REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
SEZIONE LAVORO composta dai Magistrati:
- dott. Gennaro Iacone Presidente
- dott.ssa Milena Cortigiano Consigliere
- dott. Luca Buccheri Consigliere rel. riunita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello all'esito della riserva presa alla pubblica udienza del 24.6.25 la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 2354/24 R.G.
TRA in persona del legale rappresentante p.t, rappresentato e difeso dall'avv. Fernando Parte_1
Napolitano
RECLAMANTE
E
rappresentato e difeso dall'avv. Gabriella Lauretta CP_1
RECLAMATO
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato presso questa Corte il 23.8.24 la parte reclamante di cui in epigrafe ha impugnato la sentenza 1574/24 con la quale il Tribunale di Torre Annunziata in funzione di Giudice del Lavoro aveva accolto la impugnativa -nelle forme della opposizione ex art. 1 comma 51 l. 92/12- dell'ordinanza emessa dallo stesso Tribunale che riteneva invece la legittimità del licenziamento disciplinare comminato dalla odierna reclamante;
licenziamento seguito all'addebito al
[...]
-dipendente della addetto al reparto macelleria da questa condotto- per esser stato CP_1 Pt_1 colto fuori dal proprio domicilio, in periodo di malattia da covid 19 ovvero il 28.1.22 mentre la prognosi del medico curante era al 30.1.22, a svolgere attività lavorativa nei locali di esercizio commerciale del proprio figlio.
Il giudizio della fase di opposizione, diversamente da quello della fase sommaria, aveva come esito la insussistenza di una giusta causa, la declaratoria di illegittimità della espulsione comunicata al PI il 15.2.22 con l'ordine di reintegra e la condanna della reclamante al pagamento della indennità risarcitoria come e quanto per legge.
Il Tribunale premesso il rilievo per cui l'opponente non risultava contestare il rigetto del motivo CP_1 ritorsivo e la “ricostruzione dei fatti “ operata nella ordinanza opposta;
pur premesso che il ccnl applicabile fosse quello invocato dal datore di lavoro e che prevede all'art. 261 la ipotesi contestata, ritenendo di dover considerare in via autonoma la ricorrenza della giusta causa infine, la escludeva perché il datore non aveva invocato la simulazione della malattia e nemmeno il pregiudizio per la ripresa lavorativa eventualmente emergente dalla condotta;
ragion per cui disponeva nei sensi sopra riportati.
La reclamante lamenta che il Giudice non abbia considerato tutti i motivi di licenziamento, e dunque
-oltre alla circostanza della attività lavorativa in violazione del dettato pattizio ex art 261- vi era da considerare anche quello ex art. 139 dello stesso ccnl, ovvero l'assenza dal domicilio in fascia oraria di reperibilità e poi anche l'aver il accusato di falso il collega ispettore D'Angelo negando il CP_1 fatto -l'averlo notato al lavoro nell'esercizio del figlio- in sede di dichiarazioni per giustificazione dell'addebito ricevuto;
concludeva per l'integrale riforma della sentenza in opposizione con rigetto dei motivi di impugnativa del licenziamento comminato.
Parte reclamata si è costituita per l'integrale rigetto del gravame.
All'udienza del 24.6.25 la Corte riservava la decisione che viene emessa come da dispositivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il reclamo è infondato e va, pertanto rigettato con conferma della sentenza impugnata.
La circostanza del mendacio (rappresentato dalla doglianza dell'avere il lavoratore negato quanto il suo collega percepiva, ovvero lo svolgere lavoro nei locali di attività del figlio) non andava e non può essere qui valutata poiché costituisce fatto non preventivamente addebitato;
dunque, pena una irredimibile violazione del diritto di difesa, non poteva costituire fondamento in quanto non sottoposta in sede di contestazione.
Premesso poi che già in sede di opposizione i fatti risultavano infine quelli accertati in fase sommaria, come il Giudice di quella fase ha sottolineato, ovvero che il PI si trovava al lavoro nei locali di commercio del proprio figlio in periodo di malattia (atteggiamento peraltro “ammesso” in questo grado, pag. 6 infine della comparsa del PI. “…..il dipendente…..e se si trovava presso il negozio del figlio….lo aiutava a sbrigare qualche cliente nel negozio di sigarette….”) va ricordato come l'art. 261 del CCNL di settore risulta prevedere quale ipotesi di licenziamento per giusta causa la seguente fattispecie: “nel corso della malattia o dell'infortunio (professionali o non professionali) o dell'aspettativa, ancorché non retribuita, presti lavoro subordinato a terzi, anche se non formalmente retribuito, ivi compreso quello per “affectionis vel benevolentiae causa”. Ebbene, il Tribunale ha del tutto condivisibilmente esercitato -a fronte di una previsione pattizia
“neutra” circa ambito e modalità della attività extra lavorativa in tempo di malattia- la facoltà del
Giudicante di operare una verifica del “caso concreto”; “caso concreto” che, come si dice qui di seguito, non risulta per nulla caratterizzato in sede di contestazione quanto a frode e/o idoneità aggravatrice.
E' questo un approccio valutativo da tempo richiesto in sede di legittimità che la norma collettiva non impedisce;
essendo al contrario, impedito di ritenere una giusta causa per il solo caso della previsione specifica per una determinata condotta del dipendente di sanzione conservativa. La tipizzazione operata in sede di contrattazione collettiva non vincola il giudicante al quale è riservata la valutazione delle circostanze di fatto e la loro sussunzione nella fattispecie della giusta causa (così Cass.
17321/20, 16784/20 e 13411/20); secondo Corte di Cassazione la valutazione in tale ambito deve superare ogni automatismo espulsivo per cui la valutazione in sede collettiva della gravità di determinati comportamenti va ritenuta come solo uno dei parametri di giudizio (Cass. 3283/20, Cass.
18195/19); è, al contrario, altrettanto pacifico come la tipizzazione in sede pattizia di condotte per le quali si preveda una sanzione conservativa sia del tutto vincolante per il giudicante (tra tante, Cass.
13534/19).
Giusta causa di licenziamento che è concetto / clausola generale che per la sua natura “elastica” è affidata alla opera interpretativa e ricognitiva del giudicante (vedasi in termini, e su ampia giurisprudenza conforme, Cass. 6796/22 :” l'accertamento dei fatti ed il successivo giudizio in ordine alla gravità e proporzione della sanzione espulsiva adottata sono demandati all'apprezzamento del giudice di merito, che - anche qualora riscontri l'astratta corrispondenza dell'infrazione contestata alla fattispecie tipizzata contrattualmente - è tenuto a valutare la legittimità e congruità della sanzione inflitta, tenendo conto di ogni aspetto concreto della vicenda, con giudizio che, se sorretto da adeguata e logica motivazione, è incensurabile in sede di legittimità (Cass. n. 26010/2018); la giusta causa di licenziamento integra una clausola generale, che richiede di essere concretizzata dall'interprete tramite valorizzazione dei fattori esterni relativi alla coscienza generale e dei principi tacitamente richiamati dalla norma, quindi mediante specificazioni che hanno natura giuridica ”).
Unendo tale approccio a quello che concerne il metro di giudizio sulla gravità della attività extra lavorativa ne deve, come anticipato, conseguire un esito di conferma della sentenza impugnata.
La pronuncia di Corte di Cassazione n. 23747/24 ribadisce i principi in argomento:
“I principi di diritto cui avere riguardo sono rappresentati dai precedenti di questa Corte (Cass. n.
13063/2022) secondo cui, in materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività, lavorativa o extralavorativa, durante l'assenza per malattia del dipendente, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia in questione sia simulata ovvero che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente medesimo, atteso che l'art. 5 della L. n. 604 del 1966 pone a carico del datore di lavoro l'onere della prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento e, dunque, di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l'illecito disciplinare contestato e (Cass. n.
26496/2018) secondo cui lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente, durante lo stato di malattia, configura la violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, oltre che nell'ipotesi in cui tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio "ex ante" in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio.”
A tale consolidato arresto va aggiunto anche il richiamo alla necessità di indicazione -nell'ambito della contestazione- del presupposto della violazione del rapporto fiduciario, ovvero se questa sia riferita ad una condotta potenzialmente idonea a pregiudicare la guarigione o ad una simulazione.
Corte di Cassazione n. 17526-14 è chiara sul punto (“……………….lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà ove tale attività esterna, prestata o meno a titolo oneroso, sia per sè sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una sua fraudolente simulazione ovvero quando, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l'attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore…………………..Ma occorre che questo profilo fattuale emerga chiaramente dalla contestazione dell'addebito, che non consiste più soltanto nell'aver svolto un'attività ulteriore in costanza di malattia, ma nel fatto - ben più grave - di aver simulato la malattia sottraendosi all'obbligo di svolgere la prestazione lavorativa, simulazione desumibile dallo svolgimento di un'attività ulteriore in costanza di malattia…”) nonché sulla necessità di emersione di una potenzialità negativa secondo valutazione ex ante ( “…………..il lavoratore assente per malattia, che quindi legittimamente non effettua la prestazione lavorativa, non per questo deve astenersi da ogni altra attività, quale in ipotesi un'attività ludica o di intrattenimento, ma quest'ultima non solo deve essere compatibile con lo stato di malattia, ma deve essere altresì conforme all'obbligo di correttezza
e buona fede, gravante sul lavoratore, di adottare ogni cautela idonea perchè cessi lo stato di malattia con conseguente recupero dell'idoneità al lavoro. In proposito questa Corte (Cass., sez. lav.,
21 aprile 2009, n. 9474) ha affermato che l'espletamento di altra attività, lavorativa ed extralavorativa, da parte del lavoratore durante lo stato di malattia è idoneo a violare i doveri contrattuali di correttezza e buona fede nell'adempimento dell'obbligazione e a giustificare il recesso del datore di lavoro (solo) laddove si riscontri che l'attività espletata, costituisca indice di una scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute ed ai relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione…………………….l'impugnata sentenza risulta affetta dal denunciato vizio di motivazione per non aver approfondito il profilo del rispetto da parte del lavoratore in malattia dell'obbligo di cautela per favorire la propria guarigione”, ).
Ed allora, alla luce della più che scarna sostanza della contestazione disciplinare manca nell'addebito mosso al alcun elemento che possa sostenere un fatto denotato da una “giusta causa” di CP_1 espulsione.
I fatti addebitati sono i seguenti;
la contestazione in atti con data 1.2.22 così si esprime.” Durante il periodo di malattia scadente il 30 gennaio 22, LA è uscito di casa, così violando l'art. 139 del ccnl
e le norme sanitarie in vigore stante il motivo della sua assenza: portatore sintomatico covid 19, come risulta dal certificato medico in nostro possesso. LA tra l'altro è stato sorpreso il giorno 28 gennaio 22 alle ore 17:15 a svolgere attività lavorativa all'interno dell'esercizio commerciale di suo figlio”.
Dunque i “fatti” risultano consistere nella mera prestazione lavorativa presso terzi, mentre il restante aspetto dell'allontanamento dal domicilio in orario di reperibilità -in difetto di altri elementi negativi- mai risulterebbe idoneo alla valutazione giudiziale di una giusta causa;
tali “fatti” parere della Corte costituiscono solo un generico indizio di condotta aggravatrice -alla luce degli arresti di legittimità sopra richiamati-, ovvero appaiono un insufficiente elemento di presunzione (la simulazione è esclusa dalla mancata contestazione delle risultanze di certificazione medica), stante l'assenza di circostanze chiarificatrici della rilevanza, intensità -o qualità negativa che dir si voglia – attribuita dal datore al denunciato lavoro presso terzi. Perciò va qui affermata o, meglio ribadita l'assenza di elementi per giudicare di una chiara contestazione di condotta potenzialmente idonea a pregiudicare guarigione e di una idoneità negativa della prestazione extra lavorativa, per cui si conferma l'esito della sentenza di opposizione sulla illegittimità del licenziamento per cui è causa.
In virtù di quanto innanzi evidenziato e precisato, la sentenza impugnata va confermata.
Le spese di lite di questo grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo tenendo conto della indeterminabilità del valore di causa e dell'assenza di istruttoria nel presente grado di giudizio, con attribuzione al procuratore del reclamato, antistatario.
La Corte, ai sensi dell'art.13, comma 1-quater, dpr n.115/2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della
Legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del reclamante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello principale a norma dell'art. 13 comma 1 bis cit..

PQM

La Corte così provvede:
1) rigetta il reclamo;

2) condanna parte reclamante alla refusione delle spese di lite di questo grado di giudizio liquidate in favore di parte reclamata in euro 2000,00 complessivi oltre accessori di legge con attribuzione al procuratore del reclamato, antistatario.
Ai sensi dell'art.13, comma 1-quater, dpr n.115/2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della Legge 24 dicembre 2012, n. 228 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello principale a norma dell'art. 13 comma 1 bis cit..
Così deciso in Napoli il 12.7.25.
Il Consigliere est. dott. Luca Buccheri
Il Presidente dott. Gennaro Iacone