R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione Lavoro, composta dai Sigg.:
Dott. Antonio MATANO Presidente rel.
Dott.ssa Giuseppina FINAZZI Consigliere
Dott.ssa Silvia MOSSI Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile promossa in grado d'appello con ricorso depositato in Cancelleria il 13.11.2024 iscritta al n. 377/2024 R.G. Sezione
Lavoro e posta in discussione all'udienza collegiale del 15.05.2025
OGGETTO: retribuzione
d a
, in persona del Parte_1
titolare, rappresentata e difesa dall'avv. Paola Lucca del foro di
Bergamo, domiciliataria giusta delega in atti.
RICORRENTE APPELLANTE
c o n t r o
, rappresentato e difeso dall'avv. Lillo Di Carlo Parte_2
del foro di Lecco, domiciliatario giusta delega in atti.
RESISTENTE APPELLATO
In punto: appello a sentenza n. 767 del 2024 del Tribunale di
Bergamo.

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Conclusioni:
Del ricorrente appellante:
Come da ricorso
Del resistente appellato:
Come da memoria
Fatto e Diritto
Con sentenza n. 767/24 il Tribunale di Bergamo, giudice del lavoro,
accogliendo parzialmente il ricorso proposto da , Parte_2
condannava la Controparte_1
alla reintegrazione del ricorrente nel posto di lavoro e al risarcimento del danno liquidato in un'indennità pari a 12 mensilità, oltre che al pagamento della somma di € 4.862,80 per differenze retributive, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.
Per quanto ancora di interesse, il Tribunale, dopo aver respinto l'assunto del lavoratore di essere stato licenziamento oralmente,
accertava che il rapporto si era risolto per effetto di licenziamento per assenza ingiustificata e che lo stesso era illegittimo essendo mancata la previa contestazione disciplinare. In ordine alla tutela applicabile,
dopo aver escluso che alla fattispecie potesse applicarsi l'art. 4 del
D.lgs. 23/2015 sui vizi formali e procedurali, applicava la tutela prevista dall'art. 3, comma 2, D.lgs. cit. per il caso insussistenza materiale del fatto.
Quanto alla condanna alle differenze retributive, dopo aver respinto le domande di pagamento per lavoro straordinario, indennità di trasferta,
elemento aggiuntivo della retribuzione, retribuzioni da novembre - 3 -
2021 a gennaio 2022, riteneva che il datore di lavoro non aveva provato di aver corrisposto la tredicesima mensilità e il TFR.
proponeva appello deducendo che il Tribunale aveva Parte_1
omesso di considerare che l'impresa non superava i 15 dipendenti,
cosicché ai sensi dell'art. 9 D.Lgs. 23/2015 egli non poteva essere condannato alla reintegrazione, ma solo al pagamento di un'indennità
risarcitoria. Aggiungeva che era errata anche la condanna al pagamento delle differenze retributive, sussistendo la prova documentale dei pagamenti.
Il lavoratore si costituiva chiedendo il rigetto dell'appello, deducendo che il datore di lavoro, onerato della relativa prova, neppure aveva dedotto di non superare i 15 dipendenti.
Con il consenso delle parti l'udienza di discussione si svolgeva mediante collegamento da audiovisivo ex art. 127-bis c.p.c. e la causa era decisa come da dispositivo letto in udienza.
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La censura in ordine al requisito dimensionale dell'impresa è fondata.
E' necessario chiarire che nel ricorso di primo grado il lavoratore,
assunto in data 3.12.2019, aveva sostenuto di aver appreso attraverso la consultazione del modello di risultare licenziato per Pt_3
giustificato motivo soggettivo. Pertanto, deducendo di essere stato licenziato oralmente, aveva chiesto in via principale la condanna alla reintegrazione e al pagamento di tutte le mensilità dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, ai sensi dell'art. 2 D.lgs. 23/2015. - 4 -
Peraltro, nel caso si fosse voluto sostenere l'esistenza di una lettera di licenziamento, aveva allegato di non aver ricevuto alcuna lettera di contestazione disciplinare. Pertanto, deducendo che il licenziamento doveva ritenersi illegittimo per vizi formali e procedurali, in via subordinata aveva affermato che, «a mente del combinato disposto
degli art. 4 e 9 D.lgs. 23/2015» (pag. 7 ric. 1° grado), egli aveva diritto a un'indennità pari a mezza mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio e comunque in misura non superiore a sei mensilità (pag. 7 ric. 1°
grado).
Ora, è certamente vero che l'onere di provare l'insussistenza del requisito dimensionale spetta per pacifica giurisprudenza al datore di lavoro;
ed è vero anche che il convenuto costituendosi in giudizio nulla aveva dedotto (e quindi chiesto di provare) in ordine al requisito dimensionale;
ma è pur vero che l'assenza di deduzioni e di richiesta di prova era giustificata dal fatto che, per quanto riguarda la domanda principale, il requisito dimensionale era questione irrilevante, atteso che, come noto, la tutela prevista dall'art. 2 del D.lgs. 23/2015 per il caso di licenziamento orale prescinde dal requisito dimensionale e,
per quanto riguarda la domanda subordinata, la deduzione era superflua, dal momento che lo stesso lavoratore aveva espressamente invocato la tutela prevista in base al combinato disposto degli artt. 4 e
9 D.lgs. 23/2015, in tal modo dando per ammesso, sia pure implicitamente, ma univocamente, che il datore di lavoro non raggiungeva il requisito dimensionale previsto dall'art. 18 Stat. lav. - 5 -
Tanto più che tra i vari documenti allegati al ricorso introduttivo lo stesso lavoratore aveva prodotto la visura camerale dalla quale risultava che l'impresa datrice di lavoro occupava alle proprie dipendenze cinque lavoratori, il che costituiva per il datore di lavoro un ulteriore elemento a conferma della non necessità di chiedere di una prova su una circostanza che, in base alla prospettazione delle domande e ai documenti prodotti dallo stesso lavoratore, ben poteva ritenere pacifica in causa.
Il primo giudice, quindi, non poteva applicare la tutela reale, in quanto dal complesso degli elementi acquisiti al processo risultava provato che il datore di lavoro non raggiungeva il requisito dimensionale previsto dall'art. 18 Stat. lav. (ed invero, la circostanza può dirsi pacifica, tenuto anche conto che neppure in appello il lavoratore neppure allega che il datore di lavoro raggiungeva il limite dimensionale, limitandosi ad affermare che il medesimo non ha assolto l'onere probatorio in quanto nulla ha dedotto sul punto).
Pertanto, la sentenza nella parte in cui ha applicato la tutela reintegratoria c.d. attenuata dell'art. 3, comma 2, D.lgs. 23/2015 deve essere riformata: infatti, l'art. 9 D.lgs. 23/2015 dispone che se il datore di lavoro non raggiunge il requisito dimensionale di cui all'art. 18 Stat. lav., «non si applica l'articolo 3, comma 2, e l'ammontare
delle indennità e dell'importo previsti dall'articolo 3, comma 1,
dall'articolo 4, comma 1 e dall'articolo 6, comma 1, è dimezzato e
non può in ogni caso superare il limite di sei mensilità».
Ciò premesso, l'illegittimità del licenziamento per assenza della - 6 -
contestazione disciplinare è questione ormai coperta dal giudicato (da un lato, l'appellante non ha formulato alcuna censura sul punto,
dall'altro il lavoratore non ha proposto appello incidentale per ottenere la riforma della sentenza nella parte in cui non ha accertato la natura orale del licenziamento).
Si tratta a questo punto di individuare quale sia la tutela applicabile.
In primo luogo, occorre considerare che è condivisibile l'assunto del primo giudice là dove ha escluso l'applicabilità dell'art. 4 D.lgs.
23/2015 sui vizi formali e procedurali. Infatti, la Corte di cassazione
(Cass. 4879/20, Cass. 28927/24), con considerazioni che risultano applicabili sia alla disciplina ex lege 92/2012 che a quella ex D. lgs.
23/2015 applicabile nella fattispecie, ha chiarito che l'assenza di contestazione non integra un mero vizio del procedimento disciplinare, ma configura un'ipotesi che rientra nell'insussistenza del fatto, punita con la reintegrazione ai sensi dell'art. 18, co. 4, Stat. lav.
o dell'art. 3, co. 2, D.lgs. 23/2015 (sempreché, ovviamente, ricorra il presupposto del requisito occupazionale di più di 15 dipendenti).
Pertanto, poiché nella fattispecie tale requisito non ricorre, va applicato l'art. 3, comma 1, D.lgs. 23/2015, la cui tutela indennitaria riveste nel nuovo sistema introdotto dal suddetto D.lgs. carattere generale. Ed invero, è il legislatore che, dopo aver escluso la possibilità di applicare il comma 2 dell'art 3, ha stabilito espressamente che si deve applicare il comma 1 dell'art. 3
(dimezzando la relativa l'indennità).
In contrario, la difesa dell'appellato ha invocato una sentenza di - 7 -
merito che, per il caso di licenziamento disciplinare illegittimo per mancanza di contestazione disciplinare intimato da datore di lavoro che non raggiunge il requisito dimensionale, ha applicato la tutela reintegratoria “forte” di cui all'art. 2, comma 1, D.lgs. 23/2015,
previa qualificazione in termini di nullità “virtuale” del licenziamento. Tale decisione si richiama alla sentenza della Corte
costituzionale n. 22/2024, che ha dichiarato l'illegittimità dello stesso art. 2, comma 1, nella parte in cui prevedeva l'applicabilità della norma, oltre che nel caso di licenziamento discriminatorio, solo nei casi di nullità «espressamente» previsti dalla legge.
Questa Corte non ritiene corretto qualificare come nullo il licenziamento intimato in assenza di contestazione disciplinare.
Occorre considerare che in base al diritto vivente (v. Cass. 4879/20 e
Cass. 28927/24), la fattispecie della insussistenza del fatto comprende anche l'inesistenza della contestazione disciplinare, cosicché il licenziamento «continua, come in passato, ad essere considerato
ingiustificato ed è sanzionato con la reintegrazione ad effetti
risarcitori limitati» (così, Cass. 4879/20), sempreché, ovviamente,
ricorra la sussistenza del requisito dimensionale.
Se così è, ne consegue che, nell'ipotesi in cui non è applicabile l'art. 3, co. 2, D.lgs. 23/2015 a causa della insussistenza del requisito dimensionale, non resta che applicare l'art. 3, co. 1, così come ha stabilito il legislatore all'art. 9 D. lgs. 23/2015.
Ed invero, applicare l'art. 2, co. 1, comporterebbe conseguenze irrazionali: infatti, in caso licenziamento disciplinare intimato senza - 8 -
previa contestazione, la piccola impresa sarebbe punita più durante
(reintegrazione c.d. forte) della grande impresa (reintegrazione c.d.
attenuata con il limite delle 12 mensilità). Inoltre, si avrebbe che se il licenziamento intimato dalla piccola impresa riguarda un lavoratore assunto prima del 7.3.2015, alla fattispecie risulterebbe applicabile la tutela obbligatoria dell'art. 8 legge 606/66, mentre se il lavoratore è
stato assunto a decorrere da quella data in avanti, alla fattispecie risulterebbe applicabile addirittura la tutela reintegratoria forte dell'art. 2, co. 1, D.lgs. 23/2015, con un risultato che anche in tal caso appare irrazionale.
Pertanto, in base alle considerazioni sino a qui svolte, alla fattispecie va applicato l'art. 3, co. 1, D.lgs. 23/15, con estinzione del rapporto e pagamento di un'indennità che dopo la sentenza n. 194/18 della Corte
costituzionale va da 6 a 36 mensilità, nonché l'art. 9 dello stesso
D.lgs., in forza del quale l'ammontare dell'indennità è dimezzato e non può in ogni caso superare le sei mensilità.
Orbene, considerata la breve durata del rapporto (di poco superiore ai due anni), il modesto numero dei dipendenti e le ridotte dimensioni dell'attività esercitata (impresa individuale attiva nel montaggio e trasloco di mobili), appare adeguato alla fattispecie quantificare l'indennità spettante in tre mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, maggiorate di interessi e rivalutazione monetaria. Il valore di tale retribuzione è
stato quantificato in € 1.344,47 dal primo giudice e, in mancanza di contestazioni da entrambe le parti, può essere tenuto fermo. - 9 -
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Con riferimento alla condanna per differenze retributive a titolo di tredicesima e TFR, l'appellante critica la sentenza nella parte in cui non ha ritenuto sufficiente la documentazione depositata a prova dell'avvenuto pagamento.
Il motivo è fondato in parte.
Occorre premettere che il lavoratore in primo grado aveva allegato il mancato pagamento della tredicesima per l'intera durata del rapporto
(3.12.2019 / 14.1.2022) e alla domanda aveva allegato un conteggio redatto sull'assunto che il datore di lavoro non aveva mai inserito la voce tredicesima mensilità nelle buste paga (pag. 10 ric. 1° grado),
circostanza, questa non corrispondente alla realtà (v. infra). Inoltre,
aveva dedotto che non gli era stato pagato il TFR.
Il datore di lavoro aveva eccepito di aver pagato tutto il dovuto, come emergeva dal prospetto riepilogo dei pagamenti (doc. 5a) e dai pagamenti effettuati tramite Poste e Banca (doc. 5b).
Il primo giudice, dato atto che il datore di lavoro aveva depositato tutte le buste paga del rapporto contenenti anche le somme dovute a titolo di tredicesima mensilità, ha affermato che la documentazione prodotta (definita «farraginosa») non era sufficiente, perché dalla stessa non risultavano pagamenti corrispondenti agli importi presenti in busta paga a titolo di tredicesima.
La Corte non condivide tale decisione.
Anche se non vi sono pagamenti esattamente corrispondenti alle somme riconosciute in busta paga a titolo di tredicesima (il - 10 -
convenuto, infatti, nel corso del rapporto effettuava periodicamente numerosi pagamenti di importi sempre diversi, a suo dire, richiesti dal lavoratore a titolo di anticipi), è però provato che, a fronte di retribuzioni dovute per l'intera durata del rapporto pari a complessive
€ 27.062,91, al netto delle trattenute di legge ed escluso il TFR, come risultanti dalle buste paga, il datore di lavoro, grazie ai pagamenti effettuati nel corso del rapporto, ha corrisposto la complessiva somma netta di € 26.774, cosicché residua solo la somma di € 288,91, al netto delle trattenute di legge, e in tal senso va quindi ridotto il credito rivendicato a titolo di tredicesima mensilità.
I pagamenti effettuati dal convenuto non riguardano il TFR, tenuto conto che l'ultimo pagamento è del 15.12.2021 (si osservi che la sentenza ha escluso il diritto alle retribuzioni per gli ultimi mesi del rapporto, da novembre a gennaio 2022 per essersi il lavoratore assentato volontariamente dal lavoro) e che la busta paga del TFR è di febbraio 2022. Ne consegue che la sentenza nella parte in cui ha condannato il convenuto al pagamento del TFR (€ 2.011,82 al lordo delle trattenute di legge), come riconosciuto in busta paga, va confermata.
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In conclusione, la sentenza va parzialmente riformata secondo quanto specificato in dispositivo.
Considerato che il ricorso proposto dal lavoratore è nel complesso risultato fondato solo in una parte residuale, le spese di lite possono compensarsi per 2/3, con condanna dell'odierno appellante alla - 11 -
rifusione del 1/3 residuo, liquidato come in dispositivo.


PQM


in parziale in parziale riforma della sentenza n. 767/24 del Tribunale
di Bergamo:
dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna la parte appellante al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a tre mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto (€ 1.344,37 mensili), oltre interessi e rivalutazione monetaria;

riduce la condanna al pagamento delle differenze retributive alla somma, al netto delle trattenute di legge, di € 288,91 e alla somma, al lordo delle trattenute di legge, di € 2.011,82 per TFR, oltre interessi e rivalutazione monetaria su entrambe le somme;

dichiara compensate per 2/3 le spese di lite e condanna la parte appellante alla rifusione del 1/3 residuo, liquidato in € 800 per il primo grado e in € 600 per il secondo grado, oltre accessori come per legge.
Brescia, 15 maggio 2025
Il Presidente est.
dott. Antonio Matano