REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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La Corte di Appello di Roma -Seconda Sezione Lavoro- composta dai Signori Magistrati:
1) dott. Maria Pia Di Stefano___________ Presidente
2) dott. Eliana Romeo _______________ Consigliere rel.
3) dott. Maria Vittoria Valente __________ Consigliere
All'udienza del primo luglio 2025, celebrata nelle forme della trattazione cartolare ex art.127 ter cpc , ha deliberato la seguente
SENTENZA
Nel procedimento n.2313/2024 R.G.A.C.L., avente ad oggetto l'appello proposto avverso l'ordinanza (con contenuto decisorio) emessa il 24 giugno 2024 (nel proc.14063/2024) dal
Tribunale- GL di Roma e vertente tra
(C.F. , rappresentata e edifesa per procura Parte_1 C.F._1 in atti dall'Avv. Pietro Marsili PEC;
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[...]
E
[...]
(P.IVA , in persona del legale Controparte_1 P.IVA_1 rappresentante pro tempore, rappresentata dall'Avv.to Carmen Di Carlo, in virtù di procura speciale alle liti in atti, PEC: ; Email_2
- CP_2
Conclusioni delle parti: come da rispettivi atti e scritti.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso in appello depositato il giorno 6 agosto 2024 ha Parte_1 impugnato l'ordinanza – a contenuto decisorio- emessa dal Tribunale- GL di Roma il 24 giugno 2024 a definizione del procedimento iscritto al n. R.G. 14063/2024.
Il Tribunale rigettava le domande risarcitorie proposte dalla lavoratrice per la mancata fruizione dei permessi ex art.33 comma 3 della legge n.104/1999 per l'intera giornata lavorativa dal 2019 al febbraio 2024 che agendo nelle forme dell'art. 28 D.Lgs. n. 150/2011 e 2 bis L. n. 104/1992 faceva valere anche la natura discriminatoria del comportamento datoriale.
L' si è costituita il 20 giugno 2025, eccependo l'inammissibilità Controparte_1 dell'appello per difetto di specificità dei motivi ex art. 342 c.p.c e nel merito chidendo il rigetto.
La causa, fissata per la decisione con le forme cartolari di cui all'art.127 ter cpc per il primo luglio 2025, preso atto del deposito delle note scritte di trattazione, all'esito della Camera di
Consiglio, è stata definita dal Collegio con sentenza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'originario ricorso, proponeva domanda ex art. 28 D.Lgs. n. Parte_1
150/2011 e 2 bis L. n. 104/1992.
Assumeva che, in relazione alle giornate di permesso cui aveva diritto ex art.33, comma 3, della legge n.104/1992 per l'assistenza del fratello, affetto da Persona_1 meningite a 40 giorni di vita, il datore di lavoro, l'Azienda Sanitaria n.3 Roma, le aveva accordato, a partire dall'aprile 2022 (rispetto ad una articolazione oraria giornaliera di 12 ore, introdotta dall dallo stesso mese, ossia con due turni H24, diurno -ore 7.30- CP_1
19.30- e notturno -19.30-7.30-), i permessi solo in relazione a sei delle 12 ore lavorate.
Non essendole garantita la retribuzione per le restanti 6 ore, ella era costretta a lavorare per altre 18 ore (6 ore per i tre giorni) distribuite nello stesso mese per recuperare quelle che non le erano state compensate per ciascuno dei giorni in cui aveva fruito dei permessi e non subire così una decurtazione della retribuzione ordiaria.
Analogamente sarebbe avvenuto costantemente per i giorni di malattia e di ferie per cui ella dal 2019 al febbraio 2024 non aveva goduto, per cui si sarebbero accumulate 62 ore di malattia, 180 ore di ferie, oltre a 417 ore di permessi ex lege n. 104 del 1992.
Assumeva che tale il trattamento non fosse uguale per tutti i dipendenti, ma che alcuni potessero godere del diritto ai permessi previsti dall'art.33, comma 3, sopra citati pienamente e, pertanto, agiva sostenendo la condotta discriminatoria dell
Affermava che la legge fissa i permessi in “giorni” di lavoro e non in ore e che la fruizione di permessi in ore costituirebbe un'eccezione prevista esclusivamente dall'art. 42 del D.Legs. 26 marzo 2001 n. 151 e che, essendo i permessi fissati in base giornaliera e non oraria avrebbero dovuto comprendere l'intera giornata ovvero l'intero periodo giornaliero
Pag. 2 di 23 nel quale il dipendente è a disposizione del datore di lavoro al fine di garantire la continuità assistenziale al disabile.
Nessuno dei contratti collettivi di comparto sia quello 2016-2018 che i precedenti nonché quelli integrativi, non avrebbe previsto la conversione in ore, per cui l'unica regola applicabile sarebbe la fruizione giornaliera.
Inoltre, la modalità organizzativa del lavoro imposta dall' non avrebbe Pt_3 potuto andare a detrimento del diritto della lavoratrice di prestare assistenza al fratello disabile. Richiamate le fonti normative circa il divieto di discriminazione, chiedeva l'affermazione del diritto a godere dei permessi ex articolo 33, co. 3 della legge n. 104/92 per accudire il fratello, nonché a usufruire delle ferie e dei giorni di malattia per l'intera giornata lavorativa ovvero per tutto il turno previsto nella giornata lavorativa e, per l'effetto, affermare la natura discriminatoria della condotta dell'asl e che, quindi, il lavoro prestato per compensare le ore non giustificate dai permessi, dalle ferie e dalla malattia, pari a n. 659 ore (fino a febbraio 2024 e salvo quelle che si matureranno in futuro) deve considerarsi straordinario con condanna dell' al risarcimento del danno patrimoniale Controparte_1 quantificato in 10.451,74 euro e al danno non patrimoniale, ex artt. 2059 e 1226 cc o nella misura di giustizia e la condanna della controparte alla cessazione del comportamento discriminatorio adottando ogni altro provvedimento idoneo a rimuoverne gli effetti.
Nel contraddittorio con l' che avversava la pretesa della lavoratrice, il Tribunale di
Roma, pronunciandosi con ordinanza il 24 giugno 2024, rigettava la domanda.
Richiamato il dettato dell'art. 33, co. 3, L. n. 104/1992, che dispone che “la lavoratrice madre o, in alternativa il lavoratore padre … hanno diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in maniera continuativa”, l'art. 38, co. 1, del CCNL Comparto Sanità del 21 maggio 2018 che afferma testualmente che “i dipendenti hanno diritto, ove ne ricorrano le condizioni, a fruire dei tre giorni di permesso di cui all'art. 33, co. 3, L .n.
104/1992 …”, infine l'art. 52, co. 1, del nuovo CCNL Comparto Sanità del 2 novembre 2022, se da un lato conferma quanto previsto dal precedente contratto, riconoscendo al dipendente n. 3 giorni di permessi, dall'altro lato precisa che tali permessi “possono essere fruiti anche ad ore per un totale di 18 ore mensili”, che corrispondono a n. 3 giorni lavorativi (6 ore ogni turno), affermava che la ratio sottesa alla fruizione dei permessi di cui alla L. n. 104/1992 è quella di consentire al dipendente di accudire il proprio familiare disabile in misura pari a n. 3 giornate lavorative, ferma restando la possibilità per il dipendente, prevista dal nuovo CCNL del 02.11.2022, di poter opzionare la fruizione del permesso a ore (18 ore mensili).
Pag. 3 di 23 Ne faceva derivare che per “giornata lavorativa”, costituita dall''intero e singolo turno lavorativo ordinario del dipendente ammontava a 6 ore al giorno se l'articolazione oraria sia stata definita su 6 giorni (6x6=36 ore), ovvero a n. 7 ore e 12 minuti se l'articolazione oraria sia stata definita su 5 giorni (7,12x5=36 ore), come previsto dall'art. 27 CCNL del 21.05.2018.
Premesso che nell'aprile 2022 l' modificava la turnazione della ricorrente distribuendola in due turni (uno diurno 07:30-19:30 e l'altro notturno 19:30-07:30) riteneva che l'orario convenzionale della ricorrente fosse rimasto sempre di n. 6 ore, come desumibile dai cartellini della ricorrente in cui nella colonna “ORE TEORICHE” è sempre riportata la quantificazione oraria del turno lavorativo/giornata lavorativa, sintetizzata dalla dicitura “ORE 06:00” e che pertanto il permesso di cui alla L. n. 104/1992 fruito dalla ricorrente a giornata dovesse coprire solo il turno ordinario di 6 ore, come disposto dall'art. 27 del CCNL 2016/2018 non potendo coprire, come erroneamente chiesto da parte ricorrente, le ore in eccedenza del proprio turno di lavoro, a fortiori se, come nel caso di specie, l'orario lavorativo si compone del doppio turno, ovvero di 12 ore, la cui ratio è nella organizzazione interna del reparto ove lavora, che non interferisce sull'orario convenzionale assegnato di 6 ore per turno.
Richiamava a suffragio di tale scelta una decisione di questa Corte di Appello in base alla quale “se un lavoratore si assenta dal servizio in una giornata nella quale era programmato un turno con orario superiore a quello ordinario previsto dalla contrattazione collettiva (a titolo esemplificativo 10 ore in luogo di 8 ore ordinarie),
l'assenza dovrà essere conteggiata, sia ai fini contrattuali sia retributivi, in base a quest'ultimo [vale a dire quello ordinario], e il lavoratore sarà tenuto a recuperare in un altro giorno le ore di lavoro non effettuate, realizzandosi, di fatto, un debito orario nei confronti del datore di lavoro.
Negava altresì la condotta discriminatoria esaminando i casi dei singoli lavoratori indicati nel ricorso.
Con il primo motivo di impugnazione si censura l'erroneità della forma del provvedimento adottato per definire la causa l'ordinanza in luogo della sentenza.
L'art. 28 del D.Legs. 1° settembre 2011, n. 150, nella nuova formulazione post riforma, stabilisce che le controversie in materia di discriminazione sono regolate dal rito semplificato di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo.Il quinto comma di detto articolo, poi, così recita: Con la sentenza che definisce il giudizio, il giudice…
Pag. 4 di 23 Ciò avrebbe determinato la lesione del diritto alla difesa della odierna appellante, la quale non avrebbe visto trattato il proprio caso mediante la corretta e più approfondita procedura prevista dalla legge.
Lo stesso Tribunale di Roma, in sede di riesame, con ordinanza n. 77380/2024 dell'1.08.2024, RG 25601/2024, aveva riconosciuto l'errore del Giudice di primo grado, confermando che attualmente l'unico rito applicabile è quello sopra descritto e introdotto dalla riforma Cartabia.
Ha sostenuto che pertanto l'ordinanza sarebbe nulla.
Con il secondo motivo si è evidenziata la contraddittorietà della decisione in cui pur affermandosi che per “giornata lavorativa” si intende l'intero e singolo turno lavorativo ordinario del dipendente si escludeva poi che tale fosse il turno continuativo di 12 ore (19.30
– 7.30) osservato ordinariamente dalla Giunta .
Inoltre, l'opzione interpretativa prescelta avrebbe significato che l' pur organizzando liberamente il lavoro dei dipendenti con una giornata lavorativa di 12 ore consecutive, ai limitati fini di accordare i permessi di cui si discute avrebbe considerato la medesima giornata lavorativa come una sommatoria di due turni, riconoscendo il permesso per un solo, con ciò facendo sì che la scelta organizzativa datoriale vada a pregiudicare il diritto del lavoratore che sia familiare di un disabile di godere dei permessi ex art.33 comma
3 .
Tale ragionare sarebbe stato contrastato dalla stessa circostanza che l' non considerava le 6 ore ulteriori rispetto alle prime 6 come orario straordinario, ma le remunerava tutte come ordinarie.
L'art.33 avrebbe riconosciuto permessi giornalieri e la fruizione a ore sarebbe istituto convenzionale, originato da un accordo contrattuale, che prevede una diversa quantificazione del permesso. La previsione di permessi giornalieri estesi all'intera giornata lavorativa ovvero l'intero periodo giornaliero nel quale il dipendente è a disposizione del datore di lavoro, sarebbe stata l'unica a garantire la continuità assistenziale al disabile nella giornata, poiché altrimenti il lavoratore avrebbe dovuto interrompere l'assistenza per recarsi immediatamente al lavoro nella stessa giornata.
La conversione in ore avrebbe potuto avvenire solo in presenza di una richiesta del lavoratore, dunque, in tal caso, come in altre ipotesi, in cui i permessi erano accordati a tutela di interessi di un certo rilievo, quali il permesso per lutto di cui all'art.36 comma 1 lettera b) del C.C.N.L. o il congedo matrimoniale (art. 36, co. 2), la fruizione del permesso ex art.33 comma 3 della legge n.104/192 avrebbe dovuto comprendere l'intera giornata
Pag. 5 di 23 lavorativa. Lo stesso ente previdenziale con una propria circolare del 2018 avrebbe evidenziato che il lavoro <a turni è una particolare modalità organizzativa dell'orario normale di lavoro scelto dall'azienda per una efficiente organizzazione dell'attività lavorativa. e che l'art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992 prevede la fruizione dei permessi mensili retribuiti “a giornata”, indipendentemente, cioè, dall'articolazione della prestazione lavorativa nell'arco delle 24 ore o della settimana e dal numero di ore che il dipendente avrebbe dovuto concretamente effettuare nel giorno di interesse. Ne consegue che il permesso fruito in corrispondenza dell'intero turno di lavoro va considerato pari ad un solo giorno di permesso anche nel caso in cui si articoli a cavallo di due giorni solari>>.
Richiamando l'argomentare di altra sentenza emessa dallo stesso Tribunale, ha evidenziato che la concessione dei permessi ex lege n.104/92 a chi fa un orario superiore a quello previsto giornalmente dal contratto collettivo, come nel caso del collega della ricorrente che fa per un giorno a settimana un orario di 11,30, è discriminatoria e che la ragione del differente trattamento non può basarsi sulla diversa assegnazione dei dipendenti ad un servizio o ad un altro, non essendo stata evidenziata , quanto ai permessi ex L. n.104/92 una particolare esigenza con riferimento all'uno o all'altro servizio cui i dipendenti sono addetti, né sulla diversa articolazione di orario.
Ha ribadito la richiesta di ristoro del danno dovuto alla necessità di dedicare 18 ore ulteriori al mese di tempo al recupero orario sottraendo tale tempo all'assistenza del fratello disabile.
Ha aggiunto che tale sistema, oltre che discriminatorio, è punitivo per chi fruisce dei permessi per i disabili, causa di pregiudizi e sofferenze che si riverberano anche sul disabile, privato di un'assistenza che avrebbe potuto essere maggiore e costante.
Infatti, <costringere la lavoratrice a tornare nel posto di lavoro per ben tre volte al mese
(e quindi spogliarsi dei propri abiti per indossare la divisa, lavorare lasciando il soggetto disabile a una persona estranea che lo tenga fino alla fine del turno e rientrata dal lavoro, sopportare le giuste lamentele del disabile) è sicuramente un danno che investe l'intera famiglia>>.
Dal 2019 al febbraio 2024, l'appellante avrebbe dovuto lavorare gratuitamente per 417 ore per mancato godimento di permessi ex Legge 104/92, per 62 ore nei giorni di malattia e per
180 ore per ciò che concerne le ferie: tutte ore che l'azienda avrebbe rifiutato di coprire per il metodo di calcolo di permessi, malattia e ferie e tale attività, e che avrebbero secondo l'appellante, essere accordati in sede giudiziale, in via di risarcimento, a titolo di lavoro straordinario commisurato in 10.451,74 euro (15,86 X 659 ore), come previsto dagli artt. 40 del CCNI 20 settembre 2001 e 31 C.C.N.L. 2016-2018 del Comparto Sanità.
Pag. 6 di 23 In ordine al danno non patrimoniale evidenziando che l'incidenza della pratica aziendale ha ridotto del 50% la potenzialità del diritto, ha osservato che la <tutela della salute della appellante, intesa come personalità morale oltre che dell'integrità psicofisica, riguarda anche la libertà e la serenità che permea l'esercizio di un diritto, meritevole di essere garantito e non molestato.>>
Il diritto ad <accudire un fratello affetto da grave disabilità che è stato disprezzato e gravato da fardelli diretti ad affaticarlo, scoraggiarlo e magari reprimerlo, stante l'usura psicofisica subita dalla odierna appellante per organizzarsi ed impegnarsi a coprire il debito orario, per non subire un detrimento della retribuzione, situazione che porrebbe in crisi l'intera famiglia anche perché molti servizi assistenziali, di qualità migliore rispetto al SSN, sono a pagamento.>>
Inoltre, il timore di non riuscire a lavorare per ulteriori 18 ore al mese avrebbe <causato intensa apprensione e patemi d'animo che si riflettono, con estrema preoccupazione, anche sul fratello disabile, oltre che sul coniuge, anche lui profondamente agitato per quanto accade>>.
Va preliminarmente osservato che l'appello è formulato in conformità all'art.342 cpc.
E' noto che la Suprema Corte (Cass., Sez. L, n. 5864 dell'8/3/2017) ha ritenuto che pure l'art. 434 cod. proc. civ., comma 1, nel testo introdotto dal d.l. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 1, lett. c) bis, conv. nella legge 7 agosto 2012, n. 134, in coerenza con il paradigma generale contestualmente introdotto nell'art. 342 cod. proc. civ., non richiede che le deduzioni della parte appellante assumano una determinata forma o ricalchino la decisione appellata con diverso contenuto, ma, in ossequio ad una logica di razionalizzazione delle ragioni dell'impugnazione, è sufficiente che il ricorrente in appello individui in modo chiaro ed esauriente, sotto il profilo della latitudine devolutiva, il quantum appellatum e circoscriva l'ambito del giudizio di gravame, con riferimento non solo agli specifici capi della sentenza del Tribunale, ma anche ai passaggi argomentativi che li sorreggono (cfr. Cass. n.
2143 del 2015).
Nel caso in esame, come si ricava con immediatezza dalla lettura dei motivi e dagli argomenti illustrativi sopra riportati, la parte appellante ha aggredito con critiche specifiche le parti della motivazione che ha ritenuto non conformi a diritto spiegando le ragioni della diversa soluzione prospettata.
Tanto premesso, in ordine al primo motivo di impugnativa, deve osservarsi che sebbene la decisione di primo grado sia stata emessa nelle forme dell'ordinanza in luogo della sentenza, essa ha contenuto decisorio anche ai fini dell'individuazione dei rimedi impugnatori, e tale
Pag. 7 di 23 violazione è improduttiva di pregiudizi, in quanto nessuna violazione dei diritti di difesa è riscontrabile per effetto della forma del provvedimento adottato, posto che la decisione della questione involge aspetti puramente di diritto e non necessita di alcun approfondimento istruttorio.
Nel merito l'appello è, viceversa, fondato.
Va premesso che la tutela apprestata dal legislatore con la legge n.104/1992 è tutela che risponde ad esigenze di ordine pubblico e che gli interessi sottesi a tale disciplina sono di primaria importanza, considerato che essi vanno annoverati fra i diritti inviolabili dell'uomo (art.2 Cost).
Come ripetutamente affermato dalla Suprema Corte (n.7306/2023, 26956/2019,
21416/2019, 4069/2018, 22925/2017), richiamando la Corte Costituzionale (Sent. 213/2016) il permesso mensile retribuito di cui alla L. n. 104 del 1992, art. art. 33, comma 3, costituisce <espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell'assistenza di un parente disabile grave>>.
In adesione alle motivazioni del Giudice delle leggi è stato riconosciuto in tale istituto uno strumento di politica socioassistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5, è basato persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale>>. La tutela della
<salute psico-fisica del disabile>>, costituente la finalità perseguita dalla L. n. 104 del
1992, postula anche l'adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie
“il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap” (sentenze della Corte Costituzionale n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del
2007 e n. 233 del 2005).
In questa prospettiva è innegabile che la ratio legis dell'istituto in esame consiste nel favorire l'assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare.
“…Risulta, pertanto, evidente che l'interesse primario cui è preposta la norma in questione
– come già affermato da questa Corte con riferimento al congedo straordinario di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5, – è quello di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito” (sentenze n. 19 del
2009 e n. 158 del 2007)” (Corte cost. n. 213 del 2016).
Pag. 8 di 23 Si è anche correttamente evidenziato da più parti che la disciplina normativa ha sullo sfondo i valori di rilievo costituzionale di cui agli artt. 2 e 32 Cost. nonché i principi di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale in quanto la salute psico-fisica del disabile costituisce diritto fondamentale dell'individuo tutelato dall'art. 32 Cost. e rientra tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all'uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.).
L'assistenza del disabile e, in particolare, il soddisfacimento dell'esigenza di socializzazione, in tutte le sue modalità esplicative, costituiscono fondamentali fattori di sviluppo della personalità e idonei strumenti di tutela della salute del portatore di handicap, intesa nella sua accezione più ampia di salute psico-fisica (Corte Costituzionale sentenze n.
158 del 2007 e n. 350 del 2003).
Il diritto alla salute psico-fisica, comprensivo dell'assistenza e della socializzazione, va dunque garantito e tutelato, al soggetto con handicap in situazione di gravità, sia come singolo che in quanto facente parte di una formazione sociale per la quale, ai sensi dell'art. 2
Cost., deve intendersi «ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire
e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico» (Corte Costituzionale n. 138 del 2010).
Infatti, è innegabile che al fine di perseguire l'obiettivo della integrazione sociale del disabile che versi in condizione di handicap connotato da gravità e dunque socialmente
“soggetto debole”, che debba riconoscersi un ruolo cardine e decisivo ai familiari non solo perché la famiglia è il primo ed essenziale nucleo “comunitario” o formazione sociale in cui si sviluppa la personalità umana, ma soprattutto, perché, laddove non si siano strutture assistenziali che si occupino adeguatamente delle “cure” parentali, esse sono ordinariamente demandate in via pressoché esclusiva ai familiari, costretti a farsi carico, assolvendo con ciò ad un ruolo a rilevanza sociale e meritevole di considerazione, di situazioni di estrema difficoltà sotto il profilo psicologico oltre che con serio impatto economico.
E' nella consapevolezza di tali situazioni che il legislatore nel 1992 interviene a regolare la materia non ignorando che la tutela di tali soggetti importi, dall'altro versante, il sacrificio di altri soggetti, fra cui il datore di lavoro o lo Stato nel suo complesso, chiamato ad assolvere agli inderogabili doveri di “solidarietà sociale” n(art.2 cost).
Non può trascurarsi neppure il quadro normativo sovranazionale costituito dalla
Carta di Nizza 2000/C 364/01 che all'art.26 sancisce < L'Unione riconosce e rispetta il diritto delle persone con disabilità di beneficiare di misure intese a garantirne l'autonomia,
Pag. 9 di 23 l'inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità>> e dalla
Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, approvata, a nome della Comunità europea, con la decisione 2010/48/CE del Consiglio, del 26 novembre 2009
(GU 2010, L 23, pag. 35; in prosieguo: la «convenzione dell'ONU»).
Essa, all'art.5, enuncia <<1. Gli Stati Parti riconoscono che tutte le persone sono uguali di fronte e secondo la legge ed hanno diritto, senza alcuna discriminazione, a uguale protezione e uguale beneficio della legge.


2. Gli Stati Parti devono proibire ogni forma di discriminazione fondata sulla disabilità e garantire alle persone con disabilità uguale ed effettiva protezione legale contro la discriminazione qualunque ne sia il fondamento.


3. Al fine di promuovere l'eguaglianza ed eliminare le discriminazioni, gli Stati Parti prenderanno tutti i provvedimenti appropriati per assicurare che siano forniti accomodamenti ragionevoli.


4. Misure specifiche necessarie ad accelerare o conseguire de facto l'eguaglianza delle persone con disabilità non saranno considerate discriminatorie ai sensi della presente Convenzione.>>
Detta Convenzione (ratificata dall'Italia con la L. 3 marzo 2009, n. 18, artt. 1 e 2) all'art.19 , rubricato <<Vita autonoma ed inclusione nella comunità>>, afferma l'impegno degli Stati aderenti a garantire l'eguale diritto di tutte le persone con disabilità a vivere nella comunità, con la stessa libertà di scelta delle altre persone, e prendono misure efficaci e appropriate al fine di facilitare il pieno godimento da parte delle persone con disabilità di tale diritto e della piena inclusione e partecipazione all'interno della comunità, ...>> . A tal fine si prevede l'adozione di strumenti intesi ad assicurare che <le persone con disabilità abbiano accesso ad una serie di servizi di sostegno domiciliare, residenziale o di comunità, compresa l'assistenza personale necessaria per permettere loro di vivere all'interno della comunità e di inserirsi al suo interno e impedire che esse siano isolate o vittime di segregazione>>.
A livello comunitario si segnala la direttiva a direttiva 2000/78 del 27 novembre 2000
( in attuazione della quale è stato emanato il dlgs n.216/2003) che all'art.2 sancisce <Ai fini della presente direttiva, per “principio della parità di trattamento” si intende l'assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all'articolo 1.


2. Ai fini del paragrafo 1:
Pag. 10 di 23 a) sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all'articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga;

b) sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone, a meno che:
i) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari;
o che
ii) nel caso di persone portatrici di un particolare handicap, il datore di lavoro o qualsiasi persona o organizzazione a cui si applica la presente direttiva sia obbligato dalla legislazione nazionale ad adottare misure adeguate, conformemente ai principi di cui all'articolo 5, per ovviare agli svantaggi provocati da tale disposizione, tale criterio o tale prassi....>>.
Contenuti in parte trasfusi nella legge 1° marzo 2006 n. 67.
La stessa convenzione prevede all'art.5 che <Per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato. Tale soluzione non è sproporzionata allorché l'onere è compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili.>>.
Resta poi fermo che in base all'art.8 <Gli Stati membri possono introdurre o mantenere, per quanto riguarda il principio della parità di trattamento, disposizioni più favorevoli di quelle previste nella presente direttiva >> e che presente direttiva non può in alcun caso costituire motivo di riduzione del livello di protezione contro la discriminazione già predisposto dagli Stati membri nei settori di applicazione della presente direttiva.>>.
Pag. 11 di 23 Pertanto, in presenza di una legislazione nazionale che assicura un grado maggiore di tutela in favore dei disabili, la stessa resta ferma e non può essere modificata in senso deteriore in base alla disciplina comunitaria.
Fatta tale premessa, va pure rilevato che il tenore dell'art.33, comma 3, della legge n.104/1992 non autorizza in alcun modo l'interpretazione propugnata dall'
[...]
e fatta proprio dal primo giudice. CP_1
L'applicazione dei canoni enunciati dall'art,12 preleggi impone, in primo luogo, il riferimento al < significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore>>.
Ed in tale prospettiva il precetto per cui < Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, ...>> non può non indurre a rilevare che il riferimento ai <giorni>> di premesso impone infatti necessariamente di ritenere che il diritto del lavoratore che assiste il familiare che versi in condizione di handicap connotato da gravità vada rapportato alla giornata lavorativa e non possa essere limitato dalla tipologia di turnazione di lavoro prescelta dal datore di lavoro nell'esercizio delle proprie prerogative di organizzazione.
E' coerente rispetto a tale individuazione del significato della norma anche la previsione contenuta nell'art.71 comma 4 del decreto legge n. 112/2008 convertito con modificazioni dalla legge n.133/2008, in base al quale < La contrattazione collettiva ovvero le specifiche normative di settore, fermi restando i limiti massimi delle assenze per permesso retribuito previsti dalla normativa vigente, definiscono i termini e le modalità di fruizione delle stesse, con l'obbligo di stabilire una quantificazione esclusivamente ad ore delle tipologie di permesso retribuito, per le quali la legge, i regolamenti, i contratti collettivi o gli accordi sindacali prevedano una fruizione alternativa in ore o in giorni.Nel caso di fruizione dell'intera giornata lavorativa, l'incidenza dell'assenza sul monte ore a disposizione del dipendente, per ciascuna tipologia, viene computata con riferimento all'orario di lavoro che il medesimo avrebbe dovuto osservare nella giornata di assenza.>>.
Erra infatti l'amministrazione nel far coincidere l'orario da osservare nell'intera giornata di assenza con l'orario “convenzionale” di sei ore giornaliere distribuite su sei giorni lavorativi poiché l' ha nel caso previsto, al fine di realizzare una Controparte_1 presenza degli operatori continuativa nelle 24 ore, una diversa distribuzione dell'orario
Pag. 12 di 23 normale settimanale di 36 ore, stabilendo due turni giornalieri di 12 ore (uno diurno ed uno notturno), sicché tali turni rappresentano < l'orario di lavoro che il medesimo avrebbe dovuto osservare nella giornata di assenza>>.
Trattasi di previsione imperativa come si ricava dal comma 6 che prevede < Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme non derogabili dai contratti o accordi collettivi.>>
E' del resto evidente che, per garantire pienamente il diritto previsto dalla legge, occorre necessariamente assicurare che il lavoratore possa astenersi, a richiesta, dall'attività lavorativa quando lo ritenga, scegliendo il momento in base alle esigenze di assistenza, ma che lo possa fare godendo sempre delle prerogative che si accompagnano a tale diritto, ossia che l'attività lavorativa prevista per la giornata e non prestata in ragione della richiesta del permesso, venga integramente remunerata e venga altresì coperta da contribuzione figurativa.
Il comma 4 dell'articolo 71 conferma sia che la contrattazione o la legge è autorizzata a fissare un limite esclusivamente nel caso di fruizione ad ore e che viceversa l'orario di lavoro fissato nella giornata lavorativa debba essere considerato integralmente ai fini del permesso.
L'intentio legis perseguita dalla legge 104/1992 enucleata dalle sentenze della Corte
Costituzionale sopra citate e condivisa dalle sentenze della Suprema Corte è coerente con l'interpretazione appena illustrata essendo primario obiettivo del legislatore garantire attraverso la <continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare>>la < salute psico-fisica del disabile>> e la sua integrazione.
Del resto, è inequivoca l'enunciazione all'art.1 rubricato <>, della legge n.104/1992, circa gli obiettivi perseguiti, con richiamo a termini e nozioni che rievocano con chiarezza le più generali enunciazioni di principio contenute nei principi fondamentali della
Costituzione (all'art.2 , ma anche all'art.3, 4) e nei rapporti etico sociali (all'art.32) : < La
Repubblica:
a) garantisce il pieno rispetto della dignità umana e i diritti di libertà e di autonomia della persona handicappata e ne promuove la piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società;
b) previene e rimuove le condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana, il raggiungimento della massima autonomia possibile e la partecipazione della persona handicappata alla vita della collettività, nonché la realizzazione dei diritti civili, politici e patrimoniali;

Pag. 13 di 23 c) persegue il recupero funzionale e sociale della persona affetta da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali e assicura i servizi e le prestazioni per la prevenzione, la cura
e la riabilitazione delle minorazioni, nonché la tutela giuridica ed economica della persona handicappata;

d) predispone interventi volti a superare stati di emarginazione e di esclusione sociale della persona handicappata.>>.
La tutela è particolarmente intensa in relazione alla condizione di handicap in condizione di gravità posto che trattasi di condizione che rende < ...necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione,>>
E' chiaro che l'assistenza prestata dal familiare lavoratore intesa ad assicurare nei tre giorni di permesso la relazione familiare, l'integrazione sociale, e, in generale, la soddisfazione dei bisogni dell'assistito, verrebbe naturalmente pregiudicata si ipotizzasse che possa venire interrotta per svolgere, anche solo per poche ore, l'attività lavorativa ordinaria prevista nelle “giornate” destinate per legge e per scelta del lavoratore all'assistenza del proprio familiare. Del pari, la remunerazione parziale della “giornata” si appalesa un serio vulnus della prerogativa del lavoratore senza che tale trattamento deteriore possa ritenersi giustificato, come si è visto neppure alla luce della legge
E' anche chiaro che il legislatore, nel limitare l'incidenza di tale diritto a tre giornate nell'arco del mese, ha già contemperato l'esigenza di tutela del disabile e del familiare che gli presta assistenza, con quella del datore di lavoro.
Anche lo stesso riferimento ai principi Costituzionali sopra citati ( art.2 e 32) avvalora tale scelta interpretativa.
Infatti, anche nelle clausole della Carta Fondamentale è espresso lo stesso bilanciamento degli interessi contrapposti stante, si ripete, l'attinenza di tale tutela ai diritti inviolabili dell'uomo, come si ricava dal coinvolgimento dei valori della dignità della persona umana, della realizzazione psico- fisica della stessa e la preordinazione delle garanzie al superamento dello stato di emarginazione e di esclusione sociale che deriva dallo svantaggio connesso all'handicap.
Sicché, in tale ottica, si giustifica la compressione di diritti di ordine economico patrimoniale (41 Cost.) datoriali che, alla luce dei precetti costituzionali, non possono che essere recessivi rispetti a valori fondanti inerenti alla persona umana ( la tutela dell'iniziativa economica trova un limite nella salute, nell'ambiente, nella sicurezza, libertà, dignità umana).
Pag. 14 di 23 Tale complessivo sistema nazionale appare, ad avviso del Collegio, accordare complessivamente una tutela maggiore, nel caso specifico della condizione della persona affetta da handicap in condizione di gravità, rispetto a quella comunitaria, avendo già sia la norma superprimaria che quella primaria, stabilito che nel bilanciamento degli interessi coinvolti (patrimoniale datoriale e non patrimoniale del lavoratore) sia sempre recessivo quello puramente economico del datore di lavoro.
Ciò importa l'operatività della clausola 8 della Direttiva del 2000 e la prevalenza della disciplina nazionale di miglior favore.
Del resto, anche alla luce dei principi cui si ispira il sistema sovranazionale e precipuamente comunitario, appare corretta un'analoga soluzione a meno di non mortificare la garanzia a tutela della persona handicappata e del familiare che la assista, atteso che il sacrificio imposto al datore di lavoro o alla collettività non appare di per sé intollerabile né eccezionalmente gravoso.
Né appare condivisibile l'opinione dell' secondo cui il tenore del Controparte_1 contratto collettivo del comparto sanità del 2 novembre 2022, all' art.52, nel prevedere che
<I dipendenti hanno diritto, ove ne ricorrano le condizioni, a fruire dei tre giorni di permesso di cui all' art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104. Tali permessi sono utili ai fini della maturazione delle ferie e della tredicesima mensilità e possono essere fruiti anche ad ore per un totale di 18 ore mensili…>> avrebbe inteso, con la previsione del tetto di 18 ore per il permesso ad ore, limitare a sei ore anche la fruizione dei permessi giornalieri (18:3=6) indipendentemente dall'orario di lavoro in concreto osservato all'interno dell'organizzazione datoriale.
Infatti, la previsione oggetto di considerazione può regolare, come si desume anche dalla lettura del combinato disposto dell'art.33 comma 3 della legge n.104/1992 e dell'art.71 comma 4 del decreto legge n. 112/2008 convertito con modificazioni dalla legge n.133/2008, esclusivamente la fruizione di permessi ad ore nel corso del mese, opzione, alternativa alla fruizione dei giorni, rimessa alla libera scelta del lavoratore, la cui disciplina non può essere estesa al caso, diverso, della fruizione a giornata. Si ricorda in proposito l'inderogabilità esplicita sancita dal comma 6 dell'art.71 del decreto legge n. 112/2008 convertito con modificazioni dalla legge n.133/2008, e quella della legge n.104/1999 derivante dalla sua natura legge quadro o legge che detta i principi dell'ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale e assistenza della persona handicappata e riforma economico-sociale della Repubblica.
Pag. 15 di 23 In relazione alla modalità di fruizione a giornate, l'effettività del diritto impone di legittimare l'astensione dal lavoro per l'intera “giornata lavorativa” a prescindere dal numero delle ore che durante la stessa debbano essere eseguite per disposizione aziendale.
Infatti, la distribuzione dell'orario normale nella settimana e nella giornata in base ad esigenze aziendali no può andare a detrimento del lavoratore né vanificare diritti fondamentali.
Va anche aggiunto che per la risoluzione della questione giuridica non risulta utile il riferimento all'orientamento applicativo elaborato dell'Aran del 17 aprile 2023 in relazione al suddetto art.52, che fra, l'altro, presenta una contraddizione fra le premesse teoriche e l'applicazione pratica dei criteri enunciati.
In specie, nel parere si legge: <Il CCNL 2.11.2022 nella stesura dell'articolo 52 non vieta la contemporanea fruizione dell'istituto della 104 ad ore e/o a giornata intera;
nel caso di fruizione della 104 a giornata intera, fermo restando che il limite delle 18 ore mensili di cui all'art. 52 citato, si riferisce solo ed esclusivamente all'ipotesi della frazionabilità ad ore dei tre giorni di permesso retribuito riconosciuti dall'art. 33, comma
3, della legge n. 104/1992. Tale limite non può essere esteso anche alla diversa ipotesi della fruizione a giornate dei permessi, fattispecie prevista dalla legge la quale si limita ad attribuire al dipendente il diritto a tre giornate mensili di permesso per l'assistenza di soggetti portatori di handicap;
nulla dice (né avrebbe potuto dire) in ordine alla durata in ore di tale giornata, per l'evidente considerazione che questa può variare in relazione alle diverse previsioni derivanti dall'organizzazione del lavoro>>.
Pur tuttavia, nonostante tale affermazione di principio che sembra riconoscere integralmente il diritto del lavoratore, l conclude che <<, nel caso in cui la fruizione CP_3 sia a giorni - a prescindere dalla durata della prestazione lavorativa della stessa - il diritto è di 3 gg per la cui giornata di assenza, ai fini del computo del debito orario, va riconosciuto al dipendente un orario giornaliero pari alla misura dell'orario convenzionale, come previsto dall'art. 43, comma 10, del CCNL 2 novembre 2022 (6 ore o di 7 ore e 12 minuti in relazione all'articolazione oraria).>>.
Va al riguardo precisato che gli orientamenti applicativi dell'ARAN non vincolano il giudice in quanto si tratta di pareri che tale organo tecnico esprime su richiesta delle amministrazioni che formulano quesiti sulla portata delle previsioni contrattuali.
Infatti, come autorevolmente affermato (v. Cass. 12332/2018, 12333/2018,
6553/2019, 15301/2018) tali pareri devono essere ricondotti <nell'ambito della "attività di assistenza delle pubbliche amministrazioni per la uniforme applicazione dei contratti
Pag. 16 di 23 collettivi", espressamente prevista dall'art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 165/2001. 30. Le stesse risposte, pertanto, assumono il contenuto di un orientamento di parte datoriale, e quindi non hanno carattere vincolante per il giudice e non rivestono neanche la caratteristica della "interpretazione autentica" per la quale, invece, è prescritto lo specifico procedimento negoziale di cui all'art. 64 del D. Lgs. n. 165 del 2001 (art. 68 bis del D. Lgs. n. 29 del 1993 e succ. mod.)>>.
Nel caso, è evidente che l'interpretazione così come esplicitata nell'esempio pratico della distribuzione oraria (con due sole opzioni possibili) non può essere condivisa in quanto, in tal modo, il disposto contrattuale sarebbe difficilmente compatibile con il tenore di una legge (inderogabile) posta a garanzia di interessi primari e che <detta i principi dell'ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale e assistenza della persona handicappata. Essa costituisce inoltre riforma economico-sociale della Repubblica...>> .
Va da sé che l'interpretazione “conservativa” qui prescelta e sopra specificata del dettato contrattuale debba ritenersi necessitata attesa l'inderogabilità della previsione di legge che accorda tale diritto in maniera indifferenziata al <...lavoratore dipendente, pubblico o privato>>.
Non va dimenticato che nei due precedenti in cui la Suprema Corte (Cass. 22925/2017
e 4069/2018) si è occupata della diversa ipotesi della fruizione dei permessi in esame da parte del lavoratore in part time verticale ha compiuto incidentalmente l'affermazione di principio che <Tenuto conto , pertanto, delle finalità dell'istituto disciplinato dall'ad 33 della L n 104/1992, come sopra evidenziate attinenti a diritti fondamentali dell'individuo, deve concludersi che il diritto ad usufruire dei permessi costituisce un diritto del lavoratore non comprimibile e da riconoscersi in misura identica a quella del lavoratore a tempo pieno.>>(così Cass. 4069/2018),
Ad analoghe conclusioni è giunta la Suprema Corte (n.10012/2025) allorché ha esaminato il caso di discriminazione prospettata da uno specialista ambulatoriale convenzionato affetto da handicap grave che lavorava per meno di 38 ore, e che lamentava la disparità di trattamento rispetto ai dei colleghi impegnati per 38 ore, poiché gli era stata riconosciuta solo una giornata di permesso mensile in luogo delle tre previste dalla legge.
Valutando il caso alla luce della prospettiva del diritto comunitario in cui <<...la Corte di giustizia[...] si è preoccupata di garantire un equilibrio tra gli interessi dell'impresa e la protezione e la sicurezza dei portatori di handicap, al fine di evitare situazioni ingiuste o effetti negativi a loro danno, rilevando che le persone disabili incontrano maggiori difficoltà rispetto ai lavoratori non disabili a reinserirsi nel mercato del lavoro e hanno
Pag. 17 di 23 esigenze specifiche connesse alla tutela richiesta dalla loro condizione (v., in tale senso,
Corte di Giustizia Europea, sentenze 18 gennaio 2018, C-270/16 nonché 11 aprile 2013, C-
335/11 e C-337/11)., la Suprema Corte ha negato che potesse ravvisarsi un accomodamento ragionevole per il lavoratore (art. 5 della Direttiva), atteso che è proprio il regime giuridico dello specialista ambulatoriale convenzionato con handicap grave, nel complesso, che dà luogo alla discriminazione, e quello che è prospettato come accomodamento ragionevole, cioè la flessibilità nella prestazione lavorativa, non può considerarsi tale perché in sostanza non attribuisce la possibilità della fruizione dei permessi idonei al recupero delle proprie energie psicofisiche dell'interessato.
Applicando, mutatis mutandis, analoghi criteri al caso in esame, deve ritenersi che non sia ravvisabile alcun “accomodamento ragionevole “ in relazione alla condizione del familiare che assista la persona in situazione di handicap in condizione di gravità sulla base dell'(erronea)applicazione del dettato contrattuale operato dall' giacché quest'ultima, attraverso il meccanismo in questione, ha finito per costringere la lavoratrice, al fine di recuperare il tempo giornaliero oltre le sei ore di permesso che ha dedicato all'assistenza, a lavorare durante il mese altre 18 ore per evitare una corrispondente decurtazione della retribuzione ordinaria, determinando un duplice danno in capo alla stessa lavoratrice, non solo perché ella ha dovuto dedicare al lavoro del tempo che avrebbe destinato verosimilmente al recupero delle energie lavorative, ma ha dovuto, ulteriormente, nell'arco del mese, sottrarre tale tempo a quello da dedicare al familiare in condizione di handicap grave.
Inoltre, <Né ... può rilevare alcuna valutazione circa la proporzionalità dell'onere finanziario dell sul tema della parametrazione permessi ex lege n. 104/92, in modo diverso per il lavoratore portatore di handicap, tanto più che l'art.

5-bis, comma 2, legge n.
104/1992 dispone che “l'accomodamento ragionevole è attivato in via sussidiaria e non sostituisce né limita il diritto al pieno accesso alle prestazioni, ai servizi e ai sostegni riconosciuti dalla legislazione vigente” (Cass.10012/2025).
È, infatti, corretta l'osservazione che sostiene il gravame che la scelta operata dall appellata sposta il “peso” economico (e morale) dell'assistenza al Controparte_1 disabile sulla sua famiglia, producendo l'effetto opposto a quello che il legislatore si proponeva (alleggerire e favorire il caregiver) col disporre che tale onere dovesse gravare, viceversa, sulla collettività o sull'impresa (soggetti presumibilmente più “forti”), in ossequio ai doveri di solidarietà sociale ed al fine di garantire la pienezza del diritto.
Pag. 18 di 23 Tale pratica dell'amministrazione, va rimarcato, oltre a produrre l'effetto deleterio di comprimere ingiustificatamente il diritto all'assistenza della persona handicappata potrebbe, in alternativa, disincentivare l'uso di tale istituto ed indurre il lavoratore a rinunciare (tutto o parte) ai permessi giornalieri pur di conservare un trattamento economico soddisfacente (anche al fine di potere provvedere adeguatamente al familiare) così realizzando un'organizzazione di lavoro gravosa e penalizzante che va ad addizionarsi all'innegabile “gravosità” di chi vive una situazione familiare che lo vede assistere una persona affetta da handicap in condizione di gravità.
E', infatti, quanto mai necessario sottolineare che l'effettività del diritto della persona handicappata in condizione di gravità e, strumentalmente ad esso, di quello del soggetto che gli presta, a norma di legge, assistenza continuativa, passa necessariamente attraverso la pienezza di tale riconoscimento che rappresenta, in ultima analisi, il segno distintivo di uno
Stato di diritto che si proponga di salvaguardare la dignità umana e di <rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.>>.
Quanto al trattamento discriminatorio lamentato dalla parte, è ravvisabile la discriminazione sia diretta che indiretta secondo le nozioni della Direttiva 178/2000.
Sotto il primo profilo, che si realizza<quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all'articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga>>,non appare giustificata la differente determinazione di accordare il pieno riconoscimento del diritto ai lavoratori che, come l'appellante, assistano familiari in condizione di handicap grave, laddove l'organizzazione aziendale si avvalga di articolazioni orarie di 7 ore e 12 minuti su 5 giorni e di 6 ore per gli operatori che lavorano su 6 giorni, mentre laddove l'amministrazione distribuisca l'orario settimanale di 36 ore su un minore numero di giorni con un orario giornaliero maggiore, come nel caso, la fruizione debba essere solo parziale .
La stessa sentenza di primo grado, pur non traendone le dovute conseguenze, ha evidenziato che <Per quanto concerne invece un altro dipendente che fruirebbe di un turno pari a 11 ore e 30 minuti, preme rilevare che dal documento allegato al ricorso emerge che il dipendente messo a confronto svolge il seguente orario “LUN. 06:00; MAR.
06:30; MER. 06:00; GIO. 11:30; VEN. 06:00”, con la conseguenza che il permesso ex L. n.
104/1992, laddove fruito di giovedì, va a coprire l'intero e singolo turno lavorativo pari giustappunto a 11 ore e 30 minuti e, quindi, sempre nel pieno rispetto dell'art. 33, co. 3, L.
Pag. 19 di 23 n. 104/92, art. 38, co. 1, CCNL del 21.05.2018 e dell'art. 52, co. 1, CCNL del 02.11.2022, che prevedono la fruizione del beneficio a copertura della singola e intera giornata lavorativa, corrispondente al singolo e intero turno lavorativo.>> trascurando che con ciò era stato dimostrato che l'amministrazione aveva accordato in tale caso il permesso per l'intera giornata e non limitatamente alle sei ore come ha fatto, discriminandola, per l'attuale appellante.
Quanto alla discriminazione indiretta, che si riscontra <quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone...>> è evidente che il lavoratore che per la condizione familiare debba fare ricorso ai permessi giornalieri è costretto, dalla riduzione della retribuzione che il datore di lavoro pratica in corrispondenza ad una assenza che riguardi l'intera “giornata” che, si ripete, è articolata su un turno di 12 ore, a compensare con ulteriori ore di lavoro da eseguire durante il mese tale condotta datoriale con ciò venendo svantaggiato rispetto ai colleghi che non siano familiari di persone con handicap in condizione di gravità.
Si tratta di scelte aziendali che contravvengono al disposto dell'art.

2-bis della legge n.104/1992 (Divieto di discriminazione) in base al quale riservare un trattamento meno favorevole ai lavoratori che chiedono o usufruiscono dei benefici di cui all'articolo 33 della presente legge, agli articoli 33 e 42 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, all'articolo 18, comma 3-bis, della legge 22 maggio 2017,
n. 81, e all'articolo 8 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonché di ogni altro beneficio concesso ai lavoratori medesimi in relazione alla condizione di disabilità propria
o di coloro ai quali viene prestata assistenza e cura.>>.
È evidente che la condotta dell'amministrazione è foriera un danno risarcibile sia sotto il profilo economico che non patrimoniale.
Sotto il profilo economico l'appellante ha chiesto, quale danno emergente, non tanto l'importo differenziale per la minore retribuzione, pari a 18 ore, erogata in corrispondenza alle giornate in cui l'appellante si è assentata per assistere il fratello, ma piuttosto la commisurazione delle 18 ore che ella ha dovuto eseguire a recupero alla retribuzione per lavoro straordinario.
Si tratta, in realtà, di una posta di danno emergente che deriva dal fatto che, se l'orario ordinario fosse stato integralmente retribuito comprendendo in esso, per intero i permessi
Pag. 20 di 23 giornalieri, ella avrebbe ottenuto il compenso ordinario per le 36 ore di assistenza mensile e che le 18 eseguite -erroneamente- a recupero avrebbero costituito orario eccedente quello ordinario.
Entrambi le incidenze negative sono state allegate dalla lavoratrice e non contestate dall'Azienda che anzi, nell'illustrare le sue difese, ha confermato sia che sono state remunerate solo sei ore su 12 in occasione del permesso giornaliero e che la lavoratrice ha lavorato per recuperare il “debito orario” accumulato nel corso dei permessi.
Rispetto alla richiesta di remunerazione a titolo di straordinario, la contestazione dell n primo grado è stata generica (e fondata su un asserto che qui si è smentito) essendosi limitata a sostenere che lo straordinario non fosse dovuto in quanto le ore ulteriori andrebbero a compensare il “debito orario” (per completare l'orario ordinario) (< non possono essere considerate titolo di straordinario, in quanto tali ore rientrano nel debito orario ordinario del mese di riferimento e, pertanto, devono essere debitamente lavorate dalla dipendente (in questo caso recuperate).>>).
Del pari è rimasta incontestata anche l'ulteriore asserzione, contenuta nel ricorso e riproposta in appello, che la metodologia del “recupero” orario sia stata utilizzata dal 2019 anche per ferie e per malattia, senza che tali assunti siano stati in alcun modo (in fatto o in diritto) contrastati dall Controparte_1
Trattasi, anche in tali casi, di assenze giustificate dalla legge per le quali il lavoratore ha diritto alla retribuzione senza che ne debba derivare alcun aggravio.
Va da sé che su tali circostanze debba ritenersi caduta la non contestazione e che vada accordato l'importo (anche esso non contestato) di euro 10.451,74 preteso a titolo risarcitorio (e non quale effetto del sinallagma).
Quanto al danno non patrimoniale, la cui quantificazione l'appellante ha rimesso al prudente apprezzamento del Collegio, costituisce oramai regola di diritto vivente (v. ex multis Cass., n. 31071/2021) la ristorabilità della lesione di valori costituzionalmente garantiti, dei diritti inviolabili e fondamentali della persona, in particolare dei diritti all'integrità psico-fisica e alla salute, all'onore e alla reputazione, all'integrità familiare, allo svolgimento della personalità ed alla dignità umana. Nel caso specifico, la lavoratrice oltre ad avere illustrato che il meccanismo del recupero orario importava un sacrificio sul piano del necessario ristoro dalla fatica del lavoro, ha anche allegato - senza che ciò fosse contestato specificamente - le incidenze negative sulla relazione familiare con il congiunto assistito derivanti dalla protrazione del proprio orario mensile con i recuperi, essendo stato illustrato sia l'esacerbarsi dei contrasti ed il manifestarsi di risentimento che il fratello
Pag. 21 di 23 riversava su di lei al suo ritorno dal lavoro a causa della sua assenza da casa per il più prolungato orario mensile osservato, sia lo stato di disagio morale (patema d'animo) creatole dal doversi allontanare-contro la sua volontà- dal fratello per affidarlo all'assistenza di un estraneo, venendo così intaccata la serenità della vita familiare e personale.
Tali allegazioni specifiche,si ripete, non sono state contrastate da contestazioni altrettanto specifiche limitandosi l' a sostenere, sia in primo che in secondo grado, in termini CP_1 assolutamente astratti e generici <non v'è chi non veda il palese quadro di povertà probatoria che paralizza l'avversa posizione processuale>>.
La quantificazione di tale danno avviene d'ordinario in via equitativa, per sopperire alle inevitabili difficoltà di una esatta commisurazione (SS.UU. n. 26972/2008).
Nel caso, al fine di ristorare il pregiudizio effettivamente subito dal danneggiato, si reputa equo accordare, stante la primaria rilevanza degli interessi coinvolti e l'incidenza sulla persona del lavoratore (tramite una condotta con connotazione discriminatoria), e sulla vita familiare con pregiudizio di un valore essenziale quale la dignità umana, un'ulteriore somma commisurata al 70% del valore economico dei permessi ( 70% della retribuzione ordinaria per le 18 ore mensili decurtate).
Le somme vanno corrisposte, essendo, anche le pretese vantate a titolo risarcitorio, crediti di lavoro ed essendo nello specifico sorti in relazione ad un rapporto con una pubblica amministrazione, oltre alla maggior somma fra interessi e rivalutazione.
Le spese di entrambi i gradi seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Roma -Seconda Sezione Lavoro-, definitivamente pronunziando sull'appello proposto dall in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro tempore, con ricorso depositato in data 6 agosto 2024 nei confronti di con riferimento all'ordinanza, con valore di sentenza, emessa in Parte_1 relazione al proc. iscritto al n. 14063/2024 il giorno 24 giugno 2024 dal Tribunale-GL di
Roma, ogni contraria istanza, eccezione, deduzione disattesa, così decide:
1) In accoglimento dell'appello, riforma la decisione impugnata dichiarando il diritto di a godere, in occasione della fruizione dei permessi giornalieri di cui Parte_1 all'art. 33, comma 3 della legge n. 104/92 dell'intera giornata lavorativa, condanna parte appellata al risarcimento del danno patrimoniale quantificato in euro 10.451,74 (anche per le giornate di assenza per malattia e per ferie non riconosciute e poi recuperate) oltre la maggior somma fra interessi e rivalutazione ed al risarcimento del danno non patrimoniale
Pag. 22 di 23 da commisurarsi al 70% della retribuzione oraria ordinaria per le 417 ore di permessi ex art.33 comma 3 non godute, somme da accordarsi oltre la maggior somma fra interessi e rivalutazione dal dovuto al soddisfo.
2) Condanna l alla rifusione in favore della controparte Controparte_1 delle spese di entrambi i gradi che liquida in euro 4000,00 oltre iva, cpa e spese generali per il primo grado ed euro 4000,00 oltre iva, cpa e spese generali per il presente grado.
Roma, primo luglio 2025
Il Consigliere est. Il Presidente
(dott. Eliana Romeo) (dott. Maria Pia Di Stefano)
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