolamento in materia edilizia, D.P.P. 26 giugno 2020, n. 24, la quota + 11,50. Dalla relazione tecnica della SCIA si evince, che la vasca ha una profondità di 60 cm di cui 90 cm di bordo compreso il fondo, il tutto posizionato sopra la quota + 11,50.

3) L’art. 2, comma 1, lettera o) del D.P.P. 26 giugno 2020, n. 24 dispone, che nel computo dell’altezza non si considerano solo i camini, le antenne, i parapetti, le ringhiere e gli impianti tecnici che non superano un’altezza di 1,50 m. Vasche idromassaggio non rientrano in queste eccezioni.

4) L’art 64/ter, comma 3 del Regolamento comunale edilizio, approvato con delibera consigliare n. 28 del 29.06.2021, prevede, che “è vietato posizionare costruzioni o prefabbricati di qualunque natura e grandezza su balconi e terrazze, salvo quelli per i quali è stato acquisito il titolo abilitativo”.

5) L’installazione di una vasca idromassaggio con una superficie di ca. 24 m² e con una volumetria complessiva di oltre 20 m³ obiettivamente non è da considerare opera precaria (Nella relazione tecnica si legge semplicemente: “La vasca è costruita in fabbrica per cui fuori opera ed è in un unico blocco che sarà semplicemente posata sul pavimento”). Una costruzione di tale genere e grandezza – obiettivamente considerato - ha senza dubbi carattere di intervento di nuova costruzione (art. 62, comma 1 lettera e) Legge provinciale 10 luglio 2018, n. 9). Interventi di nuova costruzione ossia la costruzione di manufatti edilizi che portano alla trasformazione edilizia e urbanistica del territorio, sono interventi soggetti a permesso di costruire (allegato D, art. 72, comma 1 LP 9/2018). Anche l’allegato C della LP 9/2018 (Interventi edilizi liberi ai sensi art. 71, comma 1 LP 9/2018) ed il “Glossario – Edilizia Libera” (art.1 comma 2 del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 222) permettono di affermare che l’installazione di una vasca idromassaggio come quella di cui in oggetto non è da considerare un elemento di arredo di limitate dimensioni, non stabilmente infisso al suolo o una opera diretta a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee che possa essere immediatamente rimossa al cessare della necessità e comunque, entro un termine non superiore di novanta giorni.

Come si evince dalla dichiarazione … allegata alla SCIA del 29.03.2022, l'installazione di una vasca idromassaggio di queste notevoli dimensioni e volumi era già prevista prima del progetto approvato permesso di costruire n. 2021/18 del 19.05.2021 (parere della commissione edilizia con prescrizione del 24.02.2021), anche se la sua installazione non è stata approvata e, peraltro, espressamente vietata (tramite condizione come sopra specificato). Il collaudo statico è stato effettuato di data 04.06.2021. Anche questo fatto comprova che era ed è ancora intenzione dei richiedenti di installare la vasca de quo, il tutto – come precisato al punto 1) – aggirando quanto prescritto nel permesso di costruire.

4. La questione centrale della controversia e, in particolare, delle censure contenute nel primo motivo, consiste nell’accertare se la vasca idromassaggio installata sul tetto dell’edificio debba qualificarsi come opera pertinenziale o come costruzione.

Nel primo caso, infatti, la tesi dell’appellante sarebbe fondata, rientrando l’intervento nell’attività edilizia libera, con conseguente illegittimità dell’azione amministrativa contestata, mentre, nel secondo caso, le censure risulterebbero infondate, in quanto la prescrizione 29 alla concessione edilizia n. 2021/18 stabilisce che “la terrazza sul tetto deve rimanere libera da strutture e viene espressamente stabilito che la struttura del tetto deve essere impermeabile”, così come l’art. 64/ter, comma 3, del regolamento edilizio del Comune di Scena secondo cui “è vietato posizionare costruzioni o prefabbricati di qualunque natura e grandezza su balconi e terrazze, salvo quelli per i quali è stato acquisito il titolo abilitativo”.

5. Il Collegio, in linea generale, evidenzia che la giurisprudenza amministrativa (cfr, da ultimo, Cons. Stato, VI, 20 novembre 2024, n. 9332; Cons. Stato, VI, 12 aprile 2024, n. 3341) tende a circoscrivere la nozione di “pertinenza urbanistica”, fornendone una definizione più ristretta rispetto a quella civilistica.

La qualifica di pertinenza urbanistica, infatti, non è applicabile ad opere che funzionalmente si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera principale e non siano coessenziali alla stessa.

Invero, la pertinenza urbanistico-edilizia è configurabile allorquando sussista un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa a cui esso inerisce, sempreché l'opera secondaria non comporti alcun maggiore carico urbanistico (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 19 agosto 2021, n. 5948; Id., Sez. VI, 13 gennaio 2020, n. 309; Id., Sez. II, 22 luglio 2019 n. 5130).

Inoltre, a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica di cui all'art. 817 del codice civile (“cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa”), ai fini edilizi il manufatto per essere considerato pertinenza deve essere non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche sfornito di un autonomo valore di mercato, proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l'edificio principale.

È stato, pertanto, osservato che “le piscine non sono pertinenze in senso urbanistico in quanto comportanti trasformazione durevole del territorio. L'aspetto funzionale relativo all'uso del manufatto è altresì condiviso da altra recente giurisprudenza, secondo cui tutti gli elementi strutturali concorrono al computo di volumetria dei manufatti, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell'edificio cui accede. La piscina, infatti, a differenza di altri manufatti, non può essere attratta alla categoria urbanistica delle mere pertinenze, in quanto non è necessariamente complementare all'uso delle abitazioni e non è solo una attrezzatura per lo svago, ma integra gli estremi della nuova costruzione, in quanto dà luogo ad una struttura edilizia che incide invasivamente sul sito di relativa ubicazione e postula, pertanto, il previo rilascio dell'idoneo titolo ad aedificandum, costituito dal permesso di costruire” (così T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, sez. III, 9 settembre 2020, n. 3730 ripreso da Cons. Stato, sez.. VI, 21 novembre 2023, n. 9955).

6. Nella fattispecie in esame, a prescindere dalla qualificazione del manufatto come una piccola piscina o una enorme vasca idromassaggio, la considerazione che la vasca sia funzionalmente autonoma, in quanto, pur se a servizio dell’opera principale, non è coessenziale alla stessa perché non esaurisce la sua oggettiva finalità nel rapporto funzionale con l'edificio principale e determina un proprio carico urbanistico, porta all’applicazione dei medesimi concetti esposti e ad escludere, di conseguenza, che si sia in presenza di una pertinenza in senso urbanistico-edilizio, costituendo invece il manufatto una nuova costruzione, non rientrante nell’ambito della edilizia libera, ma necessitante del permesso di costruire.

6.1. La censura sulla ricostruzione operata dal giudice di primo grado in ordine alle dimensioni volumetriche della vasca non è persuasiva.

Come può evincersi dalla documentazione in atti e, in particolare, dalla relazione tecnica in data 28 marzo 2022 del progettista le dimensioni esterne della vasca sono di 350 cm e 680 cm, laddove le dimensioni esposte in appello di 260 cm x 600 cm sono le dimensioni interne.

Ne consegue che, correttamente, il TRGA, nell’indicare le misure del blocco da appoggiare sul pavimento della terrazza, ha fatto riferimento alle dimensioni esterne che determinano una superficie di circa 24 mq (23,8 mq); inoltre, considerato che la profondità è prevista di 60 cm, di cui 90 cm di bordo compreso il fondo, non è compiutamente dimostrato che la cubatura sia largamente inferiore a quella indicata nel provvedimento impugnato e presa in considerazione dal primo giudice.

Va da sé che tali misure eccedono largamente quelle di una comune vasca idromassaggio, e che, a prescindere dalla qualificazione del manufatto come vasca idromassaggio o piscina, le stesse sono tali da rendere il manufatto suscettibile di una autonoma destinazione, indirizzata, nel caso di specie, agli ospiti della struttura ricettiva turistica.

6.2. Inoltre, le dimensioni della vasca inducono a condividere il rilievo del primo giudice secondo cui il consumo d’acqua potabile necessaria al suo funzionamento incide sul carico urbanistico.

Il consumo d’acqua, infatti, ha un impatto significativo sulle dotazioni territoriali e, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. f), del DPP 26 giugno 2020, n. 24, per carico urbanistico si intende il fabbisogno di dotazioni territoriali di un determinato immobile o insediamento e costituiscono variazione del carico urbanistico l’aumento o riduzione di tale fabbisogno conseguenti all’attuazione di interventi urbanistici-edilizi.

6.3. Ne consegue che la vasca installata sulla terrazza dell’Hotel Bergland è classificabile come nuova costruzione, con conseguente violazione della prescrizione 29 alla concessione edilizia n. 2021/18 secondo cui “la terrazza sul tetto deve rimanere libera da strutture e viene espressamente stabilito che la struttura del tetto deve essere impermeabile”, così come dell’art. 64/ter, comma 3, del regolamento edilizio del Comune di Scena secondo cui “è vietato posizionare costruzioni o prefabbricati di qualunque natura e grandezza su balconi e terrazze, salvo quelli per i quali è stato acquisito il titolo abilitativo”.

6.4. L’infondatezza delle esaminate censure è già di per sé dirimente per condurre alla complessiva infondatezza dell’appello e alla sua reiezione, atteso che costituisce una ragione di per sé sufficiente a legittimare il provvedimento adottato.

7. Peraltro, le doglianze proposte, con il secondo motivo, si rivelano non persuasive anche per quanto attiene all’altezza,

La citata relazione del progettista del 28 marzo 2022 ha indicato che la profondità della vasca “è prevista di 60 cm, di cui 90 cm di bordo compreso il fondo che una volta collocata non è visibile poiché perimetralmente c’è un parapetto di 110 cm di altezza”.

Di talché, considerato che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. o), del DPP 26 giugno 2020, n. 24, nel computo dell’altezza non si considerano i parapetti che non superano un’altezza di 1,50 m, mentre, non essendo esclusa, deve tenersi conto della vasca in discorso, non sono ravvisabili censure idonee a smentire che la posa della vasca idromassaggio sia tale da superare l’altezza massima degli edifici.

8. L’ultimo motivo con cui l’Hotel Bergland ha contestato la statuizione di tardività del terzo motivo del ricorso di primo grado è parimenti infondato, in quanto le prescrizioni relative al tetto, contenute al n. 29 della concessione edilizia n. 2021/8 del 19 maggio 2021, ostative, come visto, alla legittima realizzazione del manufatto, non sono state tempestivamente proposte.

9. In conclusione, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

10. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico dell’appellante ed a favore del Comune di Scena.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 9762 del 2023).

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore del Comune di Scena.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2025, con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Gudrun Agostini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Caponigro	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO