Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 16/11/2005
Dott. COLONNESE Andrea - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - N. 1184
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANDRELLI Gian Giacomo - Consigliere - N. 031497/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TO GI, nato in [...] il [...];
avverso l'Ordinanza del 30/06/2005 del tribunale della Libertà di Catanzaro;

sentita la Relazione svolta dal Cons. Dott. Gian Giacomo Sandrelli;

udito il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. GI Febbraro che ha concluso per il rigetto, ritenendo infondata la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 309 c.p.p.. È presente l'avv. SASSI Francesco del Foro di Noverato che difende di fiducia il TO e che chiede l'accoglimento del ricorso con Cassazione del provvedimento generico della custodia cautelare e la rimessione della dedotta questione di costituzionalità avanti le Sezioni Unite.
IN FATTO
Trattasi di vicenda processuale che ha già conosciuto un annullamento con rinvio da parte della Corte di Cassazione. GI e EN TO erano incarcerati a seguito di misura del G.I.P. di Catanzaro del 10/09/2004 per violazione alla disciplina sulle armi. Avverso detta ordinanza proponevano istanza di riesame il difensore, ma il Tribunale del Riesame il 19/10/2004 confermava l'Ordinanza impugnata e la misura applicata. Ricorreva la difesa dei TO avverso quest'ultimo provvedimento e la S.C. (1^ sezione) annullava in data 16/02/2005 lo stesso, ravvisando vizi di procedura (omesso avviso dell'udienza al difensore).
Con Ordinanza resa all'udienza 28/06/2005 il tribunale di Catanzaro rigettava il gravame.
Contro quest'ultima Ordinanza hanno separatamente mosso ricorso sia il GI sia il EN TO eccependo, con uguali motivi di gravame:
violazione della legge processuale, attesa la inutile decorrenza del termine di cui all'art. 309 c.p.p., comma 10, in relazione alla dichiarata nullità dell'udienza di riesame originariamente tenutasi (in data 19/10/2004) con regressione del procedimento al momento del compimento dell'atto risultato nullo, ex art. 182 c.p.p., comma 3, e perdita di efficacia della misura detentiva;

violazione della legge processuale penale in relazione al mancato rispetto dei termini disposti dall'art. 309 c.p.p., comma 9, a seguito del rinvio disposto dalla Cassazione al tribunale di Catanzaro con dichiarazione di perdita di efficacia della misura, ed, ove non fosse accolto il motivo, la non manifesta infondatezza della eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 309 c.p.p., comma 10, con riferimento all'art. 24 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., comma 1;
violazione della legge processuale penale per la discrasia corrente tra la data dell'udienza e quella indicata in calce all'Ordinanza del tribunale del riesame.
Per l'odierna udienza la difesa ha fatto pervenire memoria difensiva. IN DIRITTO
Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Il primo motivo è infondato: è ormai costante insegnamento, della Corte che la nullità dell'ordinanza emessa all'esito del procedimento di riesame, determinata dalla mancanza di tempestivo avviso dell'udienza camerale al difensore, non comporta la cessazione di efficacia della misura coercitiva disposta, effetto che si verifica solo nel caso in cui il tribunale non provveda nel termine stabilito, con esclusione, quindi, dell'ipotesi in cui il provvedimento, emesso tempestivamente, sia per qualche ragione annullabile (cfr. Cass., sez. 1^, 26/04/1996, Primavera, CED Cass., 205172; Cass. Cass., sez. un., 12/02/1993, Piccioni, Foro it., 1993, 2^, 403, ecc.).
Anche il secondo motivo è infondato. Il giudizio di rinvio svolge funzione di garanzia giurisdizionale e non è preposto all'immediato controllo sull'atto reso dall'organo collegiale incombente a cui è strettamente legato il termine perentorio disposto dall'art. 309 c.p.p., comma 10 (Cass., sez. 1^, 03/02/1992, Cesario, Mass. Cass.
pen., 1992, fasc. 4, 40; Cass., 03/11/1993, Gazzarra, CED Cass. 197358), nemmanco nella prospettiva che non pare connessa a stringente logica, prospettata dalla difesa, della successione di plurime vicende procedimentali dopo l'emanazione della misura. Al riguardo ed anche in relazione alla ipotizzata violazione a disposizioni costituzionali è già esaurientemente intervenuta Cass., sez. 5^, 23/11/1999, Cordi, Ced. Cass., 215789: "l'ordinamento non prevede la perdita di efficacia della misura coercitiva nel caso in cui, dopo il giudizio di annullamento da parte della cassazione, il tribunale del riesame non decida nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti da parte della Suprema Corte;
invero, il procedimento di riesame che si svolge dopo la emanazione della misura cautelare è del tutto eterogeneo rispetto a quello che ha luogo dopo l'annullamento pronunciato dal giudice di legittimità. Non è dato ravvisare in concreto lesione alla tutela della libertà personale (dal momento che esso non va sempre necessariamente soddisfatto con la fissazione di termini di perenzione, sanzionatori di ritardi ed inerzie), ne' del diritto di difesa (poiché esso può essere esercitato, con i crismi del contraddittorio, in Camera di consiglio ai sensi degli artt. 127 e 309 c.p.p.)". Col terzo motivo il ricorrente si duole della difformità di data attestata in seno al verbale, rispetto a quella apparente in calce all'Ordinanza. Ma anche questo motivo è manifestamente infondato poiché - a tacere del fatto che la nullità dell'Ordinanza è prevista ex art. 125 c.p.p., comma 3, sol per l'assenza di motivazione - nel caso in cui la data apposta sulla sentenza non corrisponda a quella effettiva della pronuncia si versa in una evidente ipotesi di mero errore materiale, al quale si può rimediare con la procedura della correzione (cfr. Cass., 12/06/1990, Scirè, Mass. Cass. pen., 1991, fasc. 1, 38). Il verbale dell'udienza rogato dal cancelliere, invero, attesta lo svolgimento dell'udienza, conseguentemente la data del provvedimento non può essere che quanto risultante dal documento a fede privilegiata.
A torto il ricorrente, con il quarto motivo, lamenta la nullità del provvedimento del riesame per l'incompatibilità di alcuni suoi membri: sul punto Cass., sez. 1^, 07/10/2003, Montini, CED Cass. Ced. Cass., rv. 228125, giustamente rammenta che nel caso di specie ricorre non già la fattispecie generale dell'art. 34 c.p.p., quanto invece l'ipotesi di cui all'art. 623 c.p.p., lett. a), che - a differenza di quanto previsto dalla lettera d) del medesimo articolo - non prevede che i membri del collegio di rinvio siano diversi da quelli che emisero il provvedimento annullato (fattispecie in tema di annullamento di ordinanza emessa dal tribunale del riesame in un procedimento incidentale de libertate). Infatti, è soprattutto con riguardo alle pronunce vertenti nel merito della decisione principale che può apprezzarsi la possibile incompatibilità. Nel caso in esame è, poi, ancor più difficile ravvisare lacuna ed una disarmonia dell'ordinamento alla luce dell'art. 111 Cost., comma 1: il nostro ordinamento appresta strumenti per ovviare a possibili incompatibilità del giudice, dal momento che la parte può proporre la dichiarazione di ricusazione del giudice, nei termini e nelle forme stabiliti tassativamente dall'art. 38 c.p.p.. L'omessa iniziativa in tal senso determina la decadenza di un rimedio che il sistema processuale offre a chi dubita della imparzialità del giudicante.
Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato ed il ricorrente deve esser condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 16 novembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 3 gennaio 2006