Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SANTACROCE GIORGIO Presidente del 31/01/2000

1. Dott. SILVESTRI GIOVANNI Consigliere SENTENZA

2. Dott. DUBOLINO PIETRO " N. 721

3. Dott. VANCHERI ANGELO " REGISTRO GENERALE

4. Dott. DELEHAYE ENRICO " N. 27960/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) ZA AN n. il 27.11.1976
avverso ordinanza del 16.08.1999 TRIB. LIBERTÀ di LECCE sentita la relazione fatta dal consigliere Dott. VANCHERI ANGELO sentite le conclusioni del P.G. Dr. ANTONIO GERMANO ABBATE, che ha chiesto il rigetto del ricorso, osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 16.8.1999 il Tribunale di Lecce, pronunciandosi in sede di appello ex art. 310 c.p.p. avverso l'analogo provvedimento emesso in fase dibattimentale il 15.7.1999 dal Tribunale di Brindisi, con cui era stata respinta l'istanza di revoca o sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere, a suo tempo applicata a ZA AN, imputato di omicidio, rigettava l'appello di quest'ultimo. Osservava il tribunale che dalla istruzione dibattimentale, fino a quel momento espletata, non erano emersi elementi di novità tali da superare il giudicato endoprocessuale formatosi in ordine alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza. Lamenta il ricorrente:
1) Nullità dell'ordinanza impugnata per avere fatto parte del collegio un magistrato che aveva già concorso a pronunciare l'ordinanza del tribunale del riesame in data 1.2.1999, che aveva confermato il provvedimento impositivo della misura;

2) Carenza di motivazione circa l'asserita inesistenza di elementi nuovi incidenti sul quadro indiziario, dal momento che la teste PA VE, la cui deposizione era da considerare il fulcro dell'accusa, aveva escluso che lo sparatore potesse identificarsi nell'imputato, ed avendo tribunale omesso qualsiasi valutazione su tali dichiarazioni;

3) Carenza motivazionale in ordine alla persistenza delle esigenze cautelari.
Ciò posto, si osserva che il ricorso è infondato e va respinto. La causa di incompatibilità dedotta nel primo motivo di gravame, deriverebbe, secondo il ricorrente, dalla avvenuta precedente valutazione della posizione del AN, da parte di uno dei magistrati del tribunale, in quanto lo stesso aveva fatto parte del collegio che aveva esaminato l'istanza di riesame proposta dal LA avverso il provvedimento impositivo della misura custodiale.
A parere di questa Corte tale situazione non è inquadrabile come un caso di incompatibilità ex art.34 c.p.p.- Ed invero i casi di incompatibilità previsti dalla citata disposizione sono soltanto quelli nei quali il singolo magistrato, partecipante al giudizio, abbia svolto una certa attività nel corso di gradi o fasi anteriori del medesimo procedimento penale, sì da rimanerne pregiudicata l'imparzialità in astratto, e attengono alla struttura del processo;
mentre esulano dal novero di essi - e rientrano semmai nell'ambito di applicazione degli istituti della astensione o ricusazione - tutte quelle attività, endoprocessuali o extraprocessuali, che, per il loro contenuto, siano tali da far ritenere la sussistenza di un "pre-giudizio" in capo al giudice (v. sentenza n. 306 del 1^.10.1997 della Corte Costituzionale). Nella fattispecie in esame - nella quale un magistrato ha prima fatto parte del collegio del tribunale del riesame ex art. 309 c.p.p. e poi ha fatto parte del medesimo tribunale in sede di appello ex art. 310 stesso codice - non si configura alcuna ipotesi di incompatibilità ai sensi dell'art.34 c.p.p., in quanto trattasi, all'evidenza, di procedimenti incidentali de libertate, che vanno tenuti ben distinti tra di loro e che nulla hanno a che fare con la "struttura" del processo, sicché si verrebbe a configurare, a tutto voler concedere, una ipotesi di astensione o di ricusazione.
Secondo la difesa la situazione di cui sopra comporterebbe una nullità assoluta ed insanabile.
Ma tale affermazione appare chiaramente priva di fondamento sotto una duplice considerazione: in primo luogo perché non si tratta, come si è visto, di un caso di incompatibilità; e in secondo luogo perché, in ogni caso, le conseguenze della eventuale incompatibilità non sono quelle propugnate dalla difesa - vale a dire la nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio - bensì quelle che la legge normalmente riconnette ai casi di incompatibilità del giudice, con la connessa ulteriore applicabilità delle norme che regolano tale istituto. Le violazioni delle disposizioni dell'art. 34 c.p.p., non influendo sulle condizioni di capacità del giudice, non comportano infatti alcuna specifica sanzione o alcuna ipotesi di nullità - ne' assoluta, ne' relativa - del provvedimento emesso dal giudice che si assuma trovarsi in una delle condizioni di incompatibilità, ma comportano soltanto la possibilità, per le parti, pubblica o privata, di ricusare il giudice che, versando eventualmente in condizione di incompatibilità, non si sia astenuto. Con la conseguenza che, qualora la facoltà di ricusazione non sia stata - esercitata dalle parti nei termini di legge, la pretesa incompatibilità del giudice non può essere più fatta valere, ne' produce alcuna conseguenza sulla legittimità, validità ed efficacia del provvedimento emesso dal giudice ritenuto incompatibile. La giurisprudenza di questo Corte, anche nella sua massima espressione, è imponente e pressoché costante nell'affermare i principi di cui sopra (v. Sez. Un., sent. n. 5 del 08-05-1996, D'Avino, cui sono seguite, solo per citarne alcune;
Sez. V, sent. n. 2873 del 13-07-1998, Sculli;
Sez. VI, sent. n. 1355 del 09-06-1998, Ferretti;
Sez. VI, sent. n. 6753 del 08-06-1998, Finocchi;
Sez. VI, sent. n. 4078 del 02-04-1998, Russo, ecc.-). Da tale costante indirizzo giurisprudenziale, pienamente condiviso, questo Collegio non ritiene di discostarsi.
Nella specie la asserita incompatibilità si sarebbe rivelata ed è divenuta conoscibile per le parti già all'udienza camerale svoltasi per l'esame dell'appello. Per tale ragione l'interessato, una volta venuto a conoscenza del fatto che del collegio faceva parte un magistrato che aveva in precedenza composto il tribunale del riesame, avrebbe dovuto presentare istanza di ricusazione prima del termine dell'udienza (v. comma 2 dell'art.38 c.p.p.), e la eventuale decisione negativa sarebbe stata impugnabile per cassazione. Ciò appare in perfetta sintonia con il carattere rigorosamente formale che la legge, attese le conseguenze che ne possono derivare (la possibilità di mutamento del giudice naturale precostituito per legge), ha inteso attribuire alla dichiarazione di ricusazione, sia per quanto attiene al termine di presentazione, sia per quanto concerne il modo della stessa;
tant'è che il legislatore ha attribuito solo alla parte interessata, o a un suo procuratore speciale, la facoltà di presentarla, ed ha prescritto forme e termini rigidissimi, prevedendo che la stessa deve essere dichiarata inammissibile allorché non siano stati osservati i termini o le forme prescritti (art.41 c.p.p.). Gli altri motivi di gravame consistono in censure in punto di fatto, essendosi il ricorrente limitato ad affermare: che erano venuti meno gli indizi a suo carico a seguito della deposizione della teste PA, senza spiegarne la portata in relazione alle dichiarazioni precedentemente rese dalla stessa;
che il tribunale aveva manifestato un diverso avviso attraverso una erronea interpretazione degli elementi acquisiti;
e che non avrebbe tenuto conto di alcune circostanze che invece, a parere della difesa, avrebbero dovuto condurlo a conclusioni diverse.
In altre parole, le osservazioni del ricorrente non denunciano neanche formalmente violazioni di legge o illogicità di motivazione, ma consistono in osservazioni che propongono sic et simpliciter una rivalutazione in chiave diversa delle risultanze già valutate in sede di merito.
Esprimere l'avviso che i risultati della compiuta istruzione dibattimentale avevano influito decisamente sulla gravità del quadro indiziarlo contrariamente al diverso avviso manifestato dal giudice del dibattimento e dal tribunale del riesame adito ex art.310 c.p.p., significa infatti, svolgere considerazioni strettamente attinenti al merito, rispetto a quelle svolte in proposito dal tribunale. Altrettanto può dirsi circa la sussistenza delle esigenze cautelari e l'adeguatezza della misura applicata, in ordine alle quali il ricorrente ha lamentato una inadeguata motivazione, che non avrebbe tenuto conto ne' del forte ridimensionamento degli indizi ne' del tempo già trascorso in vinculis.
Le deduzioni del ricorrente si scontrano però con le valutazioni espresse dal giudice di merito, che ha correttamente fatto riferimento alla inesistenza di mutamenti decisivi del quadro indiziario e alla ininfluenza del tempo trascorso dal LA in custodia cautelare.
Non si deve infatti trascurare il dato essenziale che si trattava di una misura custodiale già in precedenza applicata e che si trattava di verificare se le esigenze cautelari fossero attenuate. Ed in proposito i giudici di merito hanno osservato che, nonostante il periodo di custodia cautelare già trascorso, le esigenze cautelari, in considerazione della gravità dei fatti addebitati al LA, non potevano considerarsi attenuate e che non si potevano rimettere in discussione aspetti già esaminati e valutati e, come tali, non più discutibili se non alla luce di fatti nuovi.
Il tribunale si è, in pratica correttamente richiamato al principio, più volte affermato dalla giurisprudenza ormai pacifica di questa Corte, dell'effetto preclusivo del cosiddetto "giudicato cautelare", in base al quale le ordinanze in materia di misure cautelari, qualora, come nella specie, non siano state impugnate o sia stato esaurito il novero delle impugnazioni espressamente previste dalla legge, diventano definitive e irrevocabili allo stato degli atti. Una volta che sono stati ritenuti tuttora gravi agli elementi indizianti circa la responsabilità dell'imputato in ordine, ai reati ascrittigli, la persistenza del pericolo di reiterazione di analoghi delitti, già affermata nel corso del precedente procedimento de libertate, non poteva certo essere messa in dubbio, trattandosi di elemento già considerato e valutato.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Poiché dalla presente sentenza non consegue la liberazione dell'imputato, ai sensi del comma 1-ter dell'art.194 delle disposizioni di attuazione del c.p.p., ha dato mandato alla cancelleria di trasmetterne copia al direttore dell'istituto penitenziario in cui il LA trovasi detenuto.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art.94, comma 1-ter, Disp. Att. C.P.P.
Così deciso in Roma, il 31 gennaio 2000.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2000