33 883/ 14 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. sez. 595 Nicola Milo - Presidente - Luigi Lanza -CC 26/03/2014 Guglielmo Leo R.G.N. 52019/2013 - Relatore - Giorgio Fidelbo Benedetto Paternò Raddusa ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto nell'interesse di LE EP, nato a [...] il [...] avverso la ordinanza del Tribunale di Agrigento, in funzione di giudice del riesame, del 28/10/2013 Sies 28.10.2013 visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Guglielmo Leo;
udito il Procuratore generale, in persona del sostituto dott. Alfredo Pompeo Viola, che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;
udito il Difensore del ricorrente, avv. Salvino Mondello, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. È impugnata la ordinanza deliberata il 28/10/2013 dal Tribunale di Agrigento, in funzione di giudice del riesame, di rigetto del ricorso proposto contro il decreto con il quale, in data 10/04/2012, il Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale aveva disposto, in danno di EP LE, il sequestro preventivo в della somma di € 112.500,00, già sequestrata in via d'urgenza dalla polizia giudiziaria.

2. Al fine di facilitare l'individuazione del thema decidendum è necessaria una ricostruzione delle principali cadenze che hanno segnato il procedimento cautelare fino al ricorso odierno.

2.1. Il 10/04/2012 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Agrigento ha disposto sequestro preventivo della somma di euro 112.500, rinvenuta nella disponibilità del LE, capo dell'Ufficio tecnico del Comune di Lampedusa. Nell'ambito di una più vasta indagine per fatti corruttivi, che aveva coinvolto anche il Sindaco del Comune, era stato ritenuto sussistere il fumus di fatti sanzionabili a norma degli artt. 318 e 319 cod. pen.: il sequestro si sarebbe dunque legittimato sia nella prospettiva dell'art. 322-ter del codice citato, sia in applicazione dell'art. 12-sexies del decreto-legge n. 306/1992, sussistendo sproporzione tra l'accertata disponibilità di denaro ed il reddito dichiarato o le attività economiche del LE. Il competente Tribunale del riesame, con provvedimento del 30/04/2012, aveva confermato il provvedimento cautelare, ritenendo sussistere il fumus dei delitti ipotizzati e le condizioni per una confisca a norma dell'art. 12-sexies, e considerando assorbite le questioni poste con il ricorso per riesame relativamente all'applicazione dell'art. 322-ter cod. pen. Questa Corte, con sentenza n. 33883 del 2012, aveva annullato con rinvio il provvedimento, in primo luogo assumendo che il Tribunale distrettuale avrebbe dovuto pronunciarsi anche sul sequestro ex art. 322-ter, i cui presupposti sono diversi da quelli fissati con riferimento all'art. 12-sexies del decreto-legge n. 306/1992. In secondo luogo - ribadendo che la cautela reale può fondarsi sul mero fumus commissi delicti ma che quest'ultimo deve essere misurato in relazione alle circostanze del caso concreto e con riguardo ad una specifica ipotesi di reato la Corte aveva rilevato il carattere "generale e generalizzante" degli argomenti spesi in proposito dal Tribunale, in sostanza centrati sulla reiterazione di esposti che prospettavano fenomeni di corruttela in ambito comunale, e sul segnale confermativo ed individuale rappresentato da disponibilità economiche non giustificabili in base al reddito.

2.2. In sede di rinvio, con ordinanza del 5/11/2012, il Tribunale del riesame di Agrigento aveva nuovamente rigettato il ricorso difensivo relativamente al sequestro ex art. 12-sexies, revocando invece la misura cautelare con riguardo all'art. 322-ter cod. pen. 2 le Diffondendosi sul fumus degli ipotizzati delitti di corruzione propria ed impropria, il Tribunale aveva focalizzato per un verso lo strettissimo rapporto riscontrato tra il LE e l'architetto CC ON, dominus di una società (Labproject s.r.l.) coinvolta nelle vicende urbanistiche poste sotto osservazione per gli ipotizzati fatti di corruttela. Per altro verso erano stati esaminati tre specifici episodi. Un tale ER aveva potuto acquistare un terreno di proprietà comunale con l'intesa, secondo l'accusa, che ne avrebbe rivenduta una cospicua porzione a ON e LE, che intendevano edificare delle ville per il proprio uso familiare. In secondo luogo erano state evidenziate anomalie nell'iter amministrativo per il rilascio di un permesso di costruire a favore della s.r.l. Edilmare. In terzo luogo era stata evocata la vicenda relativa alla sostituzione del progettista e direttore dei lavori per la ristrutturazione della sede comunale di Lampedusa: in luogo del professionista originariamente deputato, con un provvedimento non registrato e non pubblicato, era stato designato il noto ON. Con il vantaggio, secondo l'accusa, di consentire al professionista di lucrare gli elevati compensi connessi all'incarico, di promuovere varianti che avevano enormemente dilatato il valore dell'appalto e di procurare subappalti alla società dello stesso ON. Poiché la Difesa dell'indagato aveva nuovamente impugnato il provvedimento di riesame, è intervenuta una seconda sentenza di questa Corte, recante il numero 27309 del 2013. Ripercorse le cadenze processuali fin qui richiamate, e valutati brevemente i primi due tra gli episodi valorizzati dal Tribunale, il Collegio aveva ritenuto che di nuovo il Giudice del riesame avesse provveduto in base ad un ragionamento ipotetico e circolare, non superando i vizi argomentativi che avevano portato all'annullamento del suo primo provvedimento confermativo. Di qui la nuova decisione di annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.

3. L'ordinanza cui si riferisce l'odierno ricorso, dunque, è la terza che provvede sulla richiesta di riesame contro l'originario provvedimento di sequestro del Giudice per le indagini preliminari. Il Tribunale, in via preliminare, ha elencato una serie di fonti cognitive sopravvenute, considerate utilizzabili nel giudizio di rinvio, essendo state le stesse poste a disposizione delle parti con la possibilità di un pieno dispiegamento del relativo contraddittorio. 3 3.1. Relativamente alla vicenda Edilmare, le lacune dell'ordinanza impugnata sarebbero state colmate ai limitati fini della valutazione concernente il fumus commissi delicti - dal deposito della relazione del consulente tecnico designato dal Pubblico ministero, che ha rilevato come: fossero state assentite opere che violavano platealmente la vigente disciplina delle distanze, e che elevavano fuori terra un numero di piani superiore a quello massimo previsto dagli strumenti urbanistici, con sforamento d'un metro e mezzo dell'altezza massima consentita;
fosse stata consentita la realizzazione di unità abitative più piccole dei minimi fissati dalla normativa igienica di riferimento;
fosse stata permessa l'elevazione dell'opera con occupazione parziale di suoli di proprietà di terzi;
fossero stati adottati accorgimenti testuali o grafici utili a dissimulare almeno in parte le violazioni indicate, anche mediante accordi diretti tra ON e LE (conversazione telefonica intercettata). L'utilità dello scambio corruttivo sarebbe consistita nel conferimento, da parte di Edilmare, di un appalto alla nota Labproject, con la quale, secondo quanto accertato fin dall'inizio grazie a numerose informazioni testimoniali, i rapporti del LE erano strettissimi.

3.2. Gli accertamenti e le considerazioni del consulente tecnico del pubblico Ministero sarebbero risolutivi anche quanto alla vicenda ER. Sarebbero state riscontrate violazioni di legge e falsità nel procedimento per la cessione del suolo di pertinenza comunale, interamente gestito dal LE, e sarebbe privo di giustificazione tecnica il pedissequo provvedimento di rilascio del permesso di costruire una villa bifamiliare sul suolo in questione. Le vistose anomalie renderebbero attendibile l'ipotesi accusatoria della promessa di una successiva rivendita parziale del terreno a favore di LE e ON, al fine appunto di costruirvi l'indicata abitazione.

3.3. Dopo aver rilevato che la sentenza di questa Corte n. 27309 del 2013 non ha mosso rilievi alla motivazione concernente i lavori di ristrutturazione della sede comunale di Lampedusa, il Tribunale ha osservato che, comunque, vi sarebbero anche al proposito nuove acquisizioni. In particolare, sarebbe stato accertato che la variante approvata da LE aveva consentito opere in difformità dall'autorizzazione in proposito rilasciata dalla competente Soprintendenza dei beni culturali e ambientali.

3.4. Passando all'esame delle tesi difensive circa l'assenza di una sproporzione tra risorse lecitamente acquisite dal ricorrente e disponibilità accertate a suo carico tema per altro non pregiudicato dalle sentenze di annullamento . il - Tribunale ha operato una ricostruzione di dettaglio degli accertamenti e delle valutazioni espresse dalla Guardia di finanza, anche in replica a memorie e deduzioni difensive. Le valutazioni iniziali sono state più volte corrette, omologando i periodi di raffronto, tenendo conto di redditi non dichiarati, del معا contributo della moglie dell'interessato alla spese familiari, omettendo la considerazione di somme asseritamente percepite "in nero" ma smentite dai presunti elargitori, considerando i movimenti finanziari concernenti una società cui LE era interessato. Alla fine, anche grazie alle conferme venute dalla consulenza tecnica disposta sul punto dal Pubblico ministero, il Tribunale ha ritenuto accertata - nella misura necessaria e sufficiente per la sede - una sproporzione tra impieghi e redditi quantificabile in circa 397.000 euro.

3.5. Da ultimo, il Tribunale ha ritenuto irrilevante la circostanza allegata dalla Difesa del LE, cioè la presenza nel patrimonio di questi di beni immobili di valore eccedente la somma liquida in sequestro, dei quali l'imputato non avrebbe intenzione di disfarsi.

4. Ricorre nuovamente il Difensore del LE (nei cui confronti, nelle more del procedimento, è stata avanzata richiesta di rinvio a giudizio).

4.1. Con un primo motivo-dedotto a norma dell'art. 606, comma 1, lettera c), in relazione agli artt. 34, comma 1, 623, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., e 111 Cost. il ricorrente assume la nullità del provvedimento impugnato - poiché pronunciato dai medesimi magistrati che avevano deliberato l'ordinanza del 5/11/2012. -4.2. Con un secondo motivo proposto in base all'art. 606, comma 1, lettere b) ed e), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 110, 416, 323, 476, 483, 353 cod. pen. - il ricorrente deduce vizio di motivazione in ordine alla configurabilità dei reati ascritti al LE, e, comunque, l'illegittimità del sequestro disposto a norma dell'art. 12-sexies. Le pretese sopravvenienze, rispetto ad un quadro indiziario considerato inconsistente da questa Corte, sarebbero in sostanza irrilevanti. D'altra parte il provvedimento impugnato avrebbe violato il principio per il quale la sproporzione tra redditi e disponibilità deve essere valutata con riguardo ai singoli acquisti ed al relativo valore. Gli immobili dei coniugi LE sarebbero stati acquistati quasi tutti prima che l'uomo divenisse funzionario del Comune di Lampedusa, sarebbero state trascurate ingenti risorse finanziarie disponibili all'inizio del periodo monitorato a fini di "bilancio" tra redditi e acquisti, sarebbero state escluse senza ragione somme percepite "in nero" nell'ambito di compravendite immobiliari, sarebbe stato trascurato che la stessa Guardia di Finanza, nel 2009, aveva considerato congruo l'impegno del LE nella società cui già si è fatto cenno. L'indagine, completamente omessa, avrebbe dovuto riguardare specificamente la somma in sequestro e la sua compatibilità con il complesso dei redditi e delle disponibilità del ricorrente. 5 Ө 4.3. Con un terzo motivo- art. 606, comma 1, lettere b) e c), cod. proc. pen., in relazione all'art. 12-sexies del decreto-legge n. 306/1992 il ricorrente sostiene che il periculum in mora avrebbe dovuto essere misurato sulla capienza patrimoniale dell'imputato, «più che idonea a garantire l'eventuale danno che dovesse accertarsi essere conseguenza del reato ipotizzato». CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere accolto, per le ragioni che saranno di seguito specificate. È infondato per altro il primo motivo dell'impugnazione, relativo ad un preteso vizio di procedura, secondo il quale l'ordinanza de qua sarebbe nulla in quanto deliberata da giudici in posizione di incompatibilità, trattandosi degli stessi magistrati che avevano già deliberato sul medesimo ricorso per riesame, con un provvedimento poi annullato da questa Corte. Non è corretto, in particolare, l'assunto presupposto alla tesi della pretesa nullità, e cioè che non possa partecipare al giudizio di rinvio il magistrato che abbia deliberato in merito ad una istanza di riesame poi annullata. La giurisprudenza esclude costantemente l'incompatibilità, avuto riguardo all'assenza di contrarie indicazioni nel testo dell'art. 623 cod. proc. pen. ed alla connotazione incidentale del procedimento de libertate, che non comporta, per sua natura, un accertamento sul merito della contestazione (ex multis, Sez. 2, Sentenza n. 15305 del 29/01/2013, rv. 255783; Sez. 5, Sentenza n. 16875 del 24/03/2011, rv. 250173; Sez. 6, Sentenza n. 3884 del 11/12/2009, rv. 246135; Sez. 5, Sentenza n. 43 del 16/11/2005, rv. 233060; Sez. 6, Sentenza n. 22464 del 20/04/2005, rv. 232236; Sez. 1, Sentenza n. 23502 del 07/10/2003, rv. 228125; Sez. 6, Sentenza n. 36332 del 19/06/2003, rv. 228411). Analogamente, il magistrato partecipe del giudizio di riesame relativamente ad una determinata misura coercitiva può ben prendere parte alla delibazione sull'appello cautelare promosso contro una ordinanza de libertate attinente alla stessa misura (Sez. 1, Sentenza n. 29690 del 09/07/2003, rv. 225461; Sez. 1, Sentenza n. 742 del 31/01/2000, rv. 215499). Neppure potrebbe dirsi se questo è il senso dei vaghi riferimenti difensivi alla giurisprudenza costituzionale in materia di incompatibilità - che la disciplina in questione contrasti con le garanzie previste dalla Carta. Proprio la giurisprudenza della Corte costituzionale ha chiarito come l'incompatibilità sia istituto mirato a prevenire che la pronuncia sul merito della contestazione sia pregiudicata da determinazioni già assunte, riguardo al medesimo fatto, attraverso provvedimenti cautelari, sempre che gli stessi siano stati adottati in 6 fasi diverse del giudizio. Una decisione in tema cautelare non può assumere valore pregiudicante rispetto ad altra decisione cautelare, quand'anche i relativi provvedimenti abbiano il medesimo oggetto.

2. Il principio di preclusione, e la stessa logica del sistema impugnatorio, necessariamente ispirata ad un criterio di effettività delle decisioni del giudice di grado superiore, impongono che il giudice della cautela si adegui alle deliberazioni assunte in sede di impugnazione. Ed infatti la legge stabilisce espressamente che, quando la Corte di cassazione annulla una ordinanza, il giudice del rinvio «provvede uniformandosi alla sentenza di annullamento>> (art. 623, comma 1, lettera a, cod. proc. pen.). Naturalmente, trattandosi di materia cautelare, ogni decisione deve intendersi assunta rebus sic stantibus. È sufficiente in proposito, nella sede presente, un mero cenno alla complessa elaborazione giurisprudenziale in tema di cd. giudicato cautelare», ove appunto si specifica che la preclusione indotta dal giudizio impugnatorio non opera, riguardo al connotato di gravità del quadro indiziario, quando siano sopravvenuti elementi idonei a modificarne la consistenza. Va anche precisato che non ogni sopravvenienza implica il superamento della preclusione, ché altrimenti le garanzie di effettività dei provvedimenti impugnatori sarebbero facilmente vanificate. Rilevano, piuttosto, i soli elementi che, aggiungendosi al compendio probatorio già valutato in sede di impugnazione, ne modificano la fisionomia in modo significativo, cioè tale da legittimarne in ipotesi una diversa lettura. Nel caso di specie, come si è visto, per due volte questa Corte ha identificato uno scostamento dal corretto modello di ragionamento probatorio nei provvedimenti che, in sostanza, imputavano le «irregolarità» connesse a tre vicende amministrative ad un accordo corruttivo di volta in volta concluso tra il LE e le persone interessate, sia pure nella prospettiva tipica della sede, cioè quella del fumus commissi delicti. Per due volte, questa Corte ha definito assertiva e «circolare» la giustificazione offerta dal Giudice del riesame per l'assunto che non mancherebbe, nella specie, il fumus della corruzione. Con l'ordinanza impugnata il Giudice del rinvio, ben consapevole della necessità di motivare diversamente o con riferimento ad un quid novi, ha stabilito, con ampia ed argomentata valutazione, che rilevanti elementi di prova si sarebbero aggiunti al compendio del quale la pubblica accusa disponeva all'epoca della seconda sentenza di annullamento. Si tratta dunque di un provvedimento attento, e pienamente conforme all'astratto modello legale cui doveva ispirarsi e conformarsi. Questa Corte, però, deve dissentire dall'opinione 7 مها che, nel caso di specie, le sopravvenienze abbiano significativamente mutato il quadro preesistente. Si tratta d'un profilo di illegittimità sufficientemente delineato dal ricorrente, che pure ha privilegiato il tema «sostanziale» dell'esistenza di indizi apprezzabili del fatto corruttivo. In ogni caso, la motivazione del provvedimento impugnato non supera l'obiezione posta da questa Corte con i provvedimenti richiamati, e cioè che l'esistenza di uno «scambio» tra gli atti dell'ufficio ed una prestazione corruttiva non può essere meramente enunciata, neppure quando si tratti di verificare i presupposti di una misura cautelare reale.

3. Il Tribunale ha concentrato la propria attenzione soprattutto sulla cd. vicenda Edilmare», della quale già sopra si è detto (cfr. § 2.2. e § 3.1. del Ritenuto in fatto), elencando una serie di atti processuali rappresentativi di un «ulteriore sviluppo». Si tratta di atti successivi alla sentenza di questa Corte n. 33883 del 2012 e antecedenti esclusa la richiesta di rinvio a giudizio, irrilevante sul piano probatorio a quella n. 27309 del 2013, deliberata il 29 maggio dello scorso - anno. Occorre aver riguardo, in realtà, alle risultanze illustrate nell'ordinanza del 5/11/2012, poi annullata con la seconda delle sentenze citate. Ma ogni specifica indagine al proposito è resa superflua dalla stessa ed accurata esposizione del Tribunale. Nessuno degli atti indicati veicola la diretta rappresentazione di circostanze di fatto in precedenza sconosciute. L'unica eccezione è (forse) data dalla relazione di consulenza tecnica richiesta dal Pubblico ministero e depositata 1'8/02/2013, nella quale sono indicati specifici profili di illegittimità del procedimento e dei provvedimenti amministrativi assunti nell'ambito della vicenda. Ora, l'illegittimità di atti riferibili al LE, nel suo ruolo di capo dell'Ufficio tecnico del Comune di Lampedusa, era stata ipotizzata ab initio, e comunque non era stata oggetto di rilievi nei provvedimenti impugnatori. Nella sua prima ordinanza il Tribunale agrigentino aveva sviluppato un ragionamento generico ed ipotetico. Tale ragionamento era stato corretto, anche mediante uno specifico riferimento al sinallagma tra conferimento dell'appalto alla Labproject e forzature>> nell'iter amministrativo, con la seconda ordinanza. Questa Corte ha però giudicato espressamente irrilevante tale correzione, criticando la confusione e la scarsa comprensibilità dei riferimenti alle anomalie della procedura, ma soprattutto enunciando la «circolarità» del ragionamento probatorio ed un perdurante tono «possibilistico» della motivazione a proposito dell'accordo corruttivo. 8 the Da questo punto di vista, le novità introdotte dalla relazione del consulente tecnico sono palesemente irrilevanti. Ed in effetti l'ipotesi che LE avesse agito dietro promessa del conferimento dell'appalto alla Labproject - ipotesi non priva di plausibilità per la terza volta risulta oggetto di una mera enunciazione, - di una possibilità non acclarata da elementi di prova storica né da stringenti elementi di prova logica. Anzi, proprio le caratteristiche generali e particolari della vicenda, e del rapporto tra il ricorrente e l'indicata società di progettazione, smorzano la potenziale concludenza del dato rappresentato dalle irregolarità di procedura: basti pensare all'eventualità di un abuso di ufficio, in ipotesi commesso a fini di ingiusto arricchimento proprio od altrui, pur nell'assenza (appunto) di una promessa corruttiva (e per il delitto di cui all'art. 323 cod. pen. non è prevista la confisca ex art. 12-sexies del decreto-legge n. 306/1992).

4. Considerazioni analoghe si impongono, mutatis mutandis, relativamente ai due episodi ulteriori cui si riferisce il provvedimento impugnato, per altro collocandoli in prospettiva subordinata rispetto a quella della vicenda Edilmare. La consulenza tecnica richiesta dal Pubblico ministero ha meglio focalizzato irregolarità della procedura nella vicenda ER, ma non attiene al sinallagma ipotizzato dai Giudici del merito (la promessa di una successiva cessione parziale del terreno in questione), di nuovo oggetto di mera enunciazione. - -Da ultimo, e negli stessi termini (sebbene lacome nota il Tribunale seconda sentenza di questa Corte abbia omesso specifiche considerazioni al proposito), il Collegio ritiene di valutare la vicenda della ristrutturazione del palazzo comunale di Lampedusa, ove, per vero, non si comprende bene neppure la sequenza, causale se non cronologica, tra il coinvolgimento della Labproject e le irregolarità asseritamente commesse dal LE nel proprio ruolo di funzionario comunale.

5. La Corte deve dunque concludere pur a fronte di un provvedimento corretto nell'impostazione ed accuratamente motivato che i rilievi svolti dal Tribunale non valgono a superare la preclusione generata dai provvedimenti susseguitisi nel corso del tempo, e comunque ad identificare con sufficiente nettezza, e sia pure in termini di fumus, un preciso fatto di corruzione cui ancorare la cautela patrimoniale. L'ordinanza va dunque annullata con rinvio, affinché il Tribunale possa di nuovo esaminare il ricorso per riesame, definendolo alla luce dei principi e dei rilievi cumulatisi nelle fasi impugnatorie. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso. 9

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Agrigento. Così deciso il 26/03/2014. Il Presidente/ Il Giudice estensore Nicola Milo/ Guglielmo Leo Looples Depositato in Cancelleria UPREMA oggi, 3...1..LUG. 2014 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO IL CANCELLIERE Lorena Fragomeni 10