1 1 977 -18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n.1472 Dott.ssa MARIA VESSICHELLI -Presidente - - Consigliere relatore UC 27/11/2017 Dott.ssa ROSSELLA CATENA R.G.N. 15624/2017 - Consigliere - Dott. ALFREDO GUARDIANO Dott. PAOLO MICHELI - Consigliere - Dott.ssa PAOLA BORRELLI - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da EG AC, nato a [...] il [...], avverso l'ordinanza di convalida dell'arresto in flagranza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Potenza in data 25/03/2017; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere dott.ssa Rossella Catena;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, dott.ssa Felicetta Marinelli, depositate in data 20/09/2017, con cui è stato chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Potenza per nuovo esame. RITENUTO IN FATTO 1. Con il provvedimento impugnato il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Potenza convalidava l'arresto in flagranza, eseguito nei confronti di 1 EG AC in data 24/03/2017 dai CC di Lavello, per il reato di cui agli artt. 110, 624 bis, 625 n. 2, cod. pen.

2. EG AC ricorre, in data 11/04/2017, a mezzo del difensore di fiducia Avv.to Danilo Penna, per violazione di norme sancite a pena di nullità, ex art. 606, lett. c), cod. proc. pen., in riferimento agli artt. 390, 178 lett. c), 179, 185 cod. proc. pen., in quanto al momento dell'arresto il ricorrente aveva nominato difensore di fiducia l'Avv.to Danilo Penna del Foro di Bari, che veniva tempestivamente notiziato dell'arresto, ma riceveva, telefonicamente, la comunicazione dell'orario della udienza di convalida e di successiva celebrazione del giudizio direttissimo solo trenta minuti circa prima della celebrazione della stessa, con conseguente inidoneità dell'avviso a porre il difensore nella possibilità di partecipare all'udienza di convalida e, quindi, di violazione del diritto di difesa.

3. Il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.ssa Felicetta Marinelli, ha fatto pervenire conclusioni scritte, depositate in data 20/09/2017, con cui è stato chiesto l'annullamento del provvedimento con rinvio al Tribunale di Potenza per l'ulteriore corso. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è fondato. Non vi è dubbio alcuno che sia affetto da nullità, per inidoneità dell'atto a conseguire il suo scopo, l'avviso di fissazione dell'udienza per la convalida dell'arresto inviato al difensore con anticipo talmente ridotto, rispetto a quello di celebrazione dell'udienza, da far ragionevolmente presumere una oggettiva impossibilità di una partecipazione informata al compimento dell'attività giudiziaria (Sez. 4, sentenza n. 3820 del 03/12/2014, dep. 27/01/2015, Tetto, Rv. 261947). La sentenza citata, dopo aver ricordato che ai sensi dell'art. 390, comma secondo, cod. proc. pen. "il giudice fissa l'udienza di convalida al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive dandone avviso, senza ritardo, al pubblico ministero e al difensore", il che implica che non sia previsto alcun termine minimo per detta notifica, come pacificamente riconosciuto da precedenti pronunce di questa Corte, ha affermato come "ciò non significa tuttavia che il tempo dell'avviso e la sua distanza dall'udienza siano variabili indifferenti rispetto allo stesso scopo dell'atto, che è quello di consentire la partecipazione del difensore all'udienza di convalida e una partecipazione informata. 2 Tenuto conto delle esigenze di speditezza del procedimento a tal fine ragionevolmente la legge non fissa un termine minimo da valere in tutti i casi e sul quale fondare una presunzione legale di idoneità/inidoneità dell'avviso: il che però non esclude affatto che una tale valutazione debba essere compiuta ma solo comporta che essa sia rimessa al prudente apprezzamento del giudice che dovrà valutare in concreto la congruità del termine concesso, in relazione appunto alle variabili circostanze del singolo caso." Pertanto una situazione quale quella verificatasi - in cui risulta che il difensore di fiducia, tempestivamente informato dell'arresto del suo assistito in data 24/03/2017 alle ore 21,30 circa, era stato poi reso edotto dell'orario di celebrazione dell'udienza di convalida solo trenta minuti prima, ossia in data 25/03/2017, alle ore 11,00 circa, come si evince dagli atti cui, per la natura della questione dedotta, questa Corte ha diretto accesso evidentemente sarebbe stato oggettivamente ed intuitivamente impossibile per il difensore riuscire a raggiungere Potenza partendo da Bari, a nulla rilevando che l'arrestato, nel corso dell'udienza di convalida, fosse assistito da un difensore di ufficio, designato ai sensi dell'art. 97, comma quarto, cod. proc. pen. Ne discende, quindi, senza alcun dubbio, l'integrazione della nullità assoluta dell'ordinanza di convalida dell'arresto, ai sensi degli artt. 178, lett. c), cod. proc. pen., come ribadito, in tema di omesso avviso al difensore di fiducia tempestivamente nominato, anche da Sez. U, sentenza n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598, in cui, pur in presenza di un difensore nominato di ufficio, ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen., è stata ritenuta la sussistenza della nullità, ritenendosi integrata anche la lesione dell'imputato ad avere un difensore di sua scelta, riconosciuto dall'art. 6, comma terzo, lett. c), della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Peraltro già le Sezioni Unite, con la sentenza n. 39414 del 30/10/2002, Arrivoli, Rv. 222554, avevano fatto riferimento, in tema di avviso al difensore per l'udienza di convalida e la successiva celebrazione del giudizio direttissimo, non solo all'adeguatezza del mezzo usato, ma anche al tempo disponibile, affermando, peraltro, gli oneri che gravano sul difensore, di assicurare la perfetta funzionalità degli apparecchi in dotazione al suo studio professionale e di controllare le comunicazioni ivi memorizzate. A dette considerazioni va aggiunta, tuttavia, l'analisi delle conseguenze scaturenti dalla pronuncia di nullità dell'udienza di convalida. Nel caso in esame, infatti, va rilevato che il difensore di fiducia, dopo la comunicazione telefonica con i Carabinieri, che lo avevano avvisato dell'imminente celebrazione dell'udienza di convalida, aveva inviato, a mezzo una comunicazione in cui rappresentava la propria impossibilità apec, 3 partecipare all'udienza di convalida, chiedendo, pertanto, un termine a difesa per la celebrazione del rito direttissimo. Altrettanto indiscussa appare la circostanza che il difensore di ufficio, nominato ai sensi dell'art. 97, comma quarto, cod. proc. pen., non avesse affatto dedotto la nullità derivante dall'intempestivo avviso al difensore di fiducia, limitandosi ad insistere, all'esito dell'udienza di convalida, nella richiesta di termine a difesa, concesso dal giudice, che aveva rinviato la trattazione del processo con rito direttissimo all'udienza del successivo 6 aprile. Ciò che, tuttavia, va rilevato è come la giurisprudenza di questa Corte ha, da tempo, evidenziato l'autonomia strutturale tra l'udienza di convalida e le misure cautelari disposte all'esito del provvedimento di convalida dell'arresto o del fermo (Sez. U, sentenza n. 17 del 14/07/1999, Salzano, Rv. 214238, che hanno affermato come le misure coercitive, pur se collegate con la misura precautelare, non sono affatto in rapporto di connessione essenziale con essa, con conseguente irrilevanza della nullità dell'udienza di convalida;
Sez. 4, sentenza n. 5740 del 05/12/2007, dep. 06/02/2008, Haxhija, Rv. 239031, che ha affermato che l'ordinanza di convalida del fermo e l'ordinanza applicativa di misura cautelare personale, ancorché adottate in unico contesto, sono due provvedimenti indipendenti e autonomi l'uno dall'altro, aventi presupposti e perseguenti finalità diverse, di guisa che l'eventuale nullità del primo non determina la nullità del secondo). In realtà l'ordinanza di convalida dell'arresto in flagranza o del fermo ha valore circoscritto e limitato al controllo di legittimità dell'operato dalla polizia giudiziaria, con esclusivo riferimento alle condizioni che disciplinano l'adozione dei provvedimento limitativi della libertà personale, e non costituisce titolo di detenzione, essendo indispensabile, perché permanga lo stato di custodia cautelare, l'emanazione di uno specifico provvedimento impositivo di una misura coercitiva. Anche nel caso in esame, quindi, la nullità dell'udienza di convalida, dell'interrogatorio espletato nel corso di quest'ultima e del provvedimento di convalida dell'arresto, non si trasmette all'ordinanza applicativa della misura cautelare, come ribadito anche da più recenti pronunce (Sez. 1, sentenza n. 16587 del 18/12/2015, dep. 21/04/2016, Stiranets ed altro, Rv. 267366; Sez. 6, sentenza n. 6761 del 07/11/2013, dep. 12/02/2014, Calvigioni, Rv. 258993). In particolare, va ricordato come la misura cautelare possa essere adottata anche a prescindere del tutto dalla convalida della misura precautelare e dallo svolgimento della relativa udienza, come dimostrato dal fatto che la mancata convalida non preclude affatto l'adozione di misura cautelare, che si basa su fermo (gravi indizi di colpevolezza ed esigenze cautelari da un alto, flagranza di reato e pericolo di fuga, rispettivamente, dall'altro). 4 Per cui, se l'interrogatorio espletato in sede di udienza di convalida sia nullo, il titolo custodiale è legittimamente emesso ma il giudice deve svolgere l'interrogatorio di garanzia ai sensi dell'art. 294 cod. proc. pen., non essendo possibile tenere alcun conto dell'interrogatorio affetto da nullità; in tal caso, tuttavia, si applicano le regole generali in tema di esecuzione dei provvedimenti di coercizione personale, ai sensi degli artt. 291 e segg. cod. proc. pen.; ciò comporta che, qualora l'interrogatorio di garanzia non venga espletato nel termine di cui all'art. 294 cod. proc. pen., la custodia cautelare cessa di avere efficacia, come previsto dall'art. 302 cod. proc. pen., con conseguente onere, per la difesa, di richiedere la liberazione del proprio assistito, ai sensi dell'art. 306 cod. proc. pen., eventualmente impugnando il rigetto ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen., dapprima e, quindi, con ricorso per cassazione. Nel caso in esame detta sequenza procedimentale non appare essere stata rispettata, non avendo affatto la difesa fatto valere alcuna specifica doglianza afferente alla validità della custodia cautelare disposta all'esito dell'udienza di convalida in data 25/03/2017. L'illustrata autonomia dei due profili, evidentemente, rende del tutto irrilevante la richiesta difensiva, genericamente condensata nella dicitura del ricorso per cassazione avverso l'ordinanza di convalida dell'arresto e di tutti gli atti consequenziali, basata, come visto, sulla eccentricità funzionale della sequenza procedimentale relativa all'udienza di convalida, ivi incluso l'interrogatorio dell'arrestato, rispetto all'interrogatorio di garanzia. Ne discende, pertanto, che non essendo stata avanzata alcuna doglianza concernente l'efficacia della misura cautelare, detto profilo non può che restare del tutto estraneo alla trattazione del presente ricorso. Sotto altro aspetto, la conclamata nullità dell'udienza di convalida attiene ad una fase processuale del tutto esaurita, la cui ripetizione non potrebbe produrre alcun effetto favorevole all'imputato ricorrente in relazione all'esercizio dei diritti difensivi che, per le ragioni illustrate, appaiono, nel caso di specie, del tutto esauriti. Ne discende, pertanto, l'annullamento senza rinvio dell'impugnata ordinanza.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata. Così deciso in Roma, il 27/11/2017 Depositato in a Il Presidente Il Consigliere estensore Roma, li Direttore Amministrave Maria Messichelli Rossella Catena M Odina Oil GALL Petrelly Body 5