Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 24/03/2011
Dott. SCALERA Vito - Consigliere - SENTENZA
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - N. 506
Dott. ZAZA Carlo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LAPALORCIA Grazia - Consigliere - N. 2621/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AO EN, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza della Sezione del riesame del Tribunale di Firenze in data 21.12.2010;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Carlo Zaza;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Gabriele Mazzotta, che ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato;

udito il difensore dell'imputato Avv. Terranova Gabriele, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con il provvedimento impugnato veniva confermata l'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Firenze in data 15.11.2010, con la quale veniva applicata nei confronti di AO EN la misura cautelare della custodia in carcere per il reato di partecipazione ad un'associazione operante con modalità mafiose nella commissione di reati di rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di estorsione, usura, gioco d'azzardo e traffico di stupefacenti dalla seconda metà del 2009 alla prima metà del 2010 in danno di commercianti cinesi della zona di Prato.
Il ricorrente deduce:

1. violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all'eccepita nullità dell'ordinanza applicativa della misura cautelare ed inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche per mancata consegna alla difesa di copia delle registrazioni delle intercettazioni telefoniche ed al rigetto della richiesta di rinvio a questi fini dell'udienza di riesame;

2. violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all'eccepita nullità dell'ordinanza applicativa della misura cautelare per mancanza di motivazione.
RITENUTO IN DIRITTO
Il motivo di ricorso relativo alla mancata consegna alla difesa di copia delle registrazioni ed al rigetto della richiesta di rinvio a questi fini dell'udienza di riesame è fondato.
Il ricorrente, premesso che il pubblico ministero non depositava presso la cancelleria del Giudice per le indagini preliminari, con la richiesta di applicazione della misura cautelare, le registrazioni delle conversazioni telefoniche intercettate, ed a seguito di istanza della difesa autorizzava l'estrazione di copia delle registrazioni delegando la polizia giudiziaria alla formazione dei relativi supporti informatici, e che la richiesta della difesa di rinvio dell'udienza di riesame per non essere stata effettuata la consegna di dette copie veniva respinta dal Tribunale in quanto ritenuta non attinente alla disciplina della trasmissione allo stesso Tribunale degli atti a suo tempo posti a disposizione del Giudice per le indagini preliminari, che risultavano regolarmente pervenuti, rileva che la doglianza difensiva non riguardava quest'ultimo aspetto, ma il pregiudizio delle concrete possibilità di difesa dell'imputato, conseguente alla mancata disponibilità delle registrazioni ed alla conseguente lesione del diritto, riconosciuto anche dalla giurisprudenza di questa Corte, di accedere direttamente alle fonti di prova costituite da dette registrazioni attesa la possibile incompletezza delle trascrizioni effettuate dalla polizia giudiziaria.
Il diritto della difesa dell'imputato di ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni della conversazioni intercettate, utilizzate a sostegno dell'adozione di un provvedimento cautelare, è riconosciuto dall'art. 268 cod. proc. pen. nella formulazione conseguente alla declaratoria di parziale illegittimità costituzionale dello stesso (Corte Cost. sent. N. 336 del 2008). Come già osservato da questa Corte nelle decisioni richiamate dal ricorrente (Sez. U, n. 20300 del 22.4.2010, imp. Lasala, Rv. 246907;
Sez. 2, n. 32490 del 7.7.2010, imp. Russo, Rv.248187), il rifiuto o l'ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore l'accesso alle predette registrazioni si traduce in un'illegittima compressione del diritto di difesa che, ove tempestivamente eccepita in sede di riesame, da luogo ad un vizio nel procedimento di acquisizione della prova;
al difensore vengono infatti impedite, con la privazione della disponibilità diretta dei supporti fonici delle intercettazioni, la piena cognizione degli elementi in base ai quali è stata emessa la misura cautelare e la effettiva possibilità di introdurre elementi nuovi da prospettare nella discussione sui presupposti di applicabilità della misura, quali quelli attinenti ad eventuali difformità fra i contenuti dei brogliacci o delle trascrizioni redatte dalla polizia giudiziaria e quelli emergenti dalle registrazioni.
La fattispecie concreta oggetto del motivo di ricorso in esame è riconducibile all'ipotesi appena descritta. Irrilevante è invero che nel caso in discussione il pubblico ministero abbia provveduto, su istanza della difesa, ad emettere un provvedimento autorizzativo del rilascio delle copie delle registrazioni;
a questo dato formale non ha corrisposto infatti nella specie la sostanziale disponibilità delle registrazioni in capo alla difesa, per un ritardo addebitabile esclusivamente agli uffici deputati all'esecuzione del provvedimento, e del quale non è stata offerta alcuna giustificazione. La violazione del diritto di difesa lamentata dal ricorrente è dunque effettivamente sussistente, secondo i principi in precedenza richiamati, e veniva tempestivamente addotta in sede di riesame;
e sul punto il Tribunale, limitando erroneamente la sua prospettiva di giudizio al dato formale della trasmissione degli atti cartacei pertinenti all'emissione dell'ordinanza cautelare ed alla conseguente regolarità per questo aspetto della procedura, ometteva di valutare le questioni di effettività dell'esercizio della difesa rispetto agli elementi costituiti dai contenuti delle intercettazioni e di utilizzabilità di detti elementi nella procedura di riesame, derivanti dal non essere state messe a disposizione della difesa le registrazioni delle intercettazioni. L'ordinanza impugnata va pertanto annullata con rinvio al Tribunale di Firenze per un nuovo esame che comprenda le valutazioni appena indicate, rimanendo evidentemente assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso. Contrariamente a quanto richiesto dal Procuratore Generale, non sussistono le condizioni perché il rinvio debba essere disposto nei confronti di altro collegio del Tribunale di cui sopra, non sussistendo alcuna incompatibilità a decidere in sede di rinvio in capo ai magistrati che abbiano partecipato alla decisione annullata, tenuto conto della mancanza di indicazioni in tal senso nel testo dell'art. 623 cod. proc. pen., che anzi prevede per l'annullamento di un'ordinanza il rinvio allo stesso giudice che abbia emesso il provvedimento, e della natura incidentale del giudizio de libertate (Sez. 5, n. 43 del 16.11.2005, imp. Todaro, Rv.23060).

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Firenze per nuovo esame.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 24 marzo 2011.
Depositato in Cancelleria il 2 maggio 2011