Pubblicato il 21/05/2025

N. 04343/2025REG.PROV.COLL.

N. 09353/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9353 del 2024, proposto da
EK cooperativa sociale onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B1876763E3, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Farina, Federica Scafarelli e Angelica Maria Nicotina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Federica Scafarelli in Roma, via G. Borsi N 4;

contro

Ufficio territoriale del Governo Nuoro e Ministero dell'interno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

OP LE Sorriso, non costituito in giudizio;
FI CI società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Berretta, Giovanni Mania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 859/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ufficio territoriale del Governo di Nuoro e di Ministero dell'interno e di FI CI società cooperativa sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Farina, Scafarelli, Nicotina e Mania;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara, tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 108 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, per l’appalto di servizi di gestione e funzionamento, per il periodo 2024/2026 e per un valore stimato, al netto dell'IVA, di € 8.089.726,50, del Centro di permanenza per il rimpatrio sito nel Comune di Macomer, indetta con decreto prefettizio prot. 26055 del 6 maggio 2024.

2. EK OP LE US (di seguito: “EK”), affidataria, in regime di proroga tecnica, della gara bandita nel 2021, e classificatasi terza nella gara indetta nel 2024, ha impugnato:

- il decreto della Prefettura U.T.G. di Nuoro, prot. 43075 del 23.07.2024 con il quale sono stati approvati i verbali delle operazioni della gara europea a procedura aperta C.I.G. B1876763E3 per l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento del Centro di permanenza sito nel Comune di Macomer e con il quale è stata dichiarata aggiudicataria la OP FI CI (di seguito: “FI CI”);

- la graduatoria relativa alla “ Gara Europea a procedura aperta per l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento del Centro di permanenza ex art. 14 del Decreto Legislativo 25 luglio 1998 n. 286 sito in Comune di Macomer località Bonu Trau ”;

- i verbali del 11, 18 e 20 giugno 2024 nn. 1, 2 e 3 del R.U.P. relativi all'esame della documentazione amministrativa;

- del decreto della Prefettura U.T.G. di Nuoro, prot. 36244 del 20.06.2024 con il quale è stata nominata la Commissione giudicatrice della gara;

- il verbale del 2 luglio 2024 n. 4 del R.U.P. relativo ad ulteriori adempimenti conseguenti;

- i verbali del 2, 3 e 4 luglio 2024 nn. 1, 2 e 3 della commissione giudicatrice relativi alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche ed alla approvazione della graduatoria provvisoria;

- l'allegato ai verbali di gara della commissione giudicatrice;

- il verbale del 12 luglio 2024 n. 5 del rup con il quale viene proposta l'aggiudicazione alla OP FI Sociali;

- il decreto della Prefettura U.T.G. di Nuoro, prot. 26055 del 6.05.2024 avente ad oggetto l'autorizzazione a contrarre per l'affidamento del servizio di gestione e funzionamento del Centro di Permanenza per il Rimpatrio (CPR) di cui all'art. 14 del D.Lgs 286/1998, Sito in Macomer (NU) Località Bonu Trau per il periodo 2024/2026;

- il bando di gara GUE 2024-OJS089-00270239 pubblicato in data 07.05.2024;

- il disciplinare di “ Gara Europea a procedura aperta per l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento del Centro di permanenza ex art. 14 del Decreto Legislativo 25 luglio 1998 n. 286, sito in Comune di Macomer, località Bonu Trau ” e relativi allegati;

- il Nuovo schema di Capitolato di appalto dei servizi di accoglienza;

- ogni ulteriore atto o provvedimento antecedente o successivo comunque presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto dall'odierna ricorrente.

Il ricorrente ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla Prefettura di Nuoro a seguito dell'aggiudicazione definitiva della gara de qua, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a. e la condanna della Prefettura di Nuoro all'aggiudicazione della gara ad EK ovvero, ove occorra, per la condanna della Prefettura di Nuoro, in persona del legale rappresentante p.t., ai sensi dell'art. 124 c.p.a., al risarcimento del danno ingiusto in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente.

3. Con motivi aggiunti sono stati impugnati:

- il decreto della Prefettura U.T.G. di Nuoro, prot. 43075 del 23.07.2024 con il quale sono stati approvati i verbali delle operazioni della gara europea a procedura aperta C.I.G. B1876763E3 per l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento del Centro di permanenza sito nel Comune di Macomer e con il quale è stata dichiarata aggiudicataria FI CI;

- la graduatoria relativa alla “Gara Europea a procedura aperta per l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento del Centro di permanenza ex art. 14 del d. lgs. n. 286 del 1998 sito in Comune di Macomer località Bonu Trau”;

- i verbali del 11, 18 e 20 giugno 2024 nn. 1, 2 e 3 del R.U.P. relativi all'esame della documentazione amministrativa;

- il Decreto della Prefettura U.T.G. di Nuoro, prot. 36244 del 20.06.2024 con il quale è stata nominata la Commissione giudicatrice della gara;

- il verbale del 2 luglio 2024 n. 4 del rup relativo ad ulteriori adempimenti conseguenti;

- i verbali del 2, 3 e 4 luglio 2024 nn. 1, 2 e 3 della commissione giudicatrice relativi alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche ed alla approvazione della graduatoria provvisoria;

- l'allegato ai verbali di gara della commissione giudicatrice;

del verbale del 12 luglio 2024 n. 5 del rup con il quale viene proposta l'aggiudicazione alla OP FI Sociali;

- il decreto della Prefettura U.T.G. di Nuoro, prot. 26055 del 6 maggio 2024 avente ad oggetto l'autorizzazione a contrarre per l'affidamento del servizio di gestione e funzionamento del Centro di Permanenza per il Rimpatrio di cui all'art. 14 del d. lgs. n. 286 del 1998, sito in Macomer (NU) Località Bonu Trau per il periodo 2024/2026;

- il bando di gara GUE 2024-OJS089-00270239 pubblicato in data 7 maggio 2024;

- il disciplinare di “ Gara Europea a procedura aperta per l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento del Centro di permanenza ex art. 14 del Decreto Legislativo 25 luglio 1998 n. 286, sito in Comune di Macomer, località Bonu Trau ” e relativi allegati;

- il nuovo schema di capitolato di appalto dei servizi di accoglienza;

- ogni ulteriore atto o provvedimento antecedente o successivo comunque presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto dall'odierna ricorrente.

Il ricorrente ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla Prefettura di Nuoro a seguito dell'aggiudicazione della gara, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a. e la condanna della Prefettura di Nuoro all'aggiudicazione della gara ad EK ovvero, ove occorra, per la condanna della Prefettura di Nuoro, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, ai sensi dell'art. 124 c.p.a., al risarcimento del danno ingiusto in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente.

4. FI CI società cooperativa sociale, con ricorso incidentale, ha presentato ricorso per l'annullamento degli atti impugnati da EK, con particolare riferimento al decreto della Prefettura - UTG di Nuoro n. 43075 del 23 luglio 2024, alla graduatoria di gara, a tutti i verbali di gara e agli atti presupposti, connessi e conseguenziali, tutti nei limiti di interesse, nelle parti in cui non hanno disposto l’esclusione di EK dalla gara.

5. Il Tar Sardegna, con sentenza 27 novembre 2024 n. 859, ha in parte respinto e in parte dichiarato improcedibili il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

6. EK ha appellato la sentenza con ricorso n. 9353 del 2024.

7. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituiti FI CI, il Ministero dell’interno e l’Ufficio territoriale del governo di Nuoro.

8. All’udienza del 6 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. L’appello è infondato.

10. L’esito del giudizio esime il Collegio dal valutare le eccezioni di rito dedotte dall’Amministrazione e dalla controinteressata.

11. Con il primo motivo l’appellante EK ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondati il primo motivo del ricorso introduttivo e il primo mezzo dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo del ricorso introduttivo EK ha censurato l’aggiudicazione disposta in favore di FI CI in ragione di un asserito errore di valutazione della stazione appaltante sulla sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.

In particolare la società ha argomentato detta conclusione muovendo dalla constatazione dell’importo complessivo, posto a base di gara, soggetto a ribasso, pari a € 3.092.860,00 e dell’offerta economica dell’aggiudicataria FI CI, caratterizzata da un ribasso dell’8% sull’importo di € 2.845.431,20 e da un costo della manodopera di € 2.488.176,00 e oneri della sicurezza di € 24.000,00, con la conseguenza che la somma che residuerebbe per la gestione dell’appalto per 24 mesi ammonterebbe ad € 333.255,20.

Tale somma rivelerebbe l’incongruità dell’offerta, non consentendo di coprire non solo gli oneri correlati ai servizi indicati nell’allegato B della legge di gara, ma neppure i costi relativi al servizio di trasporto, alle “ forniture di economato, consistenti in beni di ordinario consumo, per il funzionamento degli uffici dell’ente gestore ” e al “ servizio di piccola manutenzione dell’immobile messo a disposizione ”.

Con il primo mezzo contenuto nei motivi aggiunti EK ha dedotto che nella giustificazione dei costi della manodopera sarebbe stato sottostimato dall’aggiudicataria il costo degli operatori diurni e non sarebbero stati considerati la quattordicesima mensilità, gli incrementi retributivi previsti dal verbale di accordo del 5 marzo 2024 e la maggiorazione per il lavoro festivo.

11.1. Il motivo è infondato.

11.2. Si premette che la verifica di congruità è espressione di discrezionalità tecnica, in seguito alla quale la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura d'appalto l’offerente che integra la fattispecie di anomalia.

La sussistenza degli elementi della fattispecie è apprezzabile sulla base di conoscenze che non attribuiscono certezza all’accertamento svolto, essendo basate sulla valutazione di plurime circostanze, passibili di non univoca interpretazione e oggetto pertanto di un’attività connotata da discrezionalità tecnica, basata sul giudizio di verosimiglianza.

La valutazione tecnica è compiuta dal soggetto per vocazione istituzionale competente nella materia.

Detta valutazione può essere superata sulla base di elementi che attestino non solo la possibilità di rendere una valutazione tecnica alternativa, non potendo questo Giudice sostituire una valutazione opinabile con altra valutazione opinabile, ma che dimostrino che la decisione dell’Amministrazione sia frutto di travisamento dei fatti e illogicità e irragionevolezza del percorso logico giuridico seguito.

11.3. Detto ciò in termini generali, sul costo del personale si osserva quanto segue.

11.4. L’asserita sottostima del costo della manodopera riguardante gli operatori diurni deriva dal fatto che FI CI, nella tabella allegata in sede di giustificazioni, avrebbe indicato per gli operatori diurni un numero di ore pari a 385, sottostimando il costo in funzione di detto fattore, inferiore al dovuto. Ciò in quanto nell’offerta tecnica è esposta la proposta migliorativa di impiegare un operatore diurno in più, per un totale di quattro, rispetto ai tre richiesti dalla lex specialis , sicché il numero di ore da considerare ammonterebbe a 448 settimanali, e non a 385, con conseguente aumento della spesa per il personale.

Il Tar ha ritenuto sul punto che dalla documentazione emerge che l’aggiudicataria “ ha affiancato ai 3 operatori diurni inquadrati al livello retributivo B1 anche un operatore sociale “aggiuntivo” rispetto a quanto richiesto dall’Allegato A al Disciplinare, impiegato per un totale di 63 ore e inquadrato al livello D2, in coerenza con le specifiche operative di cui all’allegato C della lex specialis (per un totale, quindi, di 448 ore settimanali, corrispondente al monte ore considerato per i 4 operatori diurni) ”, con la conseguenza che “ non sussiste alcuna sottostima del costo del personale, atteso che dalle giustificazioni prodotte da FI Sociali emerge che il costo annuo per un operatore diurno inquadrato al livello B1 è inferiore rispetto a quello di un operatore sociale inquadrato al livello D2 ”.

L’appellante ha dedotto che l’allegato C specifica che gli operatori CI possono essere in possesso di diversi e differenti titoli di studio (antropologia; scienze politiche; sociologia; scienze giuridiche; giurisprudenza; psicologia) e che, laddove vi sia la compresenza di più operatori CI, il gestore deve prediligere una diversificazione delle competenze. Sicché detto allegato non sarebbe rilevante con riferimento alla quantificazione della spesa degli operatori diurni.

La statuizione del giudice di primo grado merita conferma.

L’appellante pone un tema di non corrispondenza fra il numero di operatori diurni oggetto dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e la quantificazione del costo degli operatori diurni di cui alle giustificazioni.

Il Tar ha correttamente ritenuto che non si possa desumere da detta discrasia l’omessa considerazione del costo del quarto operatore diurno.

Dalle giustificazioni emerge infatti che l’aggiudicataria ha quantificato, oltre al costo annuo per un operatore diurno inquadrato al livello B1, anche i costi derivanti dall’impiego di altri professionisti, rappresentandone la minore incidenza.

Si desume dall’allegato C, che dà conto, seppur indirettamente, della possibilità di impiegare operatori CI in possesso di diversi e differenti titoli di studio, che la spesa dell’offerta migliorativa dell’aggiudicataria (cioè dell’operatore aggiuntivo) possa trovare copertura nell’ambito delle voci di costo, pure contenute nelle giustificazioni, riguardanti altre tipologie di operatori (rispetto a quella specificamente qualificata come “operatori diurni”).

Ne deriva che il riferimento agli operatori diurni contenuto nell’offerta tecnica (D.1.1) non richiede di trovare esatta corrispondenza, nelle giustificazioni, nella quantificazione del costo degli operatori diurni, calcolato su un monte ore di 385, potendo trovare copertura in altre voci, pure considerate da FI CI.

Sicché risulta infondata la tesi su cui si basa l’assunto dell’appellante.

10.4. Con riferimento agli altri rilievi riguardanti il costo del personale (quattordicesima mensilità, incrementi retributivi e maggiorazioni per il lavoro festivo) si osserva innanzitutto che l’offerta dell’aggiudicatario è superiore a quella a base d’asta.

L’aggiudicataria nella propria offerta economica ha indicato il costo della manodopera in € 2.488.176,00, a fronte di un costo stimato dalla stazione appaltante pari a € 2.465.575,00.

La stessa stazione appaltante ne ha tenuto conto allorquando ha valutato le giustificazioni “ con particolare riferimento al costo del personale in considerazione dell’incremento proposto nell’offerta ”.

L’aggiudicataria ha poi dichiarato, in sede di giustificazioni, di avere considerato, ai fini della quantificazione delle spese del personale, le tabelle ministeriali “ aggiornate a febbraio 2024 ”.

FI CI ha infine dato conto, nelle stesse giustificazioni, dei profili che le hanno consentito di calmierare il costo per il personale: ha dichiarato di beneficiare dello sgravio contributivo denominato “decontribuzione SUD” e della clausola sociale, che ha consentito di ridurre la spesa del personale in ragione “dell’anzianità del personale” da riassorbire, nonché “ dell’abbattimento del 50% dei contributi previdenziali e premi INAIL ” per le figure professionali dell’offerta migliorativa, che non rientrano nelle clausole CI. L’aggiudicataria ha altresì considerato “l’indennità di turno” solo per i lavoratori notturni.

Pertanto, se è pur vero che l’ammontare del costo del personale calcolato dall’aggiudicataria comprende anche gli oneri derivanti dalle offerte migliorative (come dedotto dall’appellante), nondimeno debbono essere considerati gli effetti dei benefici esposti in sede di giustificazione dalla stessa.

In tale contesto si colloca la doglianza relativa alla quattordicesima mensilità, agli incrementi retributivi e alle maggiorazioni per il lavoro festivo.

11.5. La quattordicesima mensilità (e il relativo incremento del tfr) è stata introdotta, secondo quanto riferito dallo stesso appellante, con l’accordo 26 gennaio 2024, con il quale è stato rinnovato il ccnl 2019 a far tempo dal primo gennaio 2023, salva la diversa decorrenza di specifiche previsioni, fra le quali proprio l’art. 79 bis sulla quattordicesima mensilità, che decorre da gennaio 2025.

La riserva posta dall’accordo 26 gennaio 2024 sugli incrementi retributivi è stata sciolta con verbale di accordo 5 marzo 2024 “ per lo scioglimento della riserva sull'accordo di rinnovo del 26 gennaio 2024 del CCNL per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo e tabelle di costo del lavoro aggiornate ”.

Il bando è stato pubblicato il 7 maggio 2024, con termine per presentazione offerta fissato per il giugno 2024.

L’accordo che ha introdotto le variazioni è infatti del 26 gennaio 2024 e il successivo verbale del 5 marzo 2024.

Non si ricade quindi nel caso di modifiche contrattuali sopravvenute, essendo state approvate prima di entrambi detti riferimenti temporali.

Non è quindi necessario approfondire la giurisprudenza richiamata dall’appellante, in base alla quale la verifica di anomalia non può prescindere dall’esame delle voci di costo derivanti da variazioni retributive, allorquando esse sono ascrivibili “ all’ingresso in vigore del nuovo CCNL ”, ancorché “ sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera ” (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2024 n. 453).

Nella situazione appena descritta la stazione appaltante ha stimato il costo del personale in base ai criteri indicati nell’allegato B, quindi considerando le “ tabelle approvate dal Ministero del lavoro con Decreto Direttoriale n. 7 del 17/02/2020, in relazione al CCNL per le lavoratrici ed i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo ”.

In un tale contesto e in mancanza di specifica censura della legge di gara sul punto e di ulteriori approfondimenti e deduzioni non può rimproverarsi all’aggiudicataria di non avere considerato una modifica del contratto collettivo approvata il 26 gennaio 2024 (e perfezionata il 5 marzo 2024), quindi precedente alla legge di gara.

In ragione di ciò neppure è conducente il rilievo di asserita erroneità della decisione del Tar, laddove fa riferimento all’art. 13 comma 2 lett. g) del capitolato speciale in quanto “ contempla l’eventualità di modifiche del trattamento economico stabilito dal CCNL di riferimento, come avvenuto nel caso di specie con riferimento alla introduzione a decorrere dal gennaio 2025 della quattordicesima mensilità ”.

Secondo l’appellante la modifica, benché applicabile da gennaio 2025, “ era già stata introdotta (precisamente in data 26 gennaio 2024 e in data 5 marzo 2024, ben prima non solo della presentazione delle offerte ma anche della pubblicazione del bando) e non rappresenta, dunque, una sopravvenienza rilevante ai sensi del citato art. 13 ”: l’assunto sconta il fatto che il contratto (termine di paragone per l’individuazione della sopravvenienza ai sensi dell’ incipit dell’art. 13 comma 2 del capitolato) viene stipulato considerando il contenuto della legge di gara e dell’offerta.

11.6. Quanto agli incrementi retributivi si osserva quanto segue.

Il Tar ha ritenuto infondata la censura considerando che “ La medesima considerazione [n.d.r. il sopra richiamato disposto dell’art. 13 comma 2 del capitolato] si ritiene debba valere anche per quanto concerne gli incrementi retributivi, ferma restando la necessità del rispetto dei minimi tabellari vigenti, come invero è avvenuto nel caso di specie ”.

Il giudice di primo grado ha inoltre aggiunto che “ l’aggiudicataria, in sede di giustificazioni, con particolare riferimento al costo della manodopera, ha indicato una serie di circostanze (p. 1 doc. 49 Prefettura) che le permetterebbero di ottenere un minor costo ”, ritenute “ oggettivamente verosimili ”, oltre ad avere previsto una voce di costo “altre indennità” e un margine di utile.

Il giudice di primo grado ha infine richiamato la natura sintetica del giudizio di anomalia e sottolineato come “ i valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo medio del lavoro non costituiscono parametri vincolanti ”.

Il Tar ha quindi ritenuto infondata la censura ritenendo immune dal vizio di mancato rispetto delle tabelle ministeriali la verifica di anomalia, così interpretando in tal senso la doglianza dedotta, cioè nel senso che essa riguardi il mancato rispetto delle tabelle ministeriali, che costituisce oggetto della verifica di anomalia così come indicato nell’art. 110 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023, e non invece il mancato rispetto del trattamento minimo salariale.

La stessa appellante ha riassunto la pronuncia gravata nel senso che “ il TAR ha ritenuto immune da vizi la valutazione della Stazione Appaltante, resa nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di FI Sociali ” (così il ricorso in appello, punto 1.2).

In effetti, in primo grado la censura è stata dedotta nell’ambito di un motivo riguardante la verifica di anomalia e i vizi alla stessa afferenti, nel senso che “ non risultano rispettati i minimi tabellari che andranno applicati a partire da ottobre 2024 come indicati nel predetto verbale di accordo (doc. 27), con conseguente obbligatoria esclusione ai sensi del combinato disposto degli artt. 110 e 41, comma 13, del D. Lgs. n. 36/2023 ” (così i motivi aggiunti).

L’interpretazione del Tar circa il contenuto della suddetta censura, riferita alla valutazione del mancato rispetto delle tabelle ministeriali, effettuata nell’ambito della verifica di anomalia, si appunta sulla formulazione del mezzo nell’ambito, in particolare, dei motivi aggiunti presentati dalla ricorrente, qui appellante.

Infatti le disposizioni (in tesi) violate sono individuate nel “ combinato disposto degli artt. 110 e 41, comma 13, del D. Lgs. n. 36/2023 ”.

L’art. 41 comma 13 del d. lgs. n. 36 del 2023 ha riguardo alle tabelle approvate dal Ministero del lavoro e delle politiche CI che sono utilizzate per determinare il costo della manodopera (non i trattamenti salariali minimi inderogabili). Le tabelle non costituiscono parametri vincolanti, potendo eventuali scostamenti essere oggetto di giustificazioni da parte dell’offerente (Cons. St., sez. V, 19 novembre 2024 n. 9255).

Il mancato rispetto delle quantificazioni contenute nelle tabelle ministeriali determina infatti l’esclusione per anomalia dell’offerta solo se non giustificato ai sensi dell’art. 110 del d. lgs. n. 36 del 2023, richiamato nel suo complesso e volto a disciplinare la verifica di anomalia che la stazione appaltante è tenuta a compiere al ricorrere di determinate condizioni.

Infatti, ai sensi dell’art. 110 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023 parametro della verifica di congruità è “ il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13 ”, così facendo riferimento alla nozione di “minimi salariali” (comma 5 lett. d), pure richiamata in primo grado da EK.

L’art. 41 comma 13 del d. lgs. n. 36 del 2023 trova quindi espressa corrispondenza nell’art. 110 comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 36 del 2023, così evidenziando il contenuto e la ragione del richiamo al relativo combinato disposto.

Sicché il combinato disposto degli articoli richiamati dal ricorrente, qui appellante, nei motivi aggiunti proposti davanti al Tar, fa riferimento proprio al costo del personale così come determinato nelle tabelle ministeriali e alla esclusione che si verifica solo a seguito del subprocedimento di valutazione di congruità (nell’ambito del quale l’offerente può presentare le giustificazioni), non ai trattamenti minimi salariali inderogabili.

A tale ultimo riguardo l’art. 110 comma 4 lett. a) del d. lgs. n. 36 del 2023 dispone espressamente che le giustificazioni non possono riguardare (“ Non sono ammesse ”) i “ trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge ”, non essendo quindi oggetto della valutazione di anomalia della stazione appaltante.

Non può quindi ritenersi che il suddetto comma 4 sia implicitamente richiamato, quale disposizione in tesi violata, attraverso il generico riferimento all’art. 110 del d. lgs. n. 36 del 2023 in quanto il comma 4 svolge specificamente la funzione di escludere la violazione dei minimi salariali inderogabili dalla verifica di anomalia, oltre al fatto che il relativo richiamo è effettuato in combinato disposto con l’art. 41 comma 13, che espressamente si riferisce alle tabelle ministeriali.

Del resto, che EK abbia inteso dedurre la violazione dei minimi salariali quale parametro di riferimento per una verifica di anomalia in tesi non svolta in modo idoneo è testimoniato anche dal fatto che è la stessa ad affermare, nell’ambito della censura dedotta con i motivi aggiunti, che i minimi salariali “ non [sono stati] considerati da FI Sociali nelle proprie giustificazioni ”, così dando evidenza della volontà di dedurre la violazione della valutazione di congruità compiuta dalla stazione appaltante sulla base delle giustificazioni prodotte, non la violazione dell’art. 110 comma 4 lett. a) del d. lgs. n. 36 del 2023, che appunto non ammette le giustificazioni relative a tale aspetto.

Il ricorrente, qui appellante, ha fatto inoltre espresso riferimento, più volte, alle tabelle e ai minimi tabellari.

Il continuo riferimento alle tabelle rimanda, in una censura volta ad argomentare la violazione del combinato disposto degli artt. 110 e 41 comma 13 del d. lgs. n. 36 del 2023, alle tabelle ministeriali di cui all’art. 41 comma 13 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Anche la tabella raffigurata da EK nei motivi aggiunti non risulta esplicativa, in quanto contiene il riferimento al “ minimo tabellare annuo ” e, se anche richiama l’accordo di rinnovo, detto riferimento non risulta autoesplicativo, atteso anche quanto precisato infra , cioè la precisazione che detto accordo è stato trasfuso nelle tabelle ministeriali, il cui rispetto è oggetto della verifica di anomalia (così avvalorando l’interpretazione del giudice di primo grado).

Né può ritenersi che il riferimento alla nozione di “minimo salariale” rimandi ai trattamenti salariali minimi inderogabili in quanto, come visto, è lo stesso art. 110 a stabilire che parametro della verifica di congruità sia “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13 ”, così facendo anch’esso riferimento alla nozione di “ minimi salariali ” (comma 5 lett. d).

In tale contesto non basta, per supportare una diversa interpretazione della censura (nel senso che riguardi invece i trattamenti minimi salariali inderogabili), il richiamo agli incrementi retributivi previsti dal “ Verbale di accordo per lo scioglimento della riserva sull'accordo di rinnovo del 26 gennaio 2024 del CCNL per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo e tabelle di costo del lavoro aggiornate ” di cui al doc. 27 e recepiti anche dalle successive nuove tabelle ministeriali di cui al doc. 28.

Il mero riferimento all’accordo di rinnovo del 26 gennaio 2024, non accompagnato da precisazioni in ordine al contenuto dello stesso, si conclude infatti con l’affermazione che gli incrementi retributivi ivi previsti sono stati “ recepiti anche dalle successive nuove tabelle ministeriali ”, così fornendo un ulteriore elemento di supporto all’interpretazione (del Tar) circa il fatto che la censura abbia ad oggetto l’asserita violazione delle tabelle ministeriali.

Né depone in senso contrario la qualificazione dell’esclusione come “obbligatoria” in quanto detta qualificazione si collega all’asserita violazione del “ combinato disposto degli artt. 110 e 41, comma 13, del D. Lgs. n. 36/2023 ”.

Si aggiunge che la censura è dedotta nell’ambito di un motivo riguardante la verifica di anomalia e il relativo subprocedimento, così la rubrica e anche la censura, che, come visto, fa riferimento alle giustificazioni non rese (in tesi) da FI CI e all’incapienza dell’utile a coprirne gli oneri, tipica valutazione che si svolge nell’ambito della verifica di anomalia.

EK quindi, in primo grado, ha articolato la censura nel senso che la valutazione del rispetto del salario tabellare si inquadri nella valutazione di congruità che la stazione appaltante deve rendere, coerentemente al richiamo del combinato disposto degli artt. 110 e 41 comma 13 del d. lgs. n. 36 del 2023, mentre il rispetto dei minimi contrattuali del ccnl esula dall’apprezzamento della stazione appaltante, essendo essi inderogabili.

La stessa appellante ha riassunto, nel ricorso in appello, le censure dedotte e oggetto del motivo in esame quali “ dettagliati rilievi della ricorrente in punto di insostenibilità dell’offerta in relazione a ciascuno degli esaminati profili ” (punto 1.2), così facendo riferimento all’apprezzamento, in tesi erroneo, della congruità dell’offerta da parte della stazione appaltante.

Pertanto, al più può ritenersi che la censura contenga qualche elemento che la rende perplessa (quale il riferimento all’accordo del 26 gennaio 2024) e che spiega il sintetico inciso contenuto nella sentenza impugnata (“ ferma restando la necessità del rispetto dei minimi tabellari vigenti, come invero è avvenuto nel caso di specie ”), che corrisponde alla descrizione del motivo contenuta nel fatto della pronuncia, che fa riferimento anche al mancato rispetto dei minimi salariali stabiliti dal ccnl.

Tuttavia non si rinvengono elementi sufficienti nella domanda spiegata in primo grado per ritenere che EK abbia specificamente dedotto la violazione dei trattamenti minimi salariali inderogabili.

Considerato il contenuto della censura dedotta in primo grado e la pronuncia sul punto del Tar, il Collegio esamina le sole argomentazioni tese a sostenere l’incongruità dell’offerta sul punto per violazione delle tabelle ministeriali.

Né può automaticamente desumersi dal mancato adeguamento del costo del personale esposto nell’offerta alle quantificazioni contenute nelle tabelle ministeriali la violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili.

La regola dell’inderogabilità dei minimi salariali si distingue infatti dalla disciplina relativa alla determinazione del costo della manodopera sulla base delle tabelle del Ministero del lavoro.

Rispetto alle tabelle ministeriali il concorrente può dimostrare “ che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale ” (art. 41 comma 14).

I minimi salariali sono invece inderogabili, e non trovano fonte nelle tabelle ministeriali (sono queste ultime a dover tenere conto degli stessi, oltre che di altre circostanze).

Infatti “ le tabelle ministeriali individuano il costo medio orario del lavoro, mentre la previsione di inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce solo al trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva ” (Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2025 n. 488, rispetto al d. lgs. n. 50 del 2026 ma nel d. lgs. n. 36 del 2023 “ viene mantenuta la disciplina vigente di cui all’art. 23, comma 16 del d.lgs. n. 50/2016 ”, così la relazione).

Altrimenti le due regole (possibilità di determinare il costo della manodopera in misura inferiore a quanto previsto nelle tabelle ministeriali e inderogabilità dei minimi salariali) sarebbero fra loro incompatibili.

11.7. Detto ciò, si rileva innanzitutto che la censura, avente il contenuto sopra delineato, non tiene conto dell’art. 13 comma 2 lett. g) del capitolato speciale (richiamato dal Tar), avente il contenuto sopra delineato, idoneo a determinare, nei termini sopra illustrati, una modifica del corrispettivo dovuto alla società affidataria.

Si aggiunge che la doglianza non è conducente laddove si appunta sul fatto che l’utile di impresa non sarebbe capiente per coprire un costo pari a € 26.394,80 nel biennio “ (senza, quindi, considerare gli oneri aggiuntivi e gli oneri previdenziali e assistenziali) ”.

Infatti, la valutazione compiuta dall’appellante non tiene conto della voce “altre indennità”, prevista per ogni figura professionale contemplata dall’aggiudicataria.

Pertanto, la censura risulta nel complesso non supportata da elementi sufficienti per ritenere che detto costo dimostri l’erronea valutazione effettuata dalla stazione appaltante circa la congruità dell’offerta, considerata la particolare discrezionalità tecnica che la connota.

11.8. Quanto alle asserite maggiorazioni per il lavoro festivo si rileva che l’appellante, nel ritenere che “ l’importo non considerato da FI Sociali a titolo di maggiorazione per il lavoro festivo è pari ad € 44.878,08 nel biennio ”:

- non ha considerato che le suddette maggiorazioni, previste dall’art. 55 ccnl di riferimento, scontano quanto indicato nel precedente art. 54, che consente di individuare il giorno di riposo compensativo anche in altra giornata, che non sia la domenica, con conseguente incidenza della suddetta voce in termini inferiori a quanto prospettato dall’appellante (anche in modo sensibile);

- non ha specificamente censurato i “ risparmi sul costo della manodopera di FI Sociali relativi ad agevolazioni contributive ”, richiamati dal Tar a supporto della non incidenza della voce sulla congruità dell’offerta complessivamente intesa, che EK non ha specificamente censurato, limitandosi piuttosto a ritenerli incapienti rispetto alla somma di € 44.878,08 (che però non deve essere intesa in detto ammontare in ragione di quanto appena sopra illustrato).

Pertanto, la censura risulta nel complesso non supportata da elementi sufficienti per ritenere che detto costo dimostri l’erronea valutazione effettuata dalla stazione appaltante, considerata la particolare discrezionalità tecnica che la connota.

11.9. Con riferimento al servizio di trasporto, l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che “ il servizio di trasporto non deve essere erogato in relazione al servizio di gestione dei CPR ” mentre “ Che il servizio di trasporto dei trattenuti debba essere effettuato e sia a carico del gestore risulta, innanzitutto documentalmente ”.

La doglianza approfondisce tale profilo e si conclude facendo riferimento, attraverso un’unica proposizione, a una quantificazione del mancato costo del servizio di trasporto pari a “€ 32.850,00 ossia 50 ospiti x 730 giorni x € 0,90 pro die/pro capite = € 32.850,00, cfr. doc. 32 ”, che, congiuntamente all’omessa considerazione dei costi per le “ forniture di economato, consistenti in beni di ordinario consumo, per il funzionamento degli uffici dell’ente gestore ” e per il “ servizio di piccola manutenzione dell’immobile messo a disposizione ”, “ determina matematicamente un‘offerta in perdita ”.

La censura si appunta essenzialmente sul primo profilo, che comunque non risulta determinante.

Il doc. 32, al quale fa riferimento l’appellante, contiene l’allegato B, recante la “ stima dei costi medi di riferimento dei servizi di accoglienza ”.

Si premette che, in base all’art. 11 capitolato, il corrispettivo del contratto è determinato “ all’esito dell’aggiudicazione ed in sede di stipula del contratto, moltiplicando, per il numero dei posti di accoglienza indicati nel medesimo contratto e per 365 giorni, la sommatoria delle singole voci di costo a base d’asta e delle ulteriori voci di costo non suscettibili di ribasso per come indicate dall’Allegato B con riferimento a ciascuna tipologia di centro e struttura oggetto del presente schema di capitolato e con riferimento ai singoli lotti prestazionali in caso di procedure di gara così articolate ”.

Il costo per il servizio di trasporto non costituisce una singola voce a base d’asta, non essendo indicato nell’art. 3 del disciplinare, rimanendo quindi la possibilità, al fine di ritenerlo rilevante per la determinazione del prezzo, che sia compreso nelle “ ulteriori voci di costo non suscettibili di ribasso per come indicate dall’Allegato B ”.

Il servizio di trasporto è indicato, al punto 6 dell’allegato B, fra le voci di costo considerate dalla stazione appaltante ai fini della stima dei costi del servizio.

In particolare, è ivi individuato quale criterio di determinazione del relativo costo medio i “ listini di riferimento di convenzioni stipulate da centrali di committenza regionali riferiti al servizio di noleggio con conducente, ipotizzando n. 16 viaggi A/R per migrante all’anno e una media di circa 30 km per la singola tratta di andata e ritorno o sola andata compresa in ciascun viaggio ”, con successiva attualizzazione sulla base dell’l’indice FOI pubblicato dall’Istat.

Premesso ciò, il servizio di trasporto è compreso fra i servizi che debbono essere resi ai sensi dell’art. all’art. 2 lett. B) comma 7 n. 2 del capitolato. In particolare esso si articola nel “ trasporto degli stranieri presenti nei centri per il raggiungimento degli uffici di Polizia e dell’Autorità Giudiziaria, della Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale e delle strutture sanitarie secondo le indicazioni del medico responsabile del centro ”. Inoltre la Prefettura può richiedere il “ trasporto nei centri di accoglienza di cui all’art. 1 comma 2 degli stranieri giunti, su disposizione dell’Amministrazione, nei luoghi e/o nelle strutture di transito a seguito del trasferimento dai punti di sbarco, dalle strutture di cui agli articoli 10-ter del D.lgs. n. 286/1998 o da altre strutture di cui all’articolo 11 comma 2-bis del D.lgs. n. 142/2015 ” (lett. a), il “ trasferimento dei beneficiari, anche mediante accesso al trasporto pubblico, verso i centri del Sistema di accoglienza e integrazione di cui all'articolo 1-sexies del decreto-legge 30 dicembre 1989, n. 416, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 1990, n. 39 ” (lett. b) e il “ trasporto dai luoghi di sbarco agli hotspot ed ai centri di cui all’art. 9 del D.lgs. n. 142/2015 e dai suddetti centri verso le destinazioni o i punti di smistamento indicati dall’Amministrazione ” (lett. c).

Le modalità con le quali deve essere espletato sono disciplinate nell’allegato 5- bis , che, per quanto non previsto nello stesso, richiama il decreto del Ministero dell’interno 20 ottobre 2014 e successive modificazioni (“ i servizi sono prestati in osservanza a quanto previsto dal D. M. 20 ottobre 2014 e successive modificazioni […] oltre che dalle seguenti specifiche ”).

Per quanto riguarda il servizio di trasporto di cui alla prima parte dell’art. 2 lett. B) n. 7 del capitolato, l’allegato 5-bis descrive l’assistenza sanitaria svolta presso il CPR, fatto salvo il “ricovero presso strutture del Servizio Sanitario Nazionale”, precisando che “ I trasferimenti per ricovero ospedaliero sono effettuati a mezzo di ambulanza, sotto il coordinamento della centrale operativa 118 ”.

Il decreto 20 ottobre 2014, così come il successivo decreto 19 maggio 2022, prevede che l’assistenza sanitaria sia prestata presso il CPR, demandando a strutture esterne i soli casi nei quali sono necessari ulteriori accertamenti in una struttura ospedaliera. In tal caso è previsto l’accompagnamento con la scorta della forza pubblica, sempre che non sia necessaria l’autoambulanza.

Nell’offerta tecnica l’aggiudicataria ha infatti previsto che il trasporto avvenga con “ un mezzo appositamente predisposto, il quale presenta una grata che separa il guidatore dal passeggero, il quale nei trasferimenti si accomoderà nella parte posteriore del veicolo, del quale i finestrini risultano protetti da grate ”, facendo salva l’eventuale necessità di un’autoambulanza.

Dette ipotesi di trasporto dal CPR, peraltro necessarie solo in casi residuali, risultano organizzate dall’aggiudicataria attraverso vetture a disposizione dell’aggiudicataria e appositamente predisposte dalla stessa, così come emerge dall’offerta tecnica e a conoscenza della stazione appaltante.

La conseguenza è che non può applicarsi per quantificare il relativo costo, né la stazione appaltante può avere applicato in sede di verifica di anomalia, la modalità di calcolo prevista dall’allegato B, basata su “ listini di riferimento di convenzioni stipulate da centrali di committenza regionali riferiti al servizio di noleggio con conducente ”.

Quanto alle esigenze di trasporto segnalate dalla Prefettura (di cui all’art. 2 lett. B) n. 7 punti a), b), e c) del capitolato) la stazione appaltante ha precisato di non avere stimato il relativo onere. Ciò in quanto, (solo) “ in corso di esecuzione del contratto, il rimborso dei costi vivi appositamente documentati dall’aggiudicatario in relazione agli eventuali servizi di trasporto di cui all’art. 2, lett. B), n. 7, punti a), b), e c), e n. 8, dello schema di capitolato ” può aggiungersi agli altri corrispettivi e agli altri costi.

Da quanto sopra si desume che la tematica è ritenuta di valenza esecutiva, assicurando, da parte dell’Amministrazione, il rimborso dei costi sostenuti.

Specularmente l’affidatario non ha necessità di quantificare in anticipo il costo del servizio di trasporto a richiesta della Prefettura in quanto comunque la regolamentazione del rapporto gli assicura la corresponsione dello stesso. Sicché il relativo onere non incide sulla sostenibilità dell’offerta.

Risulta quindi priva di adeguato riscontro la quantificazione effettuata dall’appellante in merito al costo del servizio di trasporto, appunto basata sull’allegato B.

Non può quindi ritenersi che sia fondata la conclusione contenuta nella censura e volta a sostenere che l’omessa considerazione della voce di costo relativa al servizio di trasporto debba essere quantificata in “€ 32.850,00 e determini “ matematicamente un‘offerta in perdita ”.

Né risulta determinante a tal fine il richiamo, peraltro solo accennato, alla (in tesi) mancata considerazione dei costi per le “ forniture di economato, consistenti in beni di ordinario consumo, per il funzionamento degli uffici dell’ente gestore” (espressamente previste all’art. 2, lett. A) n. 10 del capitolato) e per il “servizio di piccola manutenzione dell’immobile messo a disposizione” (di cui all’art. 2, lett. A, n. 13 del capitolato) ”.

La considerazione dell’appellante, che inferisce dalle previsioni di cui all’art. 2, lett. A) n. 10 del capitolato e di cui al successivo n. 13 la necessità di considerarne i costi sconta, da un lato, il fatto che il “ nuovo schema di capitolato di appalto dei servizi di accoglienza ” è valevole in generale per “ la fornitura di beni e l’erogazione dei servizi di accoglienza, in linea con la legislazione comunitaria, per la gestione ed il funzionamento dei centri di prima accoglienza previsti dal decreto legge 30 ottobre 1995, n. 451, convertito con la legge 29 dicembre 1995, n. 563, dagli articoli 9 e 11 del decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 142, nonché dei centri di accoglienza e dei centri di permanenza, di cui rispettivamente agli articoli 10-ter e 14 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e successive modifiche e integrazioni ” (art. 1), risultando quindi rilevante la successiva considerazione, prospettata come eventualità nel capitolato applicabile in via generale, sul fatto che, “ In caso di allestimento del centro in un immobile di proprietà o nella disponibilità dell’Amministrazione dell’interno, o comunque di proprietà demaniale, lo stesso è concesso in comodato d’uso per la durata del contratto, senza oneri a carico dell’ente gestore ” (art. 9 comma 1). Specularmente il decreto 19 maggio 2022, richiamato, come visto, dall’allegato 5- bis , espressamente prevede che il gestore del CPR “ verifica costantemente il buon funzionamento del Centro, con l’obbligo di segnalare immediatamente alla Prefettura i guasti e/o i danni arrecati alla struttura ed agli oggetti ” (art. 4 lett. o).

11.10. In conclusione, il motivo, complessivamente inteso, è infondato, anche considerando che la verifica di anomalia è stata svolta dal soggetto per vocazione istituzionale competente, con la conseguenza che il superamento della stessa, e della relativa istruttoria, richiede l’apporto di elementi che attestino non solo la possibilità di rendere una valutazione tecnica alternativa, ma che dimostrino che la decisione dell’Amministrazione sia frutto di travisamento dei fatti e illogicità e irragionevolezza del percorso logico giuridico seguito.

12. Quanto sopra rende infondato anche il successivo motivo, con il quale l’appellante ha impugnato la statuizione di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, delle censure dedotte da EK in quanto terza classificata e volte all’esclusione della seconda classificata, Il Sorriso OP LE.

Detto mezzo muove infatti “ Dall’accoglimento del superiore motivo di appello ”, che invece è infondato.

13. Con ulteriore motivo l’appellante ha dedotto, in via subordinata, l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondato il mezzo con il quale è stata contestata la nomina come responsabile del procedimento del dottor AB OR, in tesi privo della pregressa esperienza di almeno tre anni di cui all’art. 15 del d. lgs. 36 del 2023 e agli artt. 2 comma 3 e 5 comma 2 lett. b) dell’allegato I.2 allo stesso, al quale è stato affiancato un gruppo di supporto mere funzioni di ausilio amministrativo e compiti di segreteria.

13.1. Il motivo è infondato.

13.2. L’art. 15 del d. lgs. n. 36 del 2023, nel ridisegnare la portata e la figura del rup quale responsabile di progetto o di intervento (e non di procedimento), rimanda all’allegato I.2.

L’Allegato I.2 al d. lgs. n. 36 del 2023 prevede, con riferimento ai contratti di servizi e forniture, che il rup:

- “ è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 15, comma 2, del codice, e dagli articoli 4 e 5 del presente allegato, tra i dipendenti di ruolo anche non aventi qualifica dirigenziale”, precisando che “deve essere dotato di competenze professionali adeguate all'incarico da svolgere ” (art. 2 comma 1);

- “ deve essere dotato di competenze professionali adeguate all'incarico da svolgere ” (art. 2 comma 3);

- quanto alle competenze professionali, “ deve essere in possesso di titolo di studio di livello adeguato e di esperienza professionale soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell'articolo 15, comma 7, del codice, maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell'intervento, in relazione alla tipologia e all'entità dei servizi e delle forniture da affidare ” (art. 5 comma 1);

- quanto alle competenze professionali, “ deve essere in possesso di esperienza nel settore dei contratti di servizi e forniture, attestata anche dall'anzianità di servizio maturata:

a) di almeno un anno per gli importi inferiori alla soglia di cui all'articolo 14 del codice;

b) di almeno tre anni per gli importi pari o superiori alla soglia di cui all'articolo 14 del codice ” (art. 5 comma 2).

Dalla documentazione depositata risulta che il dottor AB OR è funzionario giuridico amministrativo dell’area contratti – economico finanziario e contabilità – PNRR: è quindi dipendente di ruolo, assegnato all’area che si occupa di contratti, ha la laurea in giurisprudenza, il titolo di avvocato e ha svolto esperienze, anche formativa, in ambito giuridico. Inoltre egli risulta avere svolto attività di “ componente della Commissione giudicatrice nella gara europea per l’affidamento del servizio di accoglienza e assistenza di stranieri richiedenti protezione, anni 2023 e 2024, di rup nell’affidamento del servizio per il rimpatrio dei cittadini stranieri espulsi - anno 2024 - e di componente del gruppo di supporto al RUP nella gara europea a procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei servizi di gestione di centri collettivi di accoglienza della Provincia di Nuoro - anno 2024 ” (così l’Amministrazione).

Pertanto egli è in possesso dei requisiti di cui all’art. 2 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023 (essendo dipendente nei termini anzidetti), di cui al successivo comma 3 dello stesso articolo (avendo maturato le suddette esperienze specifiche) e di cui all’art. 5 comma 1 dell’allegato I.2 del d. lgs. n. 36 del 2023 (avendo i suddetti titoli ed esperienze).

La circostanza, dedotta dall’appellante, che difetti al dottor OR il requisito di competenza professionale dell’esperienza nel settore dei contratti di servizi e forniture, “ attestata anche dall'anzianità di servizio maturata di almeno tre anni per gli importi pari o superiori alla soglia di cui all'articolo 14 del codice ” (art. 5 comma 2 dell’allegato I.2 al d. lgs. n. 36 del 2023) non è rilevante.

Infatti, a tacer d’altro, l’art. 2 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, dopa avere disposto che il rup deve essere dotato delle competenze professionali indicate, per i contratti di servizi e forniture, nel successivo art. 5, prevede, per il caso di nomina quale rup di un dipendente privo dei requisiti richiesti, che la stazione appaltante affidi lo svolgimento delle attività di supporto ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al rup.

Nel caso di specie il rup, secondo la prospettazione dell’appellante, è carente del requisito dell’anzianità di servizio maturata nel settore.

Nondimeno il gruppo di supporto per la gara in esame è composto da due funzionari (decreto 6 maggio 2024 n. 26055). Dal curriculum vitae di uno dei due si evince come la stessa è dipendente presso la Prefettura di Nuoro dal 1985 e, per quanto più interessa, ha svolto negli anni 2016-2017 il ruolo di componente della commissione di gara per la “Gestione del servizio accoglienza migranti”, nonché nel 2018 quello di componente della commissione vigilanza e monitoraggio centri di accoglienza migranti.

Né la circostanza che “ detto gruppo di supporto è stato individuato con mere funzioni di ausilio amministrativo e con compiti di segreteria a supporto del R.U.P. ” risulta rilevante, dal momento che al dottor OR difetta l’esperienza amministrativa svolta per tre anni nell’area contrattuale, non la specifica competenza in materia di commissione di gara e gare (considerato il curriculum del medesimo, nei termini sopra richiamati). Sicché il gruppo di supporto è funzionale al superamento della lacuna riscontrata, la cui specifica valenza esclude che risulti determinante il fatto che i verbali lo menzionino.

14. Con ulteriore motivo l’appellante ha dedotto, in via ulteriormente gradata, l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondato il quarto mezzo contenuto nel ricorso introduttivo. Con tale censura è stato contestato il decreto prefettizio di nomina dei componenti della commissione 20 giugno 2024 n. 36244, con conseguente illegittimità derivata di tutti gli altri atti impugnati.

In particolare è stata dedotta l’omessa predeterminazione dei criteri di selezione dei commissari e dei criteri di scelta e la mancanza di adeguata competenza nel settore, con particolare riferimento al profilo della dottoressa IA NC, nominata membro della Commissione giudicatrice nella qualità di componente esperto.

14.1. Il motivo è infondato.

14.2. La valutazione sulla competenza professionale dei componenti il seggio di gara è finalizzata ad assicurare che la commissione nominata per l'espletamento della procedura sia munita delle competenze necessarie alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, in conformità a quanto prescritto dall'art. 93 del d. lgs. n. 36 del 2023.

La nomina della dottoressa NC quale “componente esperto”, che forma, insieme ad altro “componente esperto” e al Presidente, la commissione della gara controversa richiama la nozione contenuta nell’art. 93 del d. lgs. n. 36 del 2023, cioè quale esperto nel settore nel quale è compreso l’oggetto della gara, non quale componente (più) esperto di altri, come evidente dal fato che è affiancata da altro componente avente la medesima attribuzione di “esperto”.

Infatti, l’art. 93 del d. lgs. n. 36 del 2023, oltre a richiamare la competenza fra i criteri che informano la nomina della commissione e a declinarla nel senso che i commissari dipendenti della stessa stazione appaltante debbono essere “ in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali ” (comma 3), reca, al comma 2, la disposizione, già contenuta nell’art. 77 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, in base alla quale la commissione è composta da “ esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto ” (comma 2).

La dottoressa IA NC non è priva delle “ adeguate competenze professionali ” di cui all’art. 93 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023 e del requisito dell’esperienza “ nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto ” (precedente comma 2).

Ella è infatti in possesso della laurea in giurisprudenza, del diploma di specializzazione, è iscritta all’albo, ha partecipato a numerosi seminari dell’EASO - European Asylum Support Office e al corso SNA " Accoglienza e Integrazione degli Immigrati ". Attualmente la funzionaria presta servizio presso la Prefettura di Nuoro, addetta all'area della “Tutela dei Diritti Civili, Cittadinanza e Immigrazione” mentre precedentemente ha prestato quale funzionario amministrativo presso la commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale.

In tale contesto il riferimento al settore della gara deve essere inteso in senso non di esperienza acquisita nell’esatta materia di cui all’oggetto della gara. Del resto, altrimenti, sarebbe difficilmente attuabile il criterio della rotazione del personale nella composizione della commissione, pure contenuto nell’art. 93 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Pertanto la circostanza che la dottoressa abbia acquisito una particolare esperienza in merito alla protezione internazionale non rende la stessa priva di adeguata competenza con riferimento alla gestione e al funzionamento dei centri di permanenza, anche considerando che il curriculum evidenzia esperienze e attività formative riguardanti anche altri aspetti del tema immigrazione.

Tanto basta per ritenere infondata la censura, senza necessità di richiamare la giurisprudenza formatasi nella vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016, in base alla quale “ la competenza della Commissione va valutata nel suo complesso e non riguardo ai singoli componenti considerati ” (Cons. St., sez. V, 16 maggio 2024 n. 4373) in quanto l’appellante fa derivare l’incompetenza della commissione dall’asserita incompetenza della suddetta commissaria (“ l’incompetenza e l’inadeguatezza del predetto Commissario si sono riverberate sull’operato dell’intera Commissione ”, così il ricorso in appello).

Si rileva in ogni caso che la competenza della commissione si apprezza anche considerando gli altri due componenti della commissione risultano. Dalla documentazione depositata, infatti, il Presidente è Viceprefetto vicario con trentennale esperienza maturata presso diverse amministrazioni, in gran parte con qualifica dirigenziale, e principalmente nel settore degli affari legali e contenzioso e l’altra componente esperta è funzionario amministrativo, dipendente della Prefettura dal 1996, incardinata presso l’ufficio di gabinetto e in precedenza anche presso l’ufficio dell’immigrazione, già componente di commissione della stessa gara qui indetta, relativamente al precedente affidamento disposto nell’anno 2019.

15. L’infondatezza dei motivi sopra scrutinati rende infondata anche l’impugnazione del capo della sentenza gravata relativo alla pronuncia sulle spese in quanto fondata sull’asserita erroneità della sentenza quanto ai motivi di cui sopra, rivelatisi invece infondati.

16. L’esito del giudizio di annullamento esime il Collegio dal valutare la domanda di tutela in forma specifica e di risarcimento per equivalente, in quanto la (in tesi) illegittima aggiudicazione ne costituisce il presupposto.

17. In conclusione l’appello va respinto.

18. La peculiarità e la novità della vicenda nel suo insieme giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO